Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2010 г. N 09АП-18960/2009

г. Москва

27 февраля 2010 г.

Дело N А40-102824/09-63-744

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2010 г.

Девятый Арбитражный Апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Е.В.Бодровой

Судей: Н.В.Дегтяревой, О.Б.Чепик

При ведении протокола судебных заседаний секретарем Гатаповой Ю.Б.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Фирмы "Кодест Интернешенл С.р.л.", ЗАО "Финансовый Центр -МВБ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.12.2009г.

по делу N А40-102824/09-63-744

по иску Фирмы "Кодест Интернешенл С.р.л."

к ЗАО "Финансовый Центр -МВБ"

о взыскании 484.785.084 руб. 53 коп.

при участии:

от истца: Тимохов Ю.А. дов. от 17.09.2009г.

от ответчика: Дегтярева Е.Е. дов. от 12.02.2010г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилась Фирма "Кодест Интернешенл С.р.л." к ЗАО "Финансовый Центр -МВБ" с исковым заявлением о взыскании задолженности в размере 482.867.833 руб. 70 коп., неустойки в размере 1.917.250 руб. 83 коп. (с учетом заявления об уточнении исковых требований).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по Контракту N COD/FTNCENTR/002/2008 от 10.04.2008г.

До вынесения решения истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, заявил ходатайство об увеличении исковых требований в части взыскания неустойки до 7.788.319 руб., начисленной за период с 03.07.2009г. по 04.12.2009г., и взыскании судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 900.268 руб. 01 коп. Данное ходатайство судом первой инстанции удовлетворено, о чем вынесено протокольное определение.

Решением суда первой инстанции от 16.12.2009г. взыскано с ЗАО "Финансовый Центр - МВБ" в пользу Фирмы "Кодест Интернешенл С.р.л." задолженность в размере 47.061.060 руб. 49 коп., неустойка в размере 1.500.000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 100.000 руб., расходы по оплате услуг представителя в размере 50.000 руб. В остальной части иска отказано.

Истцом - Фирмой "Кодест Интернешенл С.р.л." подана апелляционная жалоба, в которой он просит решение изменить и указывает, что размер исковых требований в части взыскания задолженности, подлежащих удовлетворению, должен быть увеличен на 312.287.871,90 руб. и должен составить 359.148.932,39 руб.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает, что в действительности, как следует из справок о стоимости выполненных работ N N 1-13, аванс зачтен подрядчиком не в сумме 10.734.495 руб., как указал суд первой инстанции, а в размере 19.950.995,01 руб.

Также заявитель жалобы указывает, что у истца не было возможности исправить дефект по акту N 14, в связи с чем отказ в иске в части требования на сумму 443.983,92 руб. представляется незаконным.

Кроме того, как указывает заявитель жалобы, расчет судом стоимости работ по Акту о приемке выполненных работ (КС-2) N 14 от 15 апреля 2009 г., подлежащих оплате, неверен. Стоимость таких работ составляет не 17.476.452,42 руб., как ошибочно указал суд, а 17.556.215,2 руб. (18.000.199,12 руб. - 443.983,92 руб. = 17.556.215,2 руб.).

Как указывает истец в апелляционной жалобе, работы, указанные в п.п. 1.14.1, 1.17.1, 1.22 акта N 15, были предварительно согласованы с заказчиком, что подтверждается его письмом в адрес подрядчика от 26 декабря 2008 г. N 736/6-04., а работы, указанные в п.п. 1.41.1, 1.41.2, 1.41.3 акта, были согласованы с заказчиком, что подтверждается его письмом в адрес подрядчика от 3 апреля 2009 г. N НБ-4/3. Истец не имел достаточного времени для подбора и представления в суд 1-й инстанции вышеуказанных писем.

Также заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в части, относящейся к работам, упомянутым в Акте о приемке выполненных работ (КС-2) N 16 от 3 июля 2009 г., а также неправомерно отклонил заявленные истцом расходы по ООО "Нижнетагильский завод металлических конструкций" (ООО "НТЗМК") в размере 221.049.376 руб. 99 коп. и неправомерно отказал в удовлетворении иска в части возмещения расходов подрядчика, связанных с оказанием им генподрядных услуг в размере 70.726.797,34 руб.

Ответчик - ЗАО "Финансовый Центр -МВБ" также оспаривает решение, обратился с апелляционной жалобой в которой просит решение изменить.

Заявитель жалобы указывает, что не согласен с вынесенным решением в части взыскания частичной стоимости работ по актам N N 14, 15 в размере 23.227.213 руб. 03 коп. В остальной части решение не оспаривает.

Вместе с тем, в дополнениях, поступивших в суд апелляционной инстанции ответчик указывает, что работы на сумму 5.501.774 руб. 46 коп. должны быть исключены из актов N 14 и N 15.

Истец в судебное заседание явился, против доводов жалобы ответчика возражает, доводы своей апелляционной жалобы поддерживает.

Ответчик в судебное заседание явился, против доводов жалобы истца возражает, доводы своей апелляционной жалобы поддерживает. Указывает, что работы на сумму 5.501.774 руб. 46 коп. должны быть исключены из актов N 14 и N 15.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей истца и ответчика в судебном заседании, апелляционный суд, находит основания для изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между Фирмой "Кодест Интернешенл С.р.л." (подрядчик) и ЗАО "Финансовый Центр - МВБ" (заказчик) заключен контракт N COD/FINCENTR/002/2008 от 10.04.2008г.

Согласно п. 2.1 контракта подрядчик принимает на себя обязательства своими силами и средствами из своих материалов, но за счет заказчика, построить гостинично-деловой комплекс, расположенный по строительному адресу: Россия, г. Москва ул. Поклонная, владение 9., общей приблизительной площадью 98.778 кв.м., согласно проектной документации.

В соответствии с п.3.1 контракта цена контракта определяется путем суммирования расходов и вознаграждения подрядчика. Расходы включают расходы подрядчика, связанные с привлечением подрядчиком субподрядчиков (поставщиков) на основании договоров предварительно согласованные с заказчиком в порядке ст. 7 контракта, расходы подрядчика на выполнение работ и оказание услуг собственными силами, расходы подрядчика на машины, механизмы и сооружения, расходы на страхование, банковские гарантии и иные предварительно письменно согласованные заказчиком расходы, за исключением расходов, связанных с использованием подрядчиком управленческого и инженерно-технического персонала, привлеченного им на основании трудовых договоров.

Как установлено п.3 договора вознаграждение подрядчика составляет 19 % от суммы указанных расходов подрядчика, где 5 % расходы подрядчика, связанные с оказанием им генподрядных услуг по контракту. Ориентировочная цена контракта составляет 5.161.142.000 руб.

В силу п.4 договора заказчик осуществляет первый авансовый платеж подрядчику в размере 2,75% от ориентировочной стоимости контракта в размере 141.931.405 руб. в течение 5 банковских дней. В течение 20 календарных дней после окончания каждого календарного месяца в течение всего срока выполнения подрядчиком работ, подрядчик готовит и представляет заказчику ежемесячное требование об оплате работ, с указанием суммы и деталировкой работ выполненных надлежащим образом за истекший месяц, включая вознаграждения подрядчика и счет на оплату. С каждого ежемесячного платежа за выполненные работы заказчик удерживает сумму в размере 2% от суммы платежа.

В соответствии с п.6.36 договора подрядчик для выполнения работ по контракту приобретает предварительно письменно согласованные с заказчиком башенные краны или иную строительную технику, которая после завершения работ передается заказчику.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором.

Как усматривается из материалов дела, в исковом заявлении истцом предъявлены к оплате работы, выполненные по актам N N 11-16 и не оплаченные ответчиком в полном объеме.

Акты N 11 от 31.03.2009г., N12 от 03.04.2009г., N13 от 15.04.2009г., ответчиком подписаны, но не оплачены, в связи с чем задолженность по указанным актам составляет 105.657.877 руб. 84 коп. и не отрицается ответчиком.

Сумма фактически удержанного ответчиком на основании п. 4.4.4 контракта гарантийного удержания составляет 10.745.524 руб. 26 коп. и подтверждается справками о стоимости выполненных работ N 1-10. По актам N 11-13 размер гарантийного удержания составляет 3.764.290 руб. 33 коп. Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ, а также п. 19.7 контракта, суд первой инстанции установил, что договорные отношения между сторонами прекратились 30.07.2009г., следовательно, гарантийное удержание в размере 14.509.814 руб. 59 коп. подлежит возврату истцу. Сумма гарантийного удержания ответчиком не оспаривается.

Согласно п. 6.36 контракта истец приобрел два башенных крана марки "COMEDEL" модель СТТ 231-12TS23 общей стоимостью 1.551.887 евро., согласно договора (приложение 50), предварительно согласовав договор с заказчиком, что подтверждается письмом N 220/6-04 от 30.05.2008г. Наличие задолженности в размере 31.659.275 руб. 28 коп. ответчиком не оспаривается.

В этой связи апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно установил, что с ответчика подлежит взысканию сумма основного долга в размере 105.657.877 руб. 84 коп., сумма гарантийного удержания в размере 14.509.814 руб. 59 коп. и стоимость башенных кранов в размере 31.659.275 руб. 28 коп.

Вместе с тем, исковые требования по оплате расходов по привлечению субподрядчиков и поставщиков, суд первой инстанции удовлетворил частично в размере 3.203.789 руб. 75 коп., что составляет расходы по страхованию, по договору с ОАО "СК "Прогресс-Гарант".

Истец в апелляционной жалобе данный вывод суда первой инстанции находит необоснованным и неправомерным, однако, апелляционная коллегия не может согласиться с указанным доводом апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов дела, расходы по ООО "СТЭЛЛС СТРОЙ" в сумме 13.505.499 руб. 21 коп. ранее были сданы по актам о приемке выполненных работ КС-2 N 10 и N 12 и оплачены ответчиком, а расходы по ООО "Нижнетагильский завод металлических конструкций" в размере 221.049.376 руб. 99 коп. не подлежат удовлетворению в связи с тем, что истцом не подтверждено документально фактическое наличие понесенных расходов и предъявление их к приемке заказчику в качестве выполненных работ.

Представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ между истцом и ООО "Нижнетагильский завод металлических конструкций" не подписаны со стороны подрядчика (истца). Фактическое наличие металлоконструкций на складе субподрядчика и строительной площадке не означает, что работы приняты заказчиком. Кроме того, ответчик не предоставил доказательств, подтверждающих, что указанные работы в размере 221.049.376 руб. 99 коп. сданы истцом ответчику в порядке, предусмотренном контрактом, и являются задолженностью ответчика по оплате выполненных работ.

Также в апелляционной жалобе истец указывает на необоснованное исключение судом первой инстанции из акта приемки работ N 14 суммы 443.983 руб. 92 коп., а также на ошибку суда при определении стоимости работ по указанному акту.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 27.04.2009г. истец направил в адрес ответчика акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 N 14 от 15.04.2009г. на сумму 18.000.199 руб. коп.

Ответчик письмами от 30.04.2009г. заявил отказ от подписания акта в связи с наличием отклонений стены 9 на отм. 8.600-11.750, стены 22 на отм. - 8.600, стены 33 на отм. - 11.750 и - 14.900 от вертикали, указав, что работы будут приняты после исправления дефектов, указанных в исполнительной геодезической съемке, и приведения фактических отклонений до величин соответствующим требованиям СНиП (т. 4 л.д. 135).

Письмами от 19.05.2009г., 29.05.2009г. ответчик указал на невозможность подписания указанного акта в связи с не предоставлением подрядчиком ряда обосновывающих документов. Письмом от 05.06.2009г. ответчик снял все замечания по акту N 14, кроме возражений по качеству работ, указанных в письме от 30.04.2009г. и исключения расходов по оплате материалов для системы освещения подземных гаражей (т. 4, л.д. 138).

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 4.4.6 контракта заказчик вправе задержать только те выплаты, по которым стороны не пришли к согласию, и относительно которых заказчик предоставил обоснованные возражения.

Согласно п. 12 информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000г. наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Как установлено судом первой инстанции, с учетом наличия выявленного при сдаче работ по акту N 14 дефекта в виде отклонения стены 33 на отм. - 11.750 и - 14.900 от вертикали, не устраненного подрядчиком, что не оспаривалось истцом в судебном заседании, стоимость указанных работ в размере 443.983 руб. 92 коп. подлежит исключению из акта N 14.

Апелляционный суд находит указанный довод суда первой инстанции правомерным, однако, сумма подлежащая взысканию за выполненные работы по акту N 14 судом первой инстанции указана неверно.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что по акту N 14 с ответчика подлежит взысканию сумма 17.556.215 руб. 02 коп. (18.000.199 руб. 12 коп. - 443.983 руб. 92 коп. = 17.556.215 руб. 02 коп.).

Также истец в апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции неправомерно исключены из стоимости работ по акту N 15 работы, указанные в п.п. 1.14.1, 1.17.1, 1.22, 1.41.1, 1.41.2, 1.41.3, 1.5, 1.44.

Как усматривается из материалов дела, истец письмом от 13.07.2009г. направил в адрес ответчика акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 N 15 от 02.07.2009г. на сумму 6.733.664 руб. 71 коп..

Ответчик письмами от 21.07.2009г. и от 30.07.2009г. возражал против включения в акт расходов по содержанию и благоустройству стройплощадки, которые подрядчик в соответствии с п. 20 приложения N 4 к контракту несет самостоятельно расходы по работам, выполнение которых не было согласовано заказчиком.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что по акту N 15 от 02.07.2009г., суд первой инстанции обоснованно исключил из стоимости работы, указанные в п.п. 1.14.1, 1.17.1, 1.22, 1.41.1, 1.41.2, 1.41.3 акта, в связи с тем, что расходы по содержанию и благоустройству стройплощадки подрядчик в соответствии с п. 20 приложения N 4 к контракту несет самостоятельно.

Более того, суд первой инстанции правомерно установил, что подлежат исключению из акта N 15 расходы, указанные в п.п. 1.5, 1.44 акта, поскольку их выполнение было осуществлено без согласования с заказчиком в нарушение п. 3.1.1, 7.7 контракта.

Ссылка истца в апелляционной жалобе на письма от 26 декабря 2008 г. N 736/6-04, от 3 апреля 2009 г. N НБ-4/3 судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку истцом не представлено доказательств невозможности представления указанных писем в суде первой инстанции.

Таким образом, по указанному акту подлежат оплате работы на сумму 5.750.760 руб. 61 коп. (в том числе НДС).

В этой связи, по актам N 14 и N 15 подлежат оплате работы в сумме 23.306.975 руб. 63 коп. ( 17.556.215 руб. 02 коп. + 5.750.760 руб. 61 коп.)

Также истец в апелляционной жалобе указывает на необоснованный отказ судом первой инстанции по взысканию работ по акту N 16.

Из материалов дела усматривается, что истец письмом от 14.07.2009г. направил в адрес ответчика акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 N 16 от 03.07.2009г. на сумму 9.668.309 руб. 55 коп.

Ответчик письмами от 21.07.2009г. и от 30.07.2009г. заявил отказ от подписания акта, в связи с включением в него расходов по содержанию и благоустройству стройплощадки, неподтвержденностью трудовыми договорами расходов на персонал компании, работающий на объекте, уплату налоговых платежей, которые подрядчик несет исключительно за свой счет, расходов на не согласованную заказчиком командировку сотрудника подрядчика, ранее учтенных расходов, и расходов, понесенных в связи с выполнением работ на других объектах.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В этой связи, правомерен довод суда первой инстанции о том, что не подлежат оплате работы по акту N 16 от 03.07.2009г., в связи с тем, что работы включенные в акт, произведены в период с 15.04.2009г. по 30.06.2009г., тогда как согласно уведомлению истца выполнение работ на объекте приостановлено им 14.04.2009г. Истец документально не подтвердил, что указанные работы были выполнены в связи с приостановлением производства работ на объекте, поскольку из акта усматривается, что указанные расходы понесены при мобилизации, по крановому обеспечению и прочие расходы, не имеющие расшифровки.

Также, апелляционная коллегия находит обоснованным довод суда первой инстанции о том, что не подлежит удовлетворению требование о взыскании генподрядных услуг в сумме 70.726.797 руб. 34 коп., рассчитанных за период с 10.04.2008г. по 30.07.2009г.

Пунктом 3.1.2. контракта предусмотрено вознаграждение подрядчика в размере 19% от суммы расходов, в том числе 5% это расходы подрядчика, связанные с оказанием генподрядных услуг. Перечень расходов, приведен в приложении N 4 к контракту.

Таким образом, указанные расходы являются составной частью вознаграждения подрядчика. Согласно п. 4.5 контракта оплата вознаграждения осуществляется пропорционально с каждым платежом по контракту за выполненные работы. Однако, методика расчета генподрядных услуг в контракте сторонами не определена.

Как установлено судом первой инстанции, при оплате работ по договору ответчиком по платежному поручению N 325 от 27.05.2008г.. произведено перечисление истцу аванса в размере 141.931.405 руб.00 коп., который зачтен в соответствии с условиями контракта в счет стоимости выполненных работ в размере 10.734.495 руб. Истцом при заявлении исковых требований не учтен в счет оплаты задолженности аванс в размере 131.196.910 руб. 00 коп.

Истцом не представлено доказательств того, что аванс зачтен подрядчиком не в сумме 10.734.495 руб., как указал суд первой инстанции, а в размере 19.950.995,01 руб.

Как пояснил ответчик в судебном заседании суда апелляционной инстанции, им было оплачено по спорному контракту несколько авансов на общую сумму 351.521.000 руб. 37 коп.

На основании изложенного, сумма подлежащих оплате работ составляет 178.337.733 руб. 09 коп. (105.657.877 руб. 84 коп. + 23.306.975 руб. 63 коп. + 14.509.814 руб. 59 коп. + 31.659.275 руб. 28 коп. + 3.203.789 руб. 75 коп., за вычетом суммы аванса в размере 131.196.910 руб. 00 коп. взысканию с ответчика подлежит сумма 47.140.823 руб. 09 коп.

На основании п. 16.2 контракта, с учетом применения ст. 333 ГК РФ, судом первой инстанции правомерно взыскана неустойка в размере 1.500.000 руб. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для дальнейшего снижения суммы неустойки.

Также, судом первой инстанции правомерно взысканы расходы на оплату услуг представителя в размере 50.000 руб.

В связи с изложенным, доводы изложенные в апелляционной жалобе истца не обоснованны и удовлетворению не подлежат.

Также являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению доводы апелляционной жалобы ответчика.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом и ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своих позиций, доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Вместе с тем, в связи с неверным указанием судом первой инстанции суммы работ, подлежащих взысканию по акту N 14, решение подлежит изменению в данной части.

Руководствуясь ст. ст. 176,266, 268,269, 270, 271 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2009г. по делу N А40-102824/09-63-744 изменить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Финансовый Центр - МВБ" в пользу Фирмы "Кодест Интернешенл С.р.л." основную задолженность в размере 47.140.823 руб. 09 коп..

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Н.В. Дегтярева О.Б. Чепик