Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2010 г. N 05АП-653/2010

г. Владивосток

02 марта 2010 г.

Дело N А59-4723/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 25 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 марта 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Н.А. Скрипки, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.А. Сухецкой

при участии:

от истца: представитель Шинкаренко И.А. (доверенность б/н от 01.11.2009, паспорт),

от ответчика: не явился, извещён,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Остов-7"

апелляционное производство N 05АП-653/2010

на решение от 24.12.2009 судьи С.Ф. Дудиной

по делу N А59-4723/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Остов-7"

к Обществу с ограниченной ответственностью Совместное предприятие "Истстрой"

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Остов-7" (далее - ООО "Остов-7") обратилось в арбитражный суд к Обществу с ограниченной ответственностью Совместное предприятие "Истстрой" (далее - ООО СП "Истстрой") о взыскании задолженности за выполненные работы по договору субподряда BS2-019 от 17.08.2007 в сумме 3 960 279 руб. 82 коп., которая складывается из неоплаченных работ по договору и невозвращенной истцу удержанной ответчиком суммы по пунктам 18.6, 18.8 контракта; по неоплаченным дополнительным работам по армированию, а также 54 422 руб. 72 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В порядке ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец отказался от иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 54 422 руб. 72 коп. В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец в окончательном виде определил сумму основного долга - 3 741 471 руб. 80 коп.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 24.12.2009 по делу N А59-4723/2009 принят отказ истца от иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 54 422 руб. 72 коп., производство по делу в указанной части прекращено. С ООО СП "Истстрой" в пользу ООО "Остов-7" взыскано 710 984 руб. 60 коп. основного долга. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО "Остов-7" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт изменить, удовлетворив исковые требования в полном объёме.

В обоснование жалобы истец указывает, что проект производства работ по огнезащите, на который сослался суд, сторонами не подписан, частью договора подряда не является, в преамбуле к договору подряда такой раздел, как проект производства работ по "Огнезащите металлоконструкции" отсутствует. Кроме того, данный документ представлен ответчиком в виде копии, заверенной печатью ответчика, то есть с нарушением требований п. 6 ст. 71 АПК РФ. График производства работ, представленный ответчиком, нельзя считать допустимым доказательством, поскольку невозможно установить его происхождение (отсутствуют подписи, даты составления, нет указания на то, что они являются приложением к договору или иному документу). Документ, названный судом приложением к договору "Материалы и качество выполнения противопожарной обработки", ред. С, также не является частью договора подряда, поскольку в списке разделов и приложений к договору подряда он не упомянут и из текста самого документа не следует, что он является частью договора между сторонами.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что ответчик принял по акту формы КС-2 и справке по форме КС-3 работы по армированию здания складских помещений и мастерских как отдельный вид работ и оплатил счёт за указанные работы как за дополнительно выполненные. Кроме того, стороны достигли соглашение об изменении цены договора и состава работ в отношении одного из объектов первоначального договора, подписав дополнительное соглашение от 01.09.2008.

Истец, ссылаясь на п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", указывает, что основанием возникновения обязательства по оплате работ является факт сдачи результата работ и приёмка их заказчиком, даже если заказчик отказался от подписания акта по форме КС-2. Суд не дал оценку актам о приемке скрытых работ, не применил ст. 753 ГК РФ, что привело к принятию неправильного по существу решения.

ООО "Остов-7" в обоснование своих доводов ссылается на экспертное заключение N СИС-007/20-05-2009 "О соответствии требованиям нормативных документов в области пожарной безопасности огнезащитных работ, выполненных ООО "Остов-7" по договорам BS2-019 от 17.08.2007 и BS2-20 от 17.08.2007", согласно которому работы по нанесению огнезащитного состава и работы по армированию поверхностей под нанесение состава в рассматриваемом случае не являются сопутствующими или необходимыми друг для друга.

От ООО СП "Истстрой" в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с доводами, изложенными в ней. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным, апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения.

В отзыве ответчик указал, что из содержания проекта производства работ, составленного истцом как часть проекта "Сахалин 2" для объекта "Огнезащита металлоконструкций компрессионного оборудования для подпорной насосной станции 2", являющейся объектом проведения работ договора N BS2-019, следует, что армирование сеткой является необходимым условием при проведении работ по огнезащите металлоконструкций. Кроме того, поскольку истец самостоятельно не представлял в суд указанный документ, его подлинность и допустимость не оспаривал, то довод истца о нарушении судом п. 6 ст. 71 АПК РФ подлежит отклонению. "Материалы и качество работ противопожарной обработки" является частью договора N BS2-019, закрепленной в разделе V "Чертежи и спецификация проекта". В связи с тем, что ответчик является подрядчиком компании "Сахалинская Энергия Инвестмент Компании, Лтд." по Контракту Y-01768, что нашло свое отражение в абз. 4 Форма договора N BS2-019, ответчик должен исполнять требования по качеству и спецификации, установленные в Проекте "Сахалин-2", поэтому данные требования без изменений были включены в Договор N BS2-019, подписанный обеими сторонами. В акте КС-2 от 31.10.2008 и справке КС-3 от 31.10.2008 указано, что спорные работы осуществлены в рамках Договора N BS2-019, платёжным поручением N4486 от 23.12.2008 произведена оплата произведенных работ в рамках спорного договора. Кроме того, согласно ст. 4 Раздела III договора NBS2-019, стоимость договора является фиксированной и не подлежит изменению иначе, как соглашением сторон. Из содержания заключенных сторонами дополнительных соглашений от 01.04.2008, от 07.02.2008 и соглашения об увеличении стоимости договора не следует, что увеличение стоимости контракта вызвано оплатой работ по армированию. Положения п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" применению не подлежат, поскольку в рассматриваемом случае истец должен доказать, что спорные дополнительные работы не входят в стоимость договора. Приложение 1 Раздела III договора предусматривает, что договор включает, но не ограничивается определенными видами работ, необходимых для достижения цели договора.

Надлежащим образом извещённый о времени и месте судебного заседания ответчик явку представителя не обеспечил, в отзыве на апелляционную жалобу указал, что не возражает против рассмотрения жалобы в отсутствие его представителя.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие неявившегося ответчика на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе; заявил ходатайство о распределении судебных расходов, понесенных истцом в связи с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции. В подтверждение понесённых расходов представитель ООО "Остов-7" представил копии договора об оказании юридических услуг N 001-010 от 11.01.2010, счёта N 001 от 13.01.2010, платёжных поручений N 2 от 18.01.2010, N 19 от 15.02.2010, N 20 от 19.02.2010, электронного авиабилета с кассовым чеком, счёта о проживании в гостинице.

Поскольку решение арбитражного суда первой инстанции истцом оспаривается только в части отказа в удовлетворении требования о взыскании с ответчика стоимости выполненных ООО "Остов-7" работ по армированию, в соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ, законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверяется только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены судебного акта в обжалуемой части в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, между ООО СП "Истстрой" (подрядчик) и ООО "Остов-7" (субподрядчик) заключен договор N BS2-019 от 17.08.2007 на выполнение работ по противопожарной защите для пяти зданий (здание администрации и управления; складские помещения и мастерские; хранилище для машинного масла; хранилище для отходов; хранилище для инертного газа СО 2), согласно условиям которого субподрядчик обязан выполнить и завершить работы, а подрядчик обязан уплатить цену контракта (п. 3 раздела 1 контракта).

Сроки выполнения работ определены с июля 2007 года по 25.11.2007.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Из материалов дела следует, что работы, предусмотренные договором, выполнены истцом, работы приняты ответчиком по формам КС-2, КС-3; замечаний, возражений по качеству выполненных работ не имеется.

Полагая, что ответчиком не произведена оплата выполненных истцом дополнительных работ по армированию, ООО "Остов-7" обратилось с настоящим иском.

Пунктом 6.2 раздела 3 контракта в таблице 1 "Предварительная стоимость контракта" стороны определили предварительную стоимость контракта в сумме 64 741,23 доллара США.

По соглашению сторон стоимость контракта была увеличена до общей суммы 164 023,33 доллара США (без НДС) или до 185 085,57 долларов США (с НДС).

Увеличение произведено по заказу изменений от 09.02.2008 на сумму 63 500 долларов США из-за включения в работы по противопожарной защите зданий подстанции и трансформатора; а также по заказу изменений от 01.04.2008 на сумму 35 782,10 долларов США в связи с включением для выполнения работ по противопожарной защите зданий охраны и здания насосной станции для противопожарного водоснабжения.

Согласно пункту 20.2 раздела 2 договора подрядчик обязан обеспечить перечисление платежей за выполненные работы в соответствии с процедурами, установленными данным договором.

В статье 18 раздела 2 договора перечислены условия оплаты: в течение 15 дней с момента получения подрядчиком надлежащим образом выставленного и сопровождающего необходимыми подтверждающими документами счета-фактуры подрядчик производит оплату по таким счетам-фактурам в следующем порядке:

- платежи должны быть произведены подрядчиком в рублевом эквиваленте по курсу доллара ЦБ РФ в день перевода денег на счет субподрядчика на о.Сахалин, Россия, по предоставленной субподрядчиком банковской информации.

В соответствии с пунктами 18.6 и 18.7 договора подрядчик будет удерживать по 10% при каждом перечислении денежных средств, причитающихся субподрядчику. Подобные отчисления начнутся по истечении шести месяцев периода устранения недостатков. 10% будет удерживаться по истечении периода устранения недостатков.

Истец считает, что работы по армированию, которые фактически выполнены и приняты ООО СП "Истстрой", договором N BS2-019 не предусмотрены, а, следовательно, подлежат дополнительной оплате.

Отказывая в удовлетворении указанного требования истца, арбитражный суд первой инстанции, посчитав, что сторонами согласовано в договоре условие о производстве работ по армированию, сослался на проект производства работ по "Огнезащите металлоконструкций", график производства работ, а также приложение к договору "Материалы и качество выполнения противопожарной обработки", ред. С, раздел 5.2.

Вместе с тем, принимая во внимание указанные документы, судом не учтено следующее.

Проект производства работ по "Огнезащите металлоконструкций" сторонами не подписан, в преамбуле договора подряда N BS2-019 (т. 1, л.д. 19), где имеется содержание включенных в договор разделов, являющихся его неотъемлемой частью, указанный раздел не значится, следовательно, частью спорного договора не является.

График производства работ (т. 2, л.д. 133-138) также сторонами не подписан, не согласован, в преамбуле к договору как неотъемлемая его часть не указан, из имеющегося в материалах дела копии данного документа невозможно определить принадлежность графика к спорному договору.

Приложение к договору "Материалы и качество выполнения противопожарной обработки", ред. С, раздел 5.2 также сторонами не согласовано, в качестве раздела договора N BS2-019 от 17.08.2007 в его преамбуле не указано, из текста самого документа не следует, что он частью договора между сторонами не является, в разделе V (т. 1, л.д. 44-46) не упомянут.

Таким образом, ссылка суда на указанные документы неправомерна.

Однако, не принимается довод заявителя апелляционной жалобы, что ответчик принял по акту формы КС-2 и справке по форме КС-3 работы по армированию здания складских помещений и мастерских как отдельный вид работ и оплатил счёт за работы как за дополнительно выполненные.

Согласно Акту о приемке выполненных работ N 14 от 31.10.2008 (т. 4, л.д. 49-50) спорные работы по армированию металлической сеткой и ПО огнезащитной обработке зданий мастерских выполнены истцом и приняты ответчиком в рамках договора подряда (контракта) N BS2-019.

Из содержания представленного в материалы дела платёжного поручения N 000486 от 23.12.2008, на которое ссылается в апелляционной жалобе истец, не следует признание и признание ответчиком спорных работ в качестве дополнительных, не включенных в договор N BS2-019.

Согласно другим имеющимся в материалах дела платёжным документам (т. 1, л.д. 129, 131), которыми ответчик производил оплату спорных работ, ООО СП "Истстрой" оплачивал выполненные по договору N BS2-019 работы (графа - назначение платежа).

Не принимается ссылка истца на ст. 753 ГК РФ, на п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которому основанием возникновения обязательства по оплате работ является факт сдачи результата работ и приёмка их заказчиком, поскольку спор между сторонами возник по поводу включения либо не включения работ по армированию в стоимость договора N BS2-019.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В п. 4.1 статьи 4 раздела III контракта указано, что стоимость договора является фиксированной. Договорная цена, указанная в Таблице 1 не подлежит изменениям, не смотря на разницу, которая может возникнуть между ВПОБ в Приложении I и окончательными объёмами работ, если обе стороны не договорятся о соответствующем изменении в письменной форме.

Как согласовали стороны в п. 3.1 статьи 3 раздела III контракта, не производится никаких дополнительных платежей за выполненные субподрядчиком работы по договору, на которые существуют особые тарифы или цены, так как считается, что соответствующая плата уже включена в соответствующие тарифы и цены.

Следовательно, при заключении договора подряда BS2-019, в разделе III о стоимости контракта, стороны предусмотрели, что цена договора является твёрдой (фиксированной), изменению не подлежит, и считается, что соответствующая плата уже включена в соответствующие тарифы и цены.

Из содержания заключенных сторонами дополнительных соглашений от 01.04.2008, от 07.02.2008 и соглашения об увеличении стоимости договора, на которые ссылается истец в апелляционной жалобе, не следует, что увеличение стоимости контракта вызвано оплатой работ по армированию.

Кроме того, в п. 3 ст. 743 ГК РФ указано, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Однако, материалы дела не содержат доказательств направления истцом ответчику уведомления о необходимости проведения дополнительных работ.

Не принимается ссылка ООО "Остов-7" на сертификат пожарной безопасности, на экспертное заключение N СИС-007/20-05-2009 "О соответствии требованиям нормативных документов в области пожарной безопасности огнезащитных работ, выполненных ООО "Остов-7" по договорам BS2-019 от 17.08.2007 и BS2-20 от 17.08.2007", поскольку о необходимости производства работ по армированию поверхностей истец ответчика не уведомлял.

При таких обстоятельствах, требование ООО "Остов-7" о взыскании с ООО СП "Истстрой" стоимости произведенных работ по армированию как дополнительных является неправомерным, а исковое заявление в указанной части удовлетворению не подлежит.

Поскольку апелляционная жалоба ООО "Остов-7" удовлетворению не подлежит, учитывая положения ст. 110 АПК РФ, заявление истца о распределении судебных расходов, понесенных истцом в связи с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, отклоняется.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 24.12.2009 по делу N А59-4723/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Остов-7" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Н.А. Скрипка И.С. Чижиков