Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2010 г. N 05АП-966/2010

г. Владивосток

Дело

11 марта 2010 г.

N А59-5630/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 10 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской

при участии:

стороны не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области апелляционное производство N 05АП-966/2010

на решение от 13.01.2010 года судьи В.Н. Джавашвили

по делу N А59-5630/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрация муниципального образования Городской округ "Ногликский"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования "Городской округ "Ногликский" (далее по тексту - Администрация) обратилась в суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее по тексту - УФАС по Сахалинской области) от 25.08.2009 года по делу N 160/09-к о признании муниципального заказчика - администрации МО "Городской округ Ногликский" нарушившей часть 3.1 статьи 34 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Решением суда от 13.01.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Сахалинской области обратилось с апелляционной жалобой, просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, как незаконный и необоснованный. Ссылаясь на статью 34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.05.2007 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", статью 17 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статью 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 года "О лицензировании отдельных видов деятельности" Управление указало, что администрацией при проведении открытого аукциона допущены нарушения вышеуказанных норм законодательства, выразившиеся во включении в предмет конкурсной документации в один лот технологически и функционально не связанных между собой услуг, так как строительство и проектирование являются различными как по своей специфике, методом исполнения и продукту работ, в связи с чем правовых оснований для отмены оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа не имеется.

Стороны в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Через канцелярию суда в материалы дела от Администрации муниципального образования "Городской округ "Ногликский" поступил письменный отзыв, в котором указано, что администрация с доводами жалобы УФАС России по Сахалинской области не согласна в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие сторон по имеющимся в деле документам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

30 июля 2009 года мэром муниципального образования "Городской округ Ногликский" утверждена документация об открытом аукционе на выполнение работ по объекту "Строительство 18 квартирного жилого дома N 7 (Участок N 7) в пгт. Ноглики, в том числе разбработка ПСД" (том 1 л.д. 23-83).

Информация о проведении открытого аукциона размещена в сети Интернет на странице www.gz.adm.sakhalin.ru.

19.08.2009 года ООО "Росстрой" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области с жалобой о нарушении администрацией муниципального образования "Городской округ Ногликский" законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд при проведении открытого аукциона.

По результатам рассмотрения дела N 160/09-к, возбужденного на основании поданной жалобы, УФАС по Сахалинской области вынесло решение от 25.08.2009 года о признании муниципального заказчика нарушившим ч. 3.1 ст. 34, Федерального закона N 94-ФЗ от 21.05.2007 года "О размещении муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (том 2 л.д. 26-29).

При вынесении решения Управление пришло к выводу, что в нарушение статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 года "О лицензировании отдельных видов деятельности" Администрация включила в предмет конкурсной документации в один лот технологически и функционально не связанных между собой услуг, так как строительство и проектирование являются различными как по своей специфике, методам исполнения и продукту работ.

25.08.2009 года УФАС по Сахалинской области также вынесено предписание N 05-107/09 Мэру муниципального образования "Городской округ Ногликский" В.А. Середе, Первому вице-мэру муниципального образования "Городской округ Ногликский" С.Н. Балакану:

1. Администрации муниципального образования "Городской округ Ногликский" устранить нарушения, допущенные при проведении аукциона путем включения в состав лота работы, технологически и функционально не связанные между собой, а также нарушения ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, а именно - аннулировать проведенные торги,

- опубликовать и разместить информацию об аннулировании торгов на официальном сайте и в официальном печатном издании,

- не допускать в будущем нарушений законодательства о размещении заказов, в том числе нарушения ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Полагая незаконными вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу N 160/09-к от 25.08.2009 года решение и предписание, администрация МО "Городской округ Ногликский" обратилась в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственных органов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), заключение контракта на оказание услуг для муниципальных нужд направлено, в частности, на развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В то же время, документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (пункт 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).

Материалами дела установлено, что предметом открытого аукциона являлось "Строительство 18 квартирного жилого дома N 7 (Участок N 7) в пгт. Ноглики, в том числе разработка ПСД".

Согласно Разделу 3 информационной карты документации об аукционе перечень и требования к выполняемым работам определены Техническим заданием, которым предусмотрено выполнение подрядчиком следующих работ: разработка проектной документации и строительство.

Подпунктом 3 пункта 8 Раздела 3 информационной карты документации об аукционе предусмотрено, что заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов: лицензию на проектирование и строительство объектов 1 и 2 уровней ответственности, или допуск на выполнение работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, выданный в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона РФ N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее по тексту - Закон N 128-ФЗ) деятельность по проектированию и строительству подлежит лицензированию с соблюдением разных лицензионных требований.

Исходя из положения статьи 17 Закона N 128-ФЗ, следует, что в данном случае потенциальный участник аукциона должен иметь две лицензии на осуществление двух разных видов деятельности - на проектирование и строительство. При этом выдаче каждой из них сопутствует соблюдение разных лицензионных требований и условий.

Учитывая вышеизложенные основания, а также специфику и продукт данных работ и метод их выполнения, коллегия считает, что данные виды работ не являются технологически и функционально связанными между собой, в связи с чем заказчиком неправомерно были включены в предмет конкурсной документации в один лот технологически и функционально не связанные между собой услуги.

Установив данные обстоятельства, коллегия считает неправомерным вывод суда первой инстанции, что объединение Администрацией в предмет аукциона, а также в технической документации таких видов работ как строительство и проектирование функционально обусловлено, и не образует состав правонарушения, вменяемого антимонопольным органом.

Следовательно, выводы антимонопольного органа о том, что включение в состав одного лота двух видов услуг, требующих различные лицензии, ограничивает круг участников открытого конкурса только теми, кто имеет два вида лицензий, сокращает число хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в конкурсе по отдельным видам услуг, являются обоснованными.

Кроме того, объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным услугам, поскольку, исходя из положений конкурсной документации и требований ч. 1 ст. 12, ч. 6 ст. 25, ч. 1 ст. 27, ч. 3 ст. 29 Закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается.

Коллегия считает обоснованным довод заявителя жалобы о том, что суд неправомерно сослался в своем решении на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг, а также на п. 1.2 Положения об организации строительства объекта "под ключ", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, поскольку данные классификатор и Положение принимались в иных целях, не связанных с вопросами размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, регулируемыми Законом N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом всех изложенных обстоятельств, оспариваемые решение и предписание УФАС по Сахалинской области являются законными и обоснованными, требования администрации МО "Городской округ "Ногликский" - не подлежат удовлетворению, а решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 13.01.2010 года Арбитражного суда Сахалинской области по делу N А59-5630/2009 отменить.

В удовлетворении требований Администрации муниципального образования "Городской округ "Ногликский" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Г.А. Симонова Е.Л. Сидорович