Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2010 г. N 06АП-899/2010

г. Хабаровск

23 марта 2010 г.

N 06АП-899/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2010.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2010 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Малышевой Л.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елизаровой А.А.,

при участии в заседании:

от истца: Изосимова С.М., представителя по доверенности от 01.04.2009 N ДВ-10/1027, Асташовой Е.А., представителя по доверенности от 26.01.2010 N ДВ-11, Литвиненко Е.А., представителя по доверенности от 02.02.2010 N ДВ-11/289,

от ответчика: Линникова А.И., представителя по доверенности от 30.03.2009 б/н., Паукаевой И.И., представителя по доверенности от 11.01.2010 N 4н, Бреук А.В., представителя по доверенности от 11.01.2010 N 4/2,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

на решение от 18.01.2010 Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Шальневой О.В.

по делу N А73-14402/2008

по иску Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"

о взыскании 53 687 928 рублей,

УСТАНОВИЛ

Федеральное государственное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - ФГУ ДСД "Дальний Восток") обратилось с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (далее - ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой") о взыскании убытков в размере 48 368 523 рублей.

До принятия судебного акта после неоднократного уточнения исковых требований истец заявил о взыскании 53 678 928 рублей, в качестве соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ ненадлежащего качества, в связи с уточнением площади дефектов дорожного покрытия.

Решением от 18.01.2010 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ФГУ ДСД "Дальний Восток" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование требований ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, неполное исследование фактических обстоятельств дела. Указывает на недоказанность ответчиком возникновения обнаруженных дефектов вследствие нормального износа объекта либо ненадлежащего содержания дороги. Так же считает недоказанным факт осуществления ответчиком деформационных швов. Для подтверждения превышения допустимых пределов дефектов ссылается на акт от 29.09.2008. Полагает необоснованным отказ в удовлетворении ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы. Указывает на разрешение ходатайства отдельным судебным актом без удаления в совещательную комнату, что, по мнению истца, является нарушением норм процессуального права. Выражает несогласие с выводом суда о том, что завершение устройства второй стадии спорных участков дороги подтверждает отсутствие доказательств непригодности результата работы, выполненной ответчиком, и отсутствие доказательств невозможности использования результата работы при строительстве второй стадии дороги. Признает допущение арифметической ошибки в своем расчете, представив при этом новый расчет исковых требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" возражает против ее доводов. Указывает на ненадлежащее содержание спорных участков дороги дорожно-эксплуатационными службами, считая, что объем указанных работ не соответствует Приказу Минтранса от 01.11.2007 N 157. Настаивает на том, что причиной просадок земельного полотна являются естественные процессы, что не было опровергнуто истцом. Полагает, что все работы, в том числе нарезка деформационных швов, выполнены ответчиком в полном объеме. Данное обстоятельство подтверждается актами приемочной комиссии. Считает акт от 29.09.2008 ненадлежащим доказательством для подтверждения наличия и объема дефектов. Указывает на правомерность отклонения заявленного ходатайства о проведении экспертизы, так как на спорном участке проведены работы по устройству асфальтового покрытия по второй стадии строительства, то есть результат работ, который существовал на момент составления акта от 29.09.2008, не сохранился.

В возражениях на отзыв истец указал на несостоятельность ссылки на Приказ Минтранса от 01.11.2007 N 157, поскольку данный Приказ устанавливает нормативы с 2008 года, а пункты, указываемые ответчиком, предусматривают предельные нормативы затрат. Полагает, что акт приемочной комиссии не свидетельствует о выполнении нарезки деформационных швов. Указывает на признание ответчиком дефектов на спорных участках дороги, что подтверждается актом от 10.12.2009. Возражает против довода ответчика об отсутствии предмета экспертного исследования, при этом ссылается на заключение специалистов ДВГУПС. Считает необоснованной необходимость доказывания наличия условий, при которых статья 723 ГК предоставляет право требовать соразмерного уменьшения цены.

В судебном заседании представители истца настаивали на своих доводах в полном объеме. При этом заявили ходатайства о привлечении специалиста - заместителя директора ФГУ Центр лабораторного анализа и технических измерений по Дальневосточному округу" Уржумцева Виталия Евгеньевича, а также о назначении строительно-технической экспертизы участков федеральной автомобильной дороги Чита-Хабарвоск км. 1109 - 1127, км. 1127 - 1143.

Представители ответчика настаивали на доводах, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу. Возражали против ходатайств, заявленных истцом.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и возражений относительно отзыва, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения заявленных ходатайств по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, 18.04.2005 между ФГУ ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" (подрядчик) заключены государственные контракты N 01/05-СМР и N 02/05-СМР, предметом которых является выполнение дорожно-строительных работ на участках автодороги "Амур" Чита-Хабаровск: км. 1109-1127 и км. 1127-1143 (первая стадия) (т.1 л.д.л.д. 50 - 79).

Факт оплаты заказчиком выполненных работ по указанным контрактам сторонами не оспаривался.

Актами от 24.10.2006 спорные участки автомобильных дорог приняты в эксплуатацию без замечаний (т.1 л.д.л.д. 98 - 105).

Качество выполнения всех работ подрядчик обязался обеспечить в соответствии с Проектом, действующими нормами и техническими условиями, а так же обязался обеспечить в согласованные с заказчиком сроки за счет собственных средств своевременное устранение недостатков и дефектов, возникших по вине подрядчика и выявленных в течение гарантийного срока эксплуатации, установленного в 5 лет (пункты 4.1.12 и 4.1.13 контрактов).

Произведя осмотр спорных участков автомобильной дороги, заказчиком составлены односторонние акты освидетельствования спорных участков от 29.05.2008 N 42, от 29.09.2008 N 73 (т.1 л.д. 89 - 97), которыми установлены дефекты дорожного покрытия.

Дефекты покрытия так же установлены в результате обследования спорных участков дороги 29.09.2008 ООО "АЗИМУТ", без извещения ответчика, что отражено в заключении (т.5 л.д.л.д. 121 - 131).

Письмом от 22.09.2008 года истец потребовал от подрядчика устранения в пятидневный срок выявленных дефектов, ссылаясь на акт освидетельствования от 29.05.2008 года (т.1 л.д. 106), которое письмом от 26.09.2008 N 29/6073 оставлено без удовлетворения (т.5 л.д. 108).

Отказ в устранении выявленных истцом дефектов дорожного покрытия и не возмещение затрат на их устранение послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 723, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), регулирующими порядок, сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работ, ответственность за это подрядчика, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Вывод суда является правильным, исходя из следующего.

В силу статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы определена статьей 723 ГК РФ, из которой следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Кроме того, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Таким образом, положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока, и безвозмездное устранение недостатков только при выполнении подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда. При этом обязанность представлять доказательства, подтверждающие наличие факта недостатков (дефектов) выполненных работ лежит на заказчике, а представлять доказательства отсутствия взаимосвязи между выявленными недостатками (дефектами) и действиями подрядчика по исполнению договора строительного подряда, возложена законодателем на подрядчика.

В доказательство наличия недостатков (дефектов) истцом представлены акты от 29.05.2008, от 29.09.2008, заключение (далее - акт) от 29.09.2008.

Правила оценки доказательств предусматривают, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (части 1-4 статьи 71 АПК РФ).

Поскольку указанные документы составлены в одностороннем порядке, без надлежащего уведомления подрядчика, судом первой инстанции данные доказательства правомерно признаны ненадлежащими и не приняты во внимание.

Кроме того, данные документы, в которых отмечена лишь площадь дефектов, не содержат сведений о размере повреждений (ширина, длина, глубина).

Между тем, согласно общей пояснительной записки к инженерному проекту (т. 1 л.д.л.д. 133 - 164) установлены требования к состоянию проезжей части в весенне-летний период, в числе которых является допустимыми раскрытые необработанные трещины на покрытии с шириной раскрытия до 1.0 см.; повреждения (выбоины) не более 15х60х5 см. (длина х ширина х глубина) общей площадью до 1,5 м

(весенний период до 4,5 м2) на 1 000 м покрытия.

Таким образом, исходя из проектной документации, для отнесения повреждения к дефекту, наличие которого допускается проектом, необходимо учитывать такие показатели как глубина, ширина и длина.

Пунктом 2.11 проектной документации предусмотрена обязанность дорожно-эксплуатационной организации, дислоцирующейся в п. Магдагачи, по систематическому содержанию автомобильной дороги непрерывно в течении года, а так же установлен перечень необходимых работ.

Представленные в материалы дела техническое задание на выполнение работ по содержанию дороги, акты формы КС-2, КС-3 (т.4 л.д. 1 - 17, 54 - 160), платежные поручения (т.2. л.д.л.д. 107 - 150, т.3 л.д.л.д. 1 - 27) свидетельствуют о выполнении работ по содержанию автомобильной дороги, предусмотренных проектной документацией, не в полном объеме.

Таким образом, акты от 29.05.2008, от 29.09.2008, учитывая их составление в одностороннем порядке, отсутствие сведений, позволяющих установить, являются ли выявленные недостатки дефектами, не учитывающие нормальный износ дороги в ходе двухлетней эксплуатации поверхностного покрытия дороги первой стадии строительства, не могут служить доказательствами, подтверждающими наличие факта недостатков выполненных работ.

Кроме того, указанные акты не позволяют установить, являются ли выявленные дефекты следствием нормального износа дороги, либо следствием непринятия необходимых мер по уходу за дорожной одеждой в течении двух лет, либо являются деформационными усадочными швами, а указанная в актах площадь дефектов в совокупности превышает площадь самой дороги.

Актом обследования спорных участков дороги от 10.12.2009, составленным во исполнение определения суда от 19.11.2009 (т.7 л.д.л.д. 40 - 41), при участии сторон при привлечении специалистов ДВГУПС, установлено наличие асфальтового покрытия по второй стадии строительства дороги. При этом в нем не содержится сведений о выявлении дефектов на спорных участках дороги, а имеется лишь ссылка на акт от 29.09.2009.

Проанализировав акт от 10.12.2009, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности факта признания ответчиком выявленных истцом дефектов.

Ссылка истца на не выполнение ответчиком, в нарушение государственного контракта, работ по нарезке деформационных швов является несостоятельной на основании следующего.

Технологическим регламентом на устройство покрытия из полимер-цементной грунтовой смеси, утвержденным истцом в составе проектной документации, выполнение указанных работ сторонами предусмотрено в ходе производства работ.

Выполнение ответчиком работ в полном объеме подтверждается актами приемочной комиссии от 24.10.2006, которыми работы приняты к эксплуатации.

Доказательств в обоснование довода о не выполнении нарезки деформационных швов, в материалы дела не представлено.

Установив наличие асфальтобетонного покрытия на протяжении всего спорного участка (вторая стадия), что отражено в актах от 10.12.2009 (т. 6 л.д. 127 - 128, т. 7 л.д.л.д. 40 - 42), суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие доказательств непригодности результата работы, выполненной ответчиком, и невозможности использования его при строительстве второй стадии дороги.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении строительной экспертизы, в определении от 24.12.2009 суд сослался на выполнение на спорном участке дороги асфальтобетонного покрытия по второй стадии строительства и, как следствие, на отсутствие результата работ, который существовал на дату обращения истца в суд на момент заявления ходатайства о проведении экспертизы, отсутствие предмета для экспертного исследования с помощью геофизического исследования низлежащих слоев дорожной одежды.

Суд апелляционной инстанции, оценивая в совокупности относимость, допустимость, достоверность доказательств, представленных в материалы дела, учитывая выполнение второго этапа строительства спорных участков дороги в полном объеме, считает заявленное ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы не подлежащим удовлетворению.

В связи с отсутствием оснований для удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы ходатайство о привлечении специалиста, который может пояснить возможность проведения строительно-технической экспертизы первого этапа работ, не может быть удовлетворено.

Поскольку истцом не представлено надлежащих доказательств того, что подрядчик допустил отступление от условий договора и требований технической и проектной документации, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

Нормы материального права, регулирующие отношения сторон, судом применены правильно, выводы суда соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы заявителя о неправильном применении судами норм материального права, а также нарушении норм процессуального права и несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела не нашли документального подтверждения.

Кроме того, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования при рассмотрении дела по существу, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

В ходе повторной оценки представленных доказательств и установления всех юридически значимых обстоятельств оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Исходя из изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по государственной пошлине относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.01.2010 по делу N А73-14402/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Л.Г. Малышева И.В. Иноземцев