Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2010 г. N 08АП-6805/2010

город Омск

29 сентября 2010 г.

Дело N А46-15857/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6805/2010)

открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"

на решение Арбитражного суда Омской области от 29.06.2010

по делу N А46-15857/2008 (судья Луговик С.В.),

принятое по иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания"

к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"

о взыскании 44 819 300 руб. 04 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" - Пестов Д.В. (доверенность N 46н/3 от 27.03.2009, действительна до 25.03.2012);

от открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" - Карижская Н.Р. (доверенность N 28-18/165 от 21.09.2010, действительна до 31.12.2011); Васильева И.В. (доверенность от 16.12.2009, действительна до 31.12.2010);

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Омскэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ОАО "МРСК Сибири") о взыскании 56 398 654 руб. 33 коп. задолженности по оплате стоимости потерь электрической энергии за период с июля по декабрь 2007 года.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика задолженность по оплате потерь за период с июля по декабрь 2007 года в сумме 44 819 300 руб. 04 коп.

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.06.2010 по делу N А46-15857/2008 исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в счет компенсации фактических потерь электрической энергии за июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2007 года в размере 44 819 300 руб. 04 коп. Этим же решением с ОАО "МРСК Сибири" взыскано 100 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "МРСК Сибири" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Как указывает податель жалобы, судом первой инстанции не применены пункты 50, 51 Правил недискиминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии N 861 и положения договора N 05.50.170.07 от 16.03.2007, подлежащие применению к спорным правоотношениям. В соответствии с Правилами и условиями договора объем фактических потерь электроэнергии определяется как разница между объемом, поступившим в сети ответчика и объемом оказанной услуги потребителям истца.

Судом первой инстанции при определении объема фактических потерь применен пункт 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период N 530, который не подлежал применению в рассматриваемом случае. Указанный пункт Правил, исходя из буквального толкования и судебной практики, применяется только в случаях непредставления сетевой организацией сведений об объемах потерь. Материалами дела подтверждается предоставление истцу первичных сведений об объемах потерь, что исключает применение пункта 121 Правил N 530 об определении размера фактических потреь расчетным путем.

В решении не обоснованно определение объема потерь с июля по сентябрь 2007 года в соответствии с пунктами 50, 51 Правил N 861, а за период с октября по декабрь 2007 года - в соответствии с пунктом 121 Правил N 530. Однако, из материалов дела следует, что ответчиком на протяжении всего искового период формировались и представлялись одни и те же документы по одной утвержденной договором форме.

По мнению ответчика, суд допустил нарушение положений части 2 статьи 69 АПК РФ, не приняв во внимание обстоятельства, установленные решением арбитражного суда от 24.08.2009 по делу N А46-17471/2009 и постановлением суда апелляционной инстанции от 03.10.2010 по этому же делу. Указанными судебными актами установлено устранение сторонами разногласий по объемам оказанной услуг с июля по декабрь 2007 года и подтверждена обоснованность первичных документов, подтверждающих эти объемы. Удовлетворение иска ОАО "МРСК Сибири" по делу N А46-17471/2009 исключает удовлетворение иска ОАО "Омскэнергосбыт" в рамках настоящего дела в связи с тем, что судом установлена обоснованность заявленного ОАО "МРСК Сибири" объема оказанной услуги.

Податель жалобы также отмечает, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Наличие обязанности у ответчика по оплате фактических потерь в объеме 443 189 320 кВт/ч на сумму 358 090 758 руб. 63 коп. за период с июля по декабрь 2007 года не может подтверждаться представленными истцом в дело документами, поскольку таковые (реестры потребления по многоквартирным домам) составлены истцом в одностороннем порядке. Ответчиком же представлены документы об объеме оказанной услуги по передаче энергии и оплате данного объема, которые позволяют сделать вывод об отсутствии у ОАО "МРСК Сибири" неоплаченных объемов потерь электроэнергии.

ОАО "Омскэнергосбыт" в письменном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "МРСК Сибири" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ОАО "Омскэнергосбыт" поддержал позицию, изложенную в отзыве.

ОАО "Омскэнергосбыт" заявлено о частичном отказе от исковых требований за период с июля по сентябрь 2007 года на сумму 5 386 329 руб. 67 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ ОАО "Омскэнергосбыт" от части заявленных требований, так как такой отказ не нарушает права других лиц и не противоречит закону.

Последствием отказа от исковых требований и его принятия судом является прекращение производства по делу в соответствующей части (пункт 4 части 1 статьи 150 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, стороны относятся к субъектам розничных рынков, ОАО "МРСК Сибири" является территориальной сетевой организацией (ТСО), ОАО "Омскэнергосбыт" - гарантирующим поставщиком (ГП) (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон об электроэнергетике), пункт 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), пункт 3 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530).

Истцу статус гарантирующего поставщика электрической энергии присвоен в соответствии с пунктом 36 Правил N 530 (письмо РЭК Омской области от 23.10.2006 N 01-02/1321).

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона об электроэнергетике и пункту 4 Правил N 861 оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг.

ОАО "Омскэнергосбыт" (заказчик) и ОАО АК "Омскэнерго" (исполнитель) в редакции протокола согласования разногласий от 07.03.2007 заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.50.170.07 от 05.02.2007, в соответствии с пунктом 2.1 которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик - оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Согласно пункту 9.1 договора он вступает в силу с 01.01.2007 и действует до 31.12.2007.

В связи с реорганизацией ОАО АК "Омскэнерго" путем присоединения к ОАО "МРСК Сибири" все права и обязанности по вышеуказанному договору в полном объеме с 31.03.2008 приняло ОАО "МРСК Сибири", что зафиксировано дополнительным соглашением N 18 к договору N 05.50.170.07 от 05.02.2007.

В соответствии с пунктом 2.2 договора N 05.50.170.07 от 05.02.2007 ОАО "Омскэнергосбыт" (заказчик) обязался по заявке ОАО АК "Омскэнерго" (исполнитель) приобретать электроэнергию для компенсации потерь, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора.

ОАО АК "Омскэнерго" обязалось оплачивать ОАО "Омскэнергосбыт" стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях (пункт 3.3.15 договора).

Стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих сетях ОАО АК "Омскэнерго", определяется в соответствии с приложением N 9 к договору (пункт 5.2 договора).

В связи с неполной оплатой потерь за период июль-декабрь 2007 года ОАО "Омскэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском (учитывая частичный отказ от исковых требований в суде апелляционной инстанции, сумма иска составляет 39 432 970 руб. 37 коп.).

Как следует из материалов дела, все акты приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь в сетях исполнителя за указанный период подписаны сторонами с разногласиями (л.д. 44-56 том 156). Разногласий по объемам отпущенной в сети ответчика энергии у сторон не имеется, стороны не пришли к соглашению по определению объема полезного отпуска из сетей потребителям.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В силу части 3 статьи 32 Федерального закона об электроэнергетике величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

Порядок расчета стоимости фактических потерь электроэнергии установлен Правилами N 530 и Правилами N 861.

В соответствии с пунктом 120 Правил N 530 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 Правил N 861).

Согласно пункту 50 Правил N 861 фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации

Потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета (пункт 52 Правил N 861).

Нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (пункт 53 Правил N 861).

Норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям ответчика в процентном отношении от отпуска электроэнергии в сеть ОАО АК "Омскэнерго" в размере 10,54 % (при годовом отпуске в сеть 8552000 тыс. кВт/ч) на 2007 год установлен Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации N 144 от 04.07.2006 для ОАО АК "Омскэнерго".

Как следует из материалов дела, объем фактических потерь электрической энергии в сетях ОАО АК "Омскэнерго" за июль - сентябрь 2007 года определен, как разница между объемом поступления электроэнергии в сеть исполнителя и объемом электроэнергии, отпущенном из сети исполнителя, а за октябрь - декабрь 2007 года - в соответствии с пунктом 121 Правил N 530, то есть расчетным путем.

Согласно абзацу 1 пункта 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения (абзац 2 пункта 121 Правил N 530).

Таким образом, обязанность по определению и документальному оформлению объемов отпуска электроэнергии Правилами функционирования розничных рынков возложена именно на сетевые организации.

Согласно пункту 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из положений пункта 121 Правил функционирования розничных рынков, бремя доказывания и документального подтверждения объема потерь электрической энергии возложено на ответчика как на сетевую организацию.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что ОАО "МРСК Сибири" не подтвердило фактический объем потерь в сетях за октябрь - декабрь 2007 года первичными учетными документами. Представленные ответчиком реестры не могут быть приняты судом во внимание, поскольку они не подтверждены данными коммерческого учета электроэнергии, подтвержденных потребителями, производителями (поставщиками) электроэнергии и сетевыми организациями, и зафиксированных в первичных учетных документах. Акты приема-передачи электроэнергии в сетях ОАО АК "Омскэнерго" не подтверждают объем потерь, поскольку у истца имеются разногласия по этим акта в связи с непредставлением первичной документации.

В силу пунктов 12, 121 Правил N 530 именно сетевые организации в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков в порядке, установленном настоящими Правилами.

Поскольку ОАО "МРСК Сибири" фактический объем потерь в сетях за октябрь - декабрь 2007 года не подтвердило, не представило первичные документы, подтверждающие объем оказанной услуги по передаче для целей определения полезного отпуска энергии из сетей потребителям, у ОАО "Омскэнергосбыт" имелись основания для расчета объема фактических потерь в порядке, предусмотренном пунктом 121 Правил, в связи с выявленным нераспределенным объемом потерь.

Согласно пояснениям истца в октябре-декабре 2007 года сетевыми организациями, не предоставившими сведения, предусмотренные пунктом 121 Правил N 530, были ОАО АК "Омскэнерго" и МУПЭП "Омскэлектро"; суммарная величина потерь распределена между указанными сетевыми организациями, исходя из нормативных величин потерь электроэнергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления на соответствующем классе напряжения. Объемы потерь ОАО АК "Омскэнерго" и МУПЭП "Омскэлектро" учтены в объемах потребления энергии этими сетевыми организациями (отчеты об электропотреблении ТСО за октябрь-декабрь 2007 года), а объемы потребления учтены в общем объеме полезного отпуска ОАО "Омскэнергосбыт", подтвержденном соответствующими реестрами.

Доводы ответчика о недопустимости примененного истцом порядка расчетов со ссылкой на то, что за предшествующий период им предоставлялись аналогичные отчеты об объемах отпуска, отклоняются судом, поскольку, как указано выше, расчетный порядок определения фактических потерь произведен истцом, в том числе, в связи с фактом возникновения небаланса по системе в целом, что ответчиком не оспорено.

Суд апелляционной инстанции считает расчет объема фактических потерь, произведенный истцом с учетом пункта 121 Правил N 861, обоснованным и верным (расчет объема потерь - т. 156, л.д.10-13). Из суммарного размера потерь ОАО АК "Омскэнерго" и МУПЭП "Омскэлектро" истец вычел потери в сетях прочих сетевых организаций, подтвержденные этими организациями и согласованные гарантирующим поставщиком, оставшийся объем потерь распределил пропорционально объемам поступления в сеть между ОАО АК "Омскэнерго" и МУПЭП "Омскэлектро".

Таким образом, поскольку ответчик не подтвердил надлежащим документами (первичной документацией) заявленные им объемы полезного отпуска, истец согласовал объем оказанной услуги и потерь, исходя из данных, которые представлены в материалы дела и не оспорены ответчиком.

Несостоятельным при этом суд считает довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции допустил нарушение части 2 статьи 69 АПК РФ, не приняв во внимание обстоятельства, установленные решением арбитражного суда от 24.08.2009 по делу N А46-17471/2009 и постановления суда апелляционной инстанции от 03.10.2010 по этому же делу, преюдициальность которых установлена постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2009 по настоящему делу.

В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2009 по рассматриваемому делу суд указал, что предметом доказывания по делу N А46-17471/2009 является объем отпущенной электроэнергии из сети ОАО "МРСК Сибири" за тот же период, как и по настоящему делу с июля по декабрь 2007 года, только по конкретным точкам поставки электроэнергии ... объем отпуска электроэнергии, который необходимо доказать в деле N А46-17471/2009, меньше, чем по настоящему делу.

В решении Арбитражного суда Омской области от 24.08.2009 по делу N А46-17471/2009 суд посчитал установленным объем оказанных услуг по передаче электроэнергии в отдельных точках поставки (частично объем отпуска из сети исполнителя по договору с ОАО "Омскэнергосбыт" от 16.03.2007 N 05.50.170.07) в период с июля по декабрь 2007 года.

ОАО "Омскэнергосбыт" пояснило, что ОАО "МРСК Сибири" с учетом результатов рассмотрения дела N А46-17471/2009, в адрес ОАО "Омскэнергосбыт" направлены акты корректировки к актам приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь энергии в сети исполнителя за июль-декабрь 2007 года (на 6 л.) и приложения к ним (на 6 л.), а также платежные поручения об оплате потерь энергии (т.156, л.д.43-63), из которых следует, что ответчик фактически признал и оплатил часть объемов потерь электроэнергии, частично отказавшись от требований по оплате услуг по делу N А46-17471/2009 за период июль-декабрь 2007 года. ОАО "Омскэнергосбыт" в свою очередь уточнило сумму иска по настоящему делу заявлением от 20.09.2010 о частичном отказе от исковых требований за 3 квартал 2007 года.

При изложенных обстоятельствах исковые требования ОАО "Омскэнергосбыт" в части взыскания с ОАО "МРСК Сибири" 39 432 970 руб. 37 коп. задолженности по оплате стоимости потерь электрической энергии за период с июля по декабрь 2007 года подлежат удовлетворению.

Апелляционная жалоба ОАО "МРСК Сибири" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы. Государственная пошлина в части требований, от которых истец заявил отказ, подлежит возврату ему из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 3 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" от исковых требований к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в части взыскания 5 386 329 руб. 67 коп. за период с июля по сентябрь 2007 года.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Возвратить открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 12017 руб. 88 коп., уплаченную платежным поручением N 6153 от 22.07.2010.

Решение Арбитражного суда Омской области от 29.06.2010 по делу N А46-15857/2008 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в пользу открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" 39 432 970 руб. 37 коп. задолженности по оплате стоимости потерь электрической энергии за период с июля по декабрь 2007 года.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в пользу открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" расходы по уплате государственной пошлины в размере 87982 руб. 12 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева