Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2010 г. N 08АП-5622/2010

город Омск

02 сентября 2010 г.

Дело N А70-7614/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Рябухиной Н.А., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5622/2010)

представителя учредителей (участников) общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" Горченок Людмилы Александровны

на определение Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2010

по делу N А70-7614/2009 (судья Трубицина Н.Г.),

принятое по заявлению Алманова Георгия Кузьмича

о включении его требования в размере 133 318 266 рублей 29 копеек в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой"

при участии в судебном заседании представителей:

от представителя учредителей (участников) ООО "Транспромжилстрой" Горченок Л.А., конкурсного управляющего ООО "Транспромжилстрой" Элькиса В.Х. - не явились, извещены надлежащим образом,

от Алманова Г.К. - Пинигин М.Г. по доверенности от 20.05.2010

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2010 по делу N А70-7614/2009 общество с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" (далее - ООО "Транспромжилстрой", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждён Элькис В.Х.

Сведения об открытии конкурсного производства опубликованы в издании "Коммерсантъ" N 21 от 06.02.2010.

Впоследствии кредитор уточнил свои требования, просил установить в реестр требований кредиторов должника его требование в размере 133 318 266 рублей 29 копеек, в том числе 13 113 266 рублей 29 копеек основного ущерба, 20 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины, 120 185 000 рублей убытков в виде упущенной выгоды, которую он бы получил при продаже законченного строительством объекта (т.30, л.д. 11-13).

Суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принял уточнение требования.

Определением арбитражного суда от 26.05.2010 признаны обоснованными на дату открытия конкурсного производства в отношении должника 25.01.2010 требования конкурсного кредитора Алманова Г.К. в сумме 97 297 766 рублей 29 копеек, из них 13 113 266 рублей 29 копеек прямых убытков для включения в третью очередь реестра требований кредиторов должника, 20 000 рублей расходов по государственной пошлине для включения в третью очередь реестра должника, 84 129 500 рублей убытков в виде упущенной выгоды для учёта конкурсным управляющим должника отдельно в реестре требований кредиторов и подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности, 35 000 рублей расходов по экспертизе по определению упущенной выгоды для учёта конкурсным управляющим должника отдельно в реестре требований кредиторов и подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности.

Не согласившись с принятым определением суда, представитель учредителей (участников) должника Горченок Л.А. подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить полностью и принять по вопросу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления кредитора.

Податель жалобы считает, что размер требования кредитора должен быть ограничен стоимостью долевого участия по договору N 53/ДСК от 16.07.2004 в размере 15 008 500 рублей; суд первой инстанции не проверил достаточность обоснования для включения требований кредитора в размере 84 000 000 рублей, ссылаясь при этом на отчёт ООО "Агентство Правовых и Экономических Консультаций" N 97.09 от 30.10.2009, согласно которому рыночная стоимость нежилого помещения составляет 31 670 000 рублей, то есть в 2,6 раза меньше, чем её определил суд первой инстанции.

В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что вступившим в законную силу решением суда с должника в пользу кредитора взысканы убытки в размере 15 008 500 рублей, следовательно, полагает производство по данному делу должно быть прекращено. Считает, что кредитор не доказал размер убытков, возникших у него в связи с нарушением должником обязательств.

От конкурсного управляющего Элькиса В.Х. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, определение суда оставить без изменения.

От иных лиц, участвующих в деле, отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представители конкурсного управляющего Элькиса В.Х., представителя учредителей (участников) должника Горченок Л.А., извещённых о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 АПК РФ надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель Алманова Г.К. в судебном заседании возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заслушав пояснения представителя кредитора, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, определение суда - изменению.

Из материалов дела следует, что в отношении должника открыто конкурсное производство.

Согласно статьям 100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в ходе конкурсного производства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Закона о банкротстве требования кредиторов направляются в арбитражный суд с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. При этом, в соответствии с пунктами 4, 5 этой статьи независимо от наличия возражений по требованиям кредиторов, они включаются в реестр требований кредиторов должника после проверки арбитражным судом их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Кредитор Алманов Г.К. обратился в арбитражный суд с заявлением о включении его требований в размере 133 318 266 рублей 29 копеек, в том числе 13 113 266 рублей 29 копеек основного ущерба, 20 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины, 120 185 000 рублей убытков в виде упущенной выгоды в реестр требований кредиторов должника.

Требование кредитора к должнику основывается на договоре на строительство нежилого помещения N 53/ДСК от 16.07.2004 (далее - договор), заключённом между ним (дольщик) и должником (застройщик) (т.28, л.д. 7-8).

По условиям данного договора Алманов Г.К. обязался финансировать строительство должнику в сумме 15 008 500 рублей, а ООО "Транспромжилстрой" обязалось построить, ввести в эксплуатацию и передать Алманову Г.К. нежилое помещение проектной площадью 1 305 кв.м на первом этаже в первой очереди общественно-жилого комплекса в квартале улиц Профсоюзная-Советсткая-Немцова-Елецкая в г. Тюмени в IV квартале 2007 года.

Согласно справке ООО "Транспромжилстрой" от 16.07.2004 (т.28, л.д. 9) сумма платежей Алманова Г.К. по договору составила 15 008 500 рублей.

Решением Центрального районного суда г. Тюмени от 27.07.2009 по делу N 2-2435/2009 по иску Алманова Г.К. к ООО "Транспромжилстрой" о расторжении договора, взыскании убытков иск Алманова Г.К. удовлетворён частично. Расторгнут договор, с ООО "Транспромжилстрой" в пользу Алманова Г.К. взысканы убытки в размере 15 008 500 рублей, 20 000 рублей государственной пошлины, в остальной части исковых требований отказано (т.28, л.д. 10-15).

Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от 16.11.2009 по делу N 33-3971/2009 решение суда от 27.07.2009 отменено в части отказа во взыскании убытков в размере 169 650 000 рублей, дело направлено в этой части на новое рассмотрение в тот же суд, в остальной части решение суда оставлено без изменения (т.28, л.д. 16-21).

Из материалов дела усматривается, что в связи с возбуждением производства по делу о банкротстве ООО "Транспромжилстрой" производство в Центральном суде г. Тюмени о взыскании с должника в пользу Алманова Г.К. упущенной выгоды было прекращено, Алманову Г.К. предложено обратиться с заявлением о включении его требований в реестр кредиторов в рамках производства по делу о банкротстве должника в Арбитражный суд Тюменской области.

Таким образом, наличие и размер убытков Алманова Г.К. в сумме 15 008 500 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 20 000 рублей подтверждены вступившим в законную силу решением Центрального суда г. Тюмени от 27.07.2007.

В таком случае в силу части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Вследствие чего размер убытков в общей сумме 15 028 500 рублей (15008500 + 20000) не подлежит повторному доказыванию при рассмотрении настоящих требований кредитора.

Суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства ненадлежащего исполнения условий договора должником, вследствие которых кредитору были причинены убытки, размер которых установлен вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции, на основании статьи 69 АПК РФ не подлежат повторному доказыванию при рассмотрении настоящего вопроса.

Согласно пункту 10 статьи 16 Закона о банкротстве разногласия по требованиям кредиторов или уполномоченных органов, подтверждённым вступившим в законную силу решением суда в части их состава и размера, не подлежат рассмотрению арбитражным судом, а заявления о таких разногласиях подлежат возвращению без рассмотрения, за исключением разногласий, связанных с исполнением судебных актов или их пересмотром.

В связи с чем доводы заявителя жалобы о необоснованности принятого судом определения в полном объёме являются несостоятельными.

Далее, из материалов дела следует, что должником частично была возмещена сумма убытков в размере 1 895 233 рубля 71 копейка.

О частичной оплате убытков должником указывает сам кредитор в своём дополнении к заявлению (т.29, л.д. 37-39).

Следовательно, остаток долга составляет 13 133 266 рублей 29 копеек (15028500 - 1895233,71).

Указанная сумма задолженности судом первой инстанции обоснованно включена в реестр требований кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции считает, что фактически возражения заявителя жалобы направлены против включённого в реестр требований кредиторов размера убытков в виде упущенной выгоды в сумме 84 129 500 рублей.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении настоящего вопроса считает, что выводы суда первой инстанции о включении требования кредитора в указанной сумме в реестр требований кредиторов должника необоснованны.

Как следует из материалов дела, кредитором также была заявлена к установлению в реестр требований кредиторов сумма убытков в виде упущенной выгоды в размере 120 185 000 рублей (дополнение к заявлению (т.30, л.д. 11-13), протокол судебного заседания от 19-26.05.2010 (т.30, л.д.15-16) в связи с ненадлежащим исполнением должником условий договора, который по решению суда общей юрисдикции был расторгнут по этой причине.

Размер указанных убытков кредитор обосновывает экспертным заключением ООО "Вип Групп" от 14.05.2010 N 01/05-10 (т.29, л.д. 91-117), которое выдано на основании проведённой экспертизы по определению Арбитражного суда Тюменской области от 29.04.2010 по настоящему делу (т.29, л.д. 75-79).

Судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза с целью определения размера прибыли, не полученной кредитором.

Согласно заключению ООО "Вип Групп" размер прибыли, полученной Алмановым Г.К. при продаже законченного строительством объекта на дату обращения с требованием в суд 25.01.2010 с учётом допущений, ограничений, округления составляет 120 185 000 рублей.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков. Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

Кредитором к включению в реестр требований кредиторов заявлена сумма убытков с учётом уточнения требования в судебном заседании от 19-26.05.2010 в виде упущенной выгоды.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 393 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления. В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8) разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Следовательно, при взыскании упущенной выгоды кредитор также должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду. При этом, правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. Кроме этого, размер упущенной выгоды определяется с учётом разумных затрат.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Упущенную выгоду в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору кредитор с учётом уточнения требования связывает с возможностью продажи помещения, которое он бы приобрёл в собственность при надлежащем исполнении обязательств по договору долевого участия в строительстве должником, то есть размер упущенной выгоды для него в данном случае является разницей между доходом от продажи помещения и расходами на его приобретение и иными необходимыми расходами.

В обоснование требований об упущенной выгоде кредитор ссылается на заключение ООО "Вип Групп".

Представленное в дело экспертное заключение ООО "Вип Групп" не может быть принято в качестве надлежащего доказательства размера упущенной выгоды, поскольку из него усматривается, что экспертом определялась только рыночная стоимость аналогичного объекта недвижимости. Упущенная выгода в том понимании, которое дано в статье 15 ГК РФ, экспертами не определялась.

В соответствии с вышеприведёнными разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, для получения той упущенной выгоды, о наличии которой он заявляет. Следовательно, кредитор в обоснование упущенной выгоды должен представить доказательства не только дохода от продажи объекта недвижимости, но и размера разумных затрат, необходимых для получения этого объекта. В материалах дела имеются только доказательства расходов, понесённых кредитором в связи с приобретением помещения (сумма, уплаченная кредитором по договору на долевое участие в строительстве). Доказательств размера иных необходимых расходов в материалы дела не представлено. Вместе с тем из заключения следует, что при определении размера прибыли экспертами в качестве аналогов были взяты пары продаж (предложений), имеющих характеристику объекта "хорошая отделка", "чистовая отделка" (пункты 4.2., 6).

Между тем, по условиям договора стороны не договаривались о том, что нежилое помещение должно быть передано кредитору с характеристиками "хорошая отделка", "чистовая отделка".

Более того, из пункта 3.2.2. договора усматривается, что ООО "Транспромжилстрой" производит штукатурные работы, установку оконных и входных дверных блоков, электротехнические работы, монтаж отопительной системы, канализационных и водопроводных стояков, радиосетей, наружных инженерных сетей, кроме телефона. Не устанавливает межкомнатные двери.

Из чего можно сделать вывод о том, что к сдаче кредитору предполагалось нежилое помещение с черновой отделкой, а не с чистовой и тем более, с хорошей, имеющей уже оценочное понятие относительно качества осуществлённой застройщиком отделки нежилого помещения.

То есть, в экспертном заключении для сравнения принимались объекты, которые имеют хорошую, чистовую отделку, тогда как по условиям договора такая отделка не предусматривалась. Следовательно, для определения упущенной выгоды от возможной продажи помещения с хорошей чистовой отделкой необходимо было учитывать затраты, которые кредитор должен был осуществить для того, чтобы нежилое помещение соответствовало такой отделке. Однако в представленном экспертном заключении такие затраты не указаны, материалы дела доказательств размера затрат, необходимых для отделки помещений, не содержат. Отсутствуют также доказательства размера других необходимых затрат, таких как затраты на оформление права собственности на помещение, затраты на его содержание до возможной продажи. Кредитором также не приведены доводы и доказательства о предпринятых им для извлечения дохода мерах и приготовлениях в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 393 ГК РФ.

Ссылка кредитора только на экспертное заключение ООО "Вип Групп" как на доказательство размера упущенной выгоды не может быть принята во внимание, как указывалось выше, поскольку экспертами была установлена только прибыль, которая может быть получена кредитором при продаже законченного строительством объекта, а не упущенная выгода, заявленная к установлению в реестр.

Размер упущенной выгоды в сумме 120 185 000 рублей документально не подтверждён.

Таким образом, заявленный размер упущенной выгоды без документального подтверждения суммы понесённых расходов не может быть признан установленным в настоящем вопросе, в связи с чем суд апелляционной инстанции делает вывод о недоказанности суммы, указанной кредитором как упущенная выгода.

Поскольку кредитор не доказал размера упущенной выгоды, то, по мнению апелляционного суда, его требование в указанной части удовлетворению не подлежало в полном объёме.

Соответственно, ввиду недоказанности размера упущенной выгоды на основании экспертного заключения ООО "Вип Групп" в целом вывод суда первой инстанции о возможном определении размера упущенной выгоды в сумме 84 129 500 рублей от суммы 120 185 000 рублей, определённой этим экспертным заключением, нельзя признать обоснованным.

Исходя из вышесказанного суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое определение на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит изменению.

Апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Исходя из положений пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 91 от 25.05.2005 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции Информационного письма ВАС РФ от 11.05.2010 N 139) при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, государственная пошлина не уплачивается.

Поскольку подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ не предусмотрена уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на обжалуемое определение, заявителю следует возвратить из федерального бюджета уплаченную им государственную пошлину в сумме 1 000 рублей по квитанции от 07.06.2010 касса 29/114 N оп.: 300833191.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу представителя учредителей (участников) общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" Горченок Людмилы Александровны удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2010 по делу N А70-7614/2009 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Признать обоснованными и включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" требование Алманова Георгия Кузьмича в размере 13 133 266 рублей 29 копеек.

Требования в остальной части признать необоснованными и отказать во включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой".

Возвратить Горченок Людмиле Александровне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, уплаченную по квитанции от 07.06.2010 касса 29/114 N оп.: 300833191.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Н.А. Рябухина О.В. Зорина