город Омск |
|
28 сентября 2010 г. |
Дело N А70-7614/2009 |
Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2010 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2010 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Семёновой Т.П.
судей Смольниковой М.В., Зориной О.В.
при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
(регистрационный номер 08АП-6007/2010)
представителя учредителей (участников) общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" Горченок Людмилы Александровны
на определение Арбитражного суда Тюменской области от 09.06.2010
по делу N А70-7614/2009 (судья Трубицина Н.Г.),
принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью СМУ "Цементстрой"
о включении его требования в размере 132 000 000 рублей убытков в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой"
при участии в судебном заседании представителей:
от ООО "СМУ "Цементстрой", конкурсного управляющего Элькиса В.Х., представителя учредителей (участников) ООО "Транспромжилстрой" Горченок Л.А. - не явились, извещены надлежащим образом
УСТАНОВИЛ:
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2010 по делу N А70-7614/2009 общество с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" (далее - ООО "Транспромжилстрой", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждён Элькис В.Х.
Сведения об открытии конкурсного производства опубликованы в издании "Коммерсантъ" N 21 от 06.02.2010.
Определением арбитражного суда от 09.06.2010 признаны обоснованными на дату открытия конкурсного производства в отношении должника 25.01.2010 требования конкурсного кредитора ООО "СМУ "Цементстрой" в сумме 53 664 100 рублей убытков в виде упущенной выгоды для учёта конкурсным управляющим должника отдельно в реестре требований кредиторов и подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности, 35 000 рублей расходов по экспертизе для учёта конкурсным управляющим должника отдельно в реестре требований кредиторов и подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности.
Не согласившись с принятым определением суда, единственный участник ООО "Транспромжилстрой" Горченок Л.А. подала апелляционную жалобу.
Суд апелляционной инстанции принял к производству настоящую жалобу как от лица, участвующего в деле о банкротстве, а именно: представителя учредителей (участников) должника, указанного в пункте 3 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).
Представление интересов всех учредителей (участников) в деле о банкротстве в силу закона осуществляет представитель, уполномоченный от их имени на совершение процессуальных действий в рамках дела о банкротстве, в том числе по обжалованию судебных актов (статьи 223, 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).
В силу того, что Горченок Л.А. является единственным участником должника, ей не требуется представления суду доказательств наличия полномочий представителя учредителей (участников) должника, действующего в рамках дела о банкротстве как лица, участвующего в деле о банкротстве.
Горченок Л.А. в своей апелляционной жалобе просит отменить определение суда полностью и принять по вопросу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления кредитора.
Податель жалобы считает, что суд первой инстанции не проверил достаточность обоснования для включения требования кредитора в размере 54 000 000 рублей, неверно определил рыночную стоимость объекта. Заявитель не согласен с результатами оценки, изложенными в отчёте независимого оценщика от 03.03.2010 N 5, на основании которого заявлены требования кредитора. Указывает, что суд первой инстанции оставил без внимания его ходатайство о проведении экспертизы для определения стоимости нежилого помещения, расположенного в основных осях 1-14, А/03-Г, проектной общей площадью 832,43 кв.м., на первом этаже во второй очереди общественно-жилого комплекса, в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая г. Тюмени.
В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что данные отчёта от 03.03.2010 N 5 не соответствуют действительности и являются явно завышенными. Суд первой инстанции определил размер упущенной выгоды в размере 70% от суммы 76 663 000 рублей без объяснения причин и надлежащей ссылки на закон.
От конкурсного управляющего Элькиса В.Х. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, определение суда оставить без изменения.
От иных лиц, участвующих в деле, отзывы на апелляционную жалобу не поступили.
Представители конкурсного управляющего Элькиса В.Х., представителя учредителей (участников) ООО "Транспромжилстрой" Горченок Л.А., кредитора, извещённых о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 АПК РФ надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.
Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, определение суда - отмене.
Из материалов дела следует, что в отношении должника открыто конкурсное производство.
Согласно статьям 100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в ходе конкурсного производства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Закона о банкротстве требования кредиторов направляются в арбитражный суд с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. При этом, в соответствии с пунктами 4, 5 этой статьи независимо от наличия возражений по требованиям кредиторов, они включаются в реестр требований кредиторов должника после проверки арбитражным судом их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр.
В силу части 1 статьи 64 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.
В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Кредитор ООО "СМУ "Цементстрой" обратился в арбитражный суд с заявлением о включении его требований в размере 132 000 000 рублей убытков, понесённых в связи с ненадлежащим исполнением должником своих обязательств по договору участия в долевом строительстве от 08.12.2008 N 191.
По условиям указанного договора должник обязался в течение двух месяцев после получения разрешения на ввод объекта в установленном порядке в эксплуатацию передать кредитору по передаточному акту объект долевого строительства - нежилое помещение, расположенное в основных осях 1-14, А/03-Г, проектной общей площадью 832,43 кв.м., на первом этаже во второй очереди общественно-жилого комплекса в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая г. Тюмени. Ввод объекта в эксплуатацию - второй квартал 2010 года. Цена договора составляет 66 594 400 рублей (т.8, л.д. 19-23).
Определением арбитражного суда от 07.12.2009 по настоящему делу были признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Транспромжилстрой" требования ООО "СМУ "Цементстрой" в сумме 66 594 400 рублей основного долга, 4 617 211 рублей 73 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору участия в долевом строительстве от 08.12.2008 N 191.
В связи с признанием арбитражным судом определением от 07.12.2009 требований кредитора в сумме 66 594 400 рублей основного долга, 4 617 211 рублей 73 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованными, обстоятельства ненадлежащего исполнения должником условий заключённого договора от 08.12.2008 N 191 в порядке части 2 статьи 69 АПК РФ являются установленными при рассмотрении настоящего требования кредитора.
Из содержания заявления кредитора следует, что кредитор был вынужден расторгнуть договор участия в долевом строительстве по причине ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по договору.
В качестве правового основания предъявленных требований кредитором указаны положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также статьи 10 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", согласно которой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные настоящим Федеральным законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объёме причинённые убытки сверх неустойки.
За нарушение обязательств нормами ГК РФ предусмотрена ответственность (глава 25 ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).
В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
По общему правилу лицо, требующее возмещения причинённых ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у этого лица убытками, а также размер убытков. Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.
В рассматриваемом случае кредитором к включению в реестр требований кредиторов заявлены убытки, при чём без указания конкретного вида этих убытков в соответствии со статьёй 15 ГК РФ (реальный ущерб или упущенная выгода).
Между тем, для установления наличия и размера убытков необходимо определить их вид. Наличие и размер каждого вида убытков подтверждается различными доказательствами (реальный ущерб требует подтверждения необходимости несения фактических расходов, заявленных к взысканию, а также предполагаемый размер таких расходов для восстановления нарушенного права; в случае взыскания упущенной выгоды при определении размера неполученного дохода (упущенной выгоды) учитываются разумные затраты, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено).
Таким образом, в подтверждение наличия и размера убытков (реального ущерба или упущенной выгоды) кредитором должны быть представлены соответствующие для каждого вида убытков доказательства, которые суд должен оценить исходя из их допустимости и относимости согласно статьям 67, 68 АПК РФ.
Однако кредитором в заявлении не определён вид убытков, которые ему причинены должником.
Соответственно, суд не может проверить обоснованность заявленного кредитором размера убытков, установить наличие или отсутствие причинённых ему убытков в том или ином размере. При этом следует отметить, что нормами АПК РФ арбитражному суду не представлено право самому устанавливать либо изменять предмет или основания требования. Такое право предоставлено только самому кредитору (статья 49 АПК РФ).
В связи с чем суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в связи с неисполнением должником договора кредитору причинены убытки в виде прямых убытков и упущенной выгоды. Данный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела (самим кредитором не определялся вид убытков) и не основан на нормах процессуального права (статья 49 АПК РФ). Из материалов дела не следует, что кредитор уточнял свои требования в последующем.
Поскольку кредитор сам не обозначил в заявлении, какой именно вид убытков ему был причинён, арбитражный суд не вправе самостоятельно определять за него такой вид убытков.
Следовательно, при вышеизложенных обстоятельствах из-за отсутствия конкретизации подлежащих включению в реестр требований кредиторов вида убытков суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении настоящего требования считает, что ввиду не обоснования кредитором своего требования к должнику должным образом, заявленное им требование нельзя признать обоснованным. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, считая, что кредитор в рассматриваемом случае не доказал обоснованности своего требования к должнику, исходит также из следующего, вытекающего из содержания заявления кредитора.
Из заявления кредитора усматривается, что обращение кредитора с настоящим требованием обусловлено ненадлежащим исполнением должником договора от 08.12.2008 N 191, что явилось основанием для дальнейшего одностороннего отказа от исполнения этого договора.
Требование кредитора в размере 132 000 000 рублей основано на отчёте N 5 ИП Гуревич Е.В. "Об оценке рыночной стоимости объекта недвижимости: нежилое помещение, расположенное в основных осях 1-14, А/03-Г, проектной общей площадью 832,43 кв.м, на первом этаже во второй очереди общественно-жилого комплекса, в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая г. Тюмени, по состоянию на 03.03.2010 (т.45, л.д. 6-84).
Проанализировав представленный кредитором в обоснование своих требований отчёт N 5 от 03.03.2010, суд апелляционной инстанции считает, что данный отчёт не может быть признан надлежащим доказательством размера убытков, отвечающих требованиям статьи 15 ГК РФ.
Из отчёта N 5 от 03.03.2010 не следует, что независимым оценщиком определялся размер именно реального ущерба или упущенной выгоды.
Независимым оценщиком определена рыночная стоимость объекта недвижимости в размере 132 000 000 рублей в целях совершения сделки с этим объектом.
Как следует из отчёта N 5 от 03.03.2010, объект оценки представляет собой незавершённый строительством объект, имеет черновую отделку. Результаты оценки предполагается использовать в качестве независимого экспертного суждения о наиболее вероятной на дату оценки рыночной стоимости объекта оценки. Результат оценки может использоваться при определении сторонами цены для совершения сделки или иных действий с объектом оценки, в том числе при совершении сделок купли-продажи, передачи в аренду или залог, страхования, кредитования, внесении в уставный (складочный) капитал, для целей налогообложения, при составлении финансовой (бухгалтерской) отчётности, реорганизации и приватизации предприятий, разрешении имущественных споров, принятия управленческих решений и иных случаях.
В отчёте указано о том, что итоговая величина стоимости объекта оценки, указанная в отчёте об оценке, может быть признана рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки.
То есть рыночная стоимость объекта недвижимости в сумме 132 000 000 рублей определена оценщиком в целях совершения сделки с этим объектом недвижимости, а не как размер реального ущерба либо упущенной выгоды кредитора в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору на долевое строительство. Соответственно, в отчёте отсутствует обоснование с указанием доказательств (расчётов), подтверждающих такой реальный ущерб либо упущенную выгоду. При заключении договора, как следует из его условий, кредитор рассчитывал к установленному сроку получить объект долевого строительства, на котором должник обязан был осуществить следующие работы: устройство коробки здания с установкой оконных и дверных (кроме межкомнатных) блоков; застекленение окон пластиковым стеклопакетом; стены - штукатурка; потолки - выравнивание; пол - черновой, бетонный подстилающий слой под покрытия других видов; отопление - готовое к эксплуатации, отопительные приборы согласно проекту; холодное водоснабжение - устройство стояков с установкой заглушек в местах внутренней разводки; горячее водоснабжение - устройство стояков с установкой заглушек в местах внутренней разводки; канализация (водоотведение) - стояки с заглушенными отводами; устройство электромонтажных и слаботочных работ, без осветительной арматуры (розетки, выключатели, светильники) (пункт 3.1.7. договора).
То есть на момент заключения договора кредитор рассчитывал получить от должника объект недвижимости в том виде, который был согласован сторонами.
Указанное позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что наличие причинённых кредитору убытков последний связывает с ненадлежащим исполнением должником своих обязательств по договору от 08.12.2008 N 191, при этом, не уточняя, какой именно вид убытков ему причинён должником таким исполнением.
Статья 12 ГК РФ относит взыскание убытков к способам защиты гражданских прав.
Как способ защиты гражданских прав возмещение убытков должно обеспечить получение именно той денежной суммы, на которую фактически был причинён ущерб.
В пункте 49 Постановления N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснили, что при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со статьёй 15 подлежат возмещению как понесённые к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права. Поэтому, если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путём приобретения определённых вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам пункта 3 статьи 393 и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены.
В пункте 3 статьи 393 ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существовавшие в день вынесения решения.
Исходя из вышесказанного кредитор, ссылаясь на ненадлежащее исполнение должником условий договора, повлёкшее последующий с его стороны отказ от исполнения этого договора, применительно к пункту 3 статьи 393 ГК РФ должен был представить суду доказательства, подтверждающие стоимость объекта недвижимости на момент обращения в суд с настоящим заявлением в том виде, в котором кредитор рассчитывал его получить от должника по договору.
То есть в целях определения убытков, причинённых вследствие ненадлежащего исполнения договора, кредитор должен был представить доказательства размера таких убытков исходя из цены объекта недвижимости в виде, обусловленном договором, но действующей на момент обращения кредитора в суд с настоящим заявлением (так, как если бы кредитору на момент обращения в суд с настоящим заявлением пришлось заключить аналогичный договор).
В представленном кредитором отчёте N 5 от 03.03.2010 сведения о такой стоимости объекта недвижимости также отсутствуют.
Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не подтверждается факт доказанности кредитором оснований для применения к должнику гражданско-правовой ответственности в порядке статьи 15 ГК РФ.
Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении настоящего требования также считает, что выводы суда первой инстанции о включении требования кредитора в сумме 53 664 100 рублей убытков в виде упущенной выгоды в реестр требований кредиторов должника необоснованны по следующим основаниям.
Как уже указывалось выше, самим кредитором вид заявленных убытков не определялся.
Тем не менее, суд первой инстанции в нарушение норм процессуального права (статьи 49 АПК РФ) по собственному усмотрению посчитал, что кредитором заявлены убытки в виде упущенной выгоды.
Как следует из материалов дела, вывод суда первой инстанции о частичном включении в реестр требований кредиторов должника требования кредитора в сумме 53 664 100 рубля основывается на экспертном заключении ООО "Вип Групп" от 01.06.2010 N 01/06-10 (т.46, л.д. 1-26), которое представлено в материалы дела на основании проведённой экспертизы по определению Арбитражного суда Тюменской области от 13.05.2010 по настоящему делу (т.45, л.д. 136-139).
Судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза с целью определения прибыли, которую мог бы получить кредитор в условиях надлежащего исполнения договора.
Согласно заключению ООО "Вип Групп" определение прибыли, которую получил бы кредитор при надлежащем исполнении договора на дату конкурсного производства 25.01.2010 в рамках настоящей экспертизы не рассчитывалось в связи с отсутствием наступления обязательств должника перед кредитором на дату экспертизы. Согласно отчёту прибыль, полученная кредитором при продаже готового строительством объекта на дату введения конкурсного производства 25.01.2010 с учётом допущений, ограничений, округления составляет 76 663 000 рубля.
Суд первой инстанции исходя из данного экспертного заключения посчитал возможным самостоятельно определить размер убытков в виде упущенной выгоды в размере 70% от указанной в заключении суммы, что составляет 53 664 100 рубля.
Однако кредитором к включению в реестр требований кредиторов убытки в виде упущенной выгоды прямо не заявлялись. Как уже выше указывалось, кредитором вообще не был определён вид убытков, подлежащих включению в реестр требований кредиторов должника.
Между тем, вид убытков при разрешении вопроса о включении в реестр требований кредиторов должника требований кредиторов имеет существенное значение, поскольку от вида убытков зависит в каком порядке будут удовлетворяться такие требования кредиторов.
Пунктом 3 статьи 137 Закона о банкротстве предусмотрено, что требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.
Таким образом, требования кредиторов по возмещению убытков в виде упущенной выгоды учитываются отдельно в реестре требований кредиторов в составе третьей очереди и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.
При вышеизложенных обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно установил в реестр требований кредиторов требования кредитора по возмещению убытков в виде упущенной выгоды.
Вместе с тем, даже, если принять по внимание, что в реестр требований кредиторов подлежали включению требования кредитора по возмещению убытков в таком виде (упущенная выгода), то и в этом случае экспертное заключение не подтверждает наличия и размера упущенной выгоды кредитора по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления.
В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8) разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.
Следовательно, при взыскании упущенной выгоды кредитор должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду. При этом, правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. Кроме этого, размер упущенной выгоды определяется с учётом разумных затрат.
Представленное в дело экспертное заключение ООО "Вип Групп" от 01.06.2010 N 01/06-10 не может быть принято в качестве надлежащего доказательства размера упущенной выгоды, поскольку из него усматривается, что экспертом определялась только прибыль, полученная кредитором при продаже готового строительством объекта на дату введения конкурсного производства.
Упущенная выгода в том понимании, которое дано в статье 15 ГК РФ, экспертами, таким образом, не определялась.
В соответствии с вышеприведёнными разъяснениями, данными в Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, для получения упущенной выгоды.
Следовательно, в подтверждение наличия и размера упущенной выгоды в материалы дела должны были представлены доказательства не только дохода от продажи объекта недвижимости, но и размера разумных затрат, необходимых для получения этого объекта.
В материалах настоящего дела о банкротстве имеются только доказательства расходов, понесённых кредитором в связи с приобретением помещения (сумма, уплаченная кредитором по договору на долевое участие в строительстве, в размере 66 594 400 рублей, которая включена в реестр требований кредиторов должника определением суда от 07.12.2009).
Доказательств размера иных необходимых расходов в материалы дела не представлено.
Из экспертного заключения ООО "Вип Групп" следует, что рыночная стоимость (прибыль, полученная кредитором при продаже готового строительством объекта на дату введения конкурсного производства в отношении должника 25.01.2010) с учётом допущений, ограничений, округления составляет 76 663 000 рубля. Данная рыночная стоимость была получена как итоговая величина рыночной стоимости нежилого помещения общей площадью 832,43 кв.м на основе данных, полученных в рамках доходного и сравнительного подходов (пункт 3.3.).
В пункте 3.3. названного заключения также указано о том, что сравнительный подход основан на данных анализа рынка в месте расположения объекта оценки. Учитывая местоположение нежилого помещения общей площадью 832,43 кв.м, эксперт может сделать вывод о том, что сравнительный подход в рамках настоящей экспертизы реально отражает рыночную стоимость объекта. Доходный подход для объектов недвижимости подобного местоположения и назначения имеет высокую привлекательность и считается достаточно надёжным подходом для определения рыночной стоимости аналогичных объектов при той экономической ситуации, которая сложилась на дату оценки в г. Тюмени. Однако стоимость, полученная доходным подходом, имеет высокую зависимость от ставки капитализации, при расчёте которой используется субъективное мнение эксперта. Тем не менее, при покупке объекта недвижимости аналогичного назначения потенциальный инвестор, прежде всего, будет обращать внимание именно на его доходность.
Как следует из экспертного заключения, при расчёте рыночной стоимости нежилого помещения доходным подходом принимались во внимание такие показатели, как действительный валовой доход объекта оценки, операционные расходы в % и рублях, чистый операционный доход, ставка капитализации (таблица 5.4., страница 19 заключения), где операционные расходы представляют собой текущие расходы, связанные с владением и эксплуатацией объекта (страница 17 заключения). То есть такие расходы не связаны с затратами, которые бы понёс кредитор при получении объекта в собственность, если бы обязательство должника было исполнено надлежащим образом.
При сравнительном подходе экспертами в качестве аналогов были взяты пары продаж (предложений), имеющих характеристику объекта, в том числе "хорошая отделка", "чистовая отделка", собственность (таблицы 5.6., 5.7., страница 22 заключения).
Между тем, по условиям договора стороны не договаривались о том, что нежилое помещение должно быть передано кредитору с характеристиками "хорошая отделка", "чистовая отделка".
Более того, из пункта 3.1.7. договора усматривается, что ООО "Транспромжилстрой" производит устройство коробки здания с установкой оконных и дверных (кроме межкомнатных) блоков; застекленение окон пластиковым стеклопакетом; стены - штукатурка; потолки - выравнивание; пол - черновой, бетонный подстилающий слой под покрытия других видов; отопление - готовое к эксплуатации, отопительные приборы согласно проекту; холодное водоснабжение - устройство стояков с установкой заглушек в местах внутренней разводки; горячее водоснабжение - устройство стояков с установкой заглушек в местах внутренней разводки; канализация (водоотведение) - стояки с заглушенными отводами; устройство электромонтажных и слаботочных работ, без осветительной арматуры (розетки, выключатели, светильники).
Из чего можно сделать вывод о том, что к сдаче кредитору предполагалось нежилое помещение с черновой отделкой, а не с чистовой и тем более, с хорошей, имеющей уже оценочное понятие относительно качества осуществлённой застройщиком отделки нежилого помещения.
То есть, в экспертном заключении для сравнения принимались объекты, которые имеют хорошую, чистовую отделку, тогда как по условиям договора такая отделка не предусматривалась. Следовательно, для определения упущенной выгоды от возможной продажи помещения с хорошей чистовой отделкой необходимо было учитывать затраты, которые кредитор должен был осуществить для того, чтобы нежилое помещение соответствовало такой отделке. Однако в представленном экспертном заключении такие затраты не указаны, материалы дела доказательств размера затрат, необходимых для отделки помещений, не содержат. Отсутствуют также доказательства размера других необходимых затрат, таких как затраты на оформление права собственности на помещение, его содержание и другие.
В материалы дела также не представлены доказательства о предпринятых кредитором для извлечения дохода мерах и приготовлениях в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 393 ГК РФ.
Размер упущенной выгоды экспертным заключением не подтверждён.
В связи с чем суд апелляционной инстанции делает вывод о недоказанности суммы, указанной в экспертном заключении как упущенная выгода.
Поскольку материалами дела размер упущенной выгоды не доказан, то, по мнению апелляционного суда, требование кредитора удовлетворению не подлежало.
Соответственно, ввиду недоказанности размера упущенной выгоды на основании экспертного заключения ООО "Вип Групп" в целом вывод суда первой инстанции о возможном определении размера упущенной выгоды в сумме 53 664 100 рубля от суммы 76 663 000 рубля, определённой этим экспертным заключением, нельзя признать обоснованным.
Кроме этого, апелляционный суд считает необходимым отметить, что вывод суда первой инстанции об определении размера убытков в размере 70% от установленной экспертным заключением суммы неполученной прибыли ничем не обоснован. Суд не указал на основании каких норм права он пришёл к выводу о возможности установления размера убытков в каком-либо процентном соотношении к размеру, определённому экспертным заключением, что также не согласуется с требованиями статьи 185 АПК РФ.
Исходя из вышесказанного суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое определение не может быть признано законным и обоснованным, вследствие чего на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене с разрешением вопроса по существу. В удовлетворении заявления кредитора следует отказать.
Апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению.
Исходя из положений пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 91 от 25.05.2005 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции Информационного письма ВАС РФ от 11.05.2010 N 139) при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, государственная пошлина не уплачивается.
Поскольку подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ не предусмотрена уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на обжалуемое определение, заявителю следует возвратить из федерального бюджета уплаченную им государственную пошлину в сумме 1 000 рублей по квитанции от 17.06.2010 касса 29/114 N оп.: 306856218.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Апелляционную жалобу учредителя общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" Горченок Людмилы Александровны удовлетворить.
Определение Арбитражного суда Тюменской области от 09.06.2010 по делу N А70-7614/2009 отменить.
Разрешить вопрос по существу.
Требования общества с ограниченной ответственностью СМУ "Цементстрой" в размере 132 000 000 рублей убытков признать необоснованными, отказать в их включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой".
Возвратить учредителю общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" Горченок Людмиле Александровне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, уплаченную по квитанции от 17.06.2010 касса 29/114 N оп.: 306856218.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.
Председательствующий |
Т.П. Семёнова |
Судьи |
М.В. Смольникова |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А70-7614/2009
Истец: общество с ограниченной ответственностью "Уралстройинвест", общество с ограниченной ответственностью "Уралстройинвест"
Ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой"
Третье лицо: Служба судебных приставов Центрального района, Горченок Людмила Александровна, Горченок Людмила Александровна, Зырянова Анастасия Владимировна, общество с ограниченной ответственностью "Эгида", общество с ограниченной ответственностью "Сармат", Открытое акционерное общество "Промжелдортранс-Тюмень", Главное управление Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, Ханты- Мансийскому автономному округу и Ямало- ненецкому автономному округу, Некоммерческое партнерство "Саморегулируемая межрегиональная общественная организация "Ассоциация антикризисных управляющих", общество с ограниченной ответственностью "СМУ "Цементстрой", Управление Федеральной службы судебных приставов по Тюменской области, Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N4, Временный управляющий ООО "Транспромжилстрой" Элькис Виктор Хаимович, Временный управляющий ООО "Транспромжилстрой" Элькис Виктор Хаимович
Хронология рассмотрения дела:
20.01.2011 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа N А70-7614/2009
29.12.2010 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа N А70-7614/2009
23.12.2010 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа N А70-7614/2009
25.11.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-7601/2010
06.10.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-7601/10
30.09.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-6304/2010
28.09.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-6007/2010
28.09.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-6739/2010
23.09.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-6009/2010
03.09.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-7601/10
02.09.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-5622/2010
06.08.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-6739/10
23.07.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-6007/10
23.07.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-6304/10
20.07.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-6009/10
14.07.2010 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа N А70-7614/2009
12.07.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-5622/10
01.06.2010 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа N А70-7614/2009
21.05.2010 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа N А70-7614/2009
27.04.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-527/2010
06.04.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-1428/2010
25.03.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-524/2010
23.03.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-530/2010
17.03.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-527/10
09.03.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-526/2010
06.03.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-529/10
02.03.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-524/10
02.03.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-530/10
25.02.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-1428/10
11.02.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-9008/2009
11.02.2010 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-9010/2009
02.02.2010 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа N А70-7614/2009
28.01.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-524/10
28.01.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-526/10
28.01.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-527/10
28.01.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-529/10
28.01.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-530/10
14.01.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-9008/09
14.01.2010 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-9010/09
11.12.2009 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-9008/09
10.12.2009 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-9010/09
23.11.2009 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-7540/09
21.10.2009 Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-7540/09