Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 г. N 08АП-6009/2010

город Омск

23 сентября 2010 г.

Дело N А70-7614/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Зиновьевой Т.А., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6009/2010)

Папуловской Инны Владимировны

на определение Арбитражного суда Тюменской области от 02.06.2010

по делу N А70-7614/2009 (судья Трубицина Н.Г.),

принятое по заявлению Папуловской Инны Владимировны

о включении требования в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой"

при участии в судебном заседании представителей:

от Папуловской И.В., конкурсного управляющего ООО "Транспромжилстрой" Элькиса В.Х. - не явились, извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2010 по делу N А70-7614/2009 общество с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" (далее - ООО "Транспромжилстрой", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Элькис В.Х.

В арбитражный суд обратилась Папуловская Инна Владимировна (далее - Папуловская И.В., кредитор) с заявлением о включении в первую очередь реестра требований кредиторов её требований в сумме 50 000 рублей компенсации морального вреда и включении в третью очередь реестра требований в сумме 481 367 рублей 17 копеек, в том числе 275 111 рублей 17 копеек расходов по устранению недостатков, 100 000 рублей неустойки за несвоевременное исполнение исковых требований, 80 000 рублей неустойки за просрочку исполнения обязательства, 13 036 рублей убытков, 13 220 рублей расходов на проезд.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.06.2010 требования Папуловской И.В. признаны обоснованными в сумме 30 000 рублей морального вреда для включения в состав первой очереди реестра требований кредиторов. Требования Папуловской И.В. в размере 13 220 рублей расходов на проезд, 13 036 рублей убытков признаны обоснованными для включения в третью очередь реестра требований кредиторов. В признании обоснованным требования в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым определением суда, кредитор подал апелляционную жалобу, в которой просит его изменить в части отказа во включении в реестр его требований, включить в реестр требований кредиторов подтверждённые вступившим в законную силу решением суда требования в размере 20 000 рублей, составляющих компенсацию морального вреда, в размере 80 000 рублей, составляющих неустойку, а также 275 111 рублей 17 копеек расходов на устранение недостатков, 100 000 рублей неустойки за нарушение сроков устранения недостатков.

Податель жалобы указывает, что конкурсный управляющий не возражал против включения в реестр его требований, подтверждённых вступившими в законную силу судебными актами, в сумме 50 000 рублей морального вреда, 80 000 рублей неустойки за просрочку исполнения обязательства, 13 036 рублей убытков, 13 220 рублей расходов на проезд. Однако судом часть этих требований в реестр не включена, а именно: 20 000 рублей морального вреда, 80 000 рублей неустойки. Оснований отказа во включении в реестр этих требований в определении не приведено.

Указывает, что его требования обоснованы нормами законодательства о защите прав потребителей, суд обосновал свой отказ во включении в реестр суммы убытков ссылкой на статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Суд первой инстанции не применил нормы законодательства о защите прав потребителей при рассмотрении заявления кредитора. Считает, что по закону кредитор должен доказать только сам факт наличия недостатков, должник обязан был провести экспертизу, а риск не проведения такой экспертизы ложится на него.

Считает, что суд нарушил нормы процессуального права, суд не дал оценки представленным документам, доказывающим наличие недостатков выполненной должником работы, не исследовал их, не привёл в определении мотивы, по которым он отверг эти доказательства. Считает, что допустимым доказательством, освобождающим должника от ответственности за недостатки работы, является экспертное заключение о причинах возникновения недостатков, однако суд принял во внимание иные доказательства, не являющиеся в данном деле допустимыми.

От конкурсного управляющего должника поступил отзыв на жалобу, в котором он просит в удовлетворении жалобы отказать, рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие.

От Папуловской И.В. поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в её отсутствие.

Представители лиц, участвующих в деле, извещённых о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Определяя пределы рассмотрения настоящего вопроса, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

С учётом изложенного, проверка обжалуемого судебного акта осуществлена судом апелляционной инстанции только в оспариваемой части - в части отказа во включении в реестр требований кредиторов требований Папуловской И.В.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, определение суда - изменению.

Как следует из материалов дела, Папуловская И.В. обратилась в арбитражный суд с настоящим требованием в процедуре конкурсного производства, открытого в отношении должника.

Согласно пункту 1 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьёй 100 настоящего Закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования включаются конкурсным управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов. При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов (пункт 4 статьи 100 Закона о банкротстве).

Из материалов дела следует, что между ООО "Транспромжилстрой" (застройщик) и Фондом "Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области" (дольщик) был заключён договор на строительство жилья от 02.08.2005 N 81а/ДСК (далее - договор) (т.31, л.д. 29-30), предметом которого является соглашение сторон об участии в долевом строительстве кирпичного жилого дома переменной этажности (9, 10 этажей) ГП-77 по ул. Менжинского-Шишкова в г. Тюмени.

По договору уступки прав и обязанностей дольщика по договору на строительство жилья от 27.07.2006 (т.31, л.д. 31) Фонд "Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области" уступил Папуловской И.В. права и обязанности по договору на строительство жилья от 02.08.2005 N 81а/ДСК в отношении двухкомнатной квартиры проектной общей площадью 56,33 кв.м. в жилом доме по адресу: ГП-77 по ул. Менжинского-Шишкова в г. Тюмени.

За совершение уступки доли Папуловская И.В. уплачивает Фонду денежную сумму в размере 1 465 000 рублей (пункт 3.1. договора).

По акту приёма-передачи от 19.03.2007 (т.31, л.д. 33) ООО "Транспромжилстрой" в соответствии с договором от 02.08.2005 N 81а/ДСК передало Папуловской И.В. в собственность двухкомнатную квартиру N 207 общей площадью 54,80 кв.м в жилом доме, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Шишкова, д. 16, корпус 1.

Согласно свидетельству о государственной регистрации от 24.01.2008 серия 72 НК N 923280 (т.31, л.д. 32) за Папуловской И.В. зарегистрировано право собственности на двухкомнатную квартиру в многоквартирном доме, назначение: жилое, общая площадь 54,8 кв.м., этаж 6, адрес объекта: г. Тюмень, ул. Шишкова, д. 16, корпус 1, кв. 207.

Решением Калининского районного суда г. Тюмени от 29.06.2009 по делу N 2-1350-09 (т.31, л.д.8-16) с ООО "Транспромжилстрой" в пользу Папуловской И.В. были взысканы расходы по устранению недостатков в размере 275 111 рублей 17 копеек, неустойка в размере 100 000 рублей, компенсация морального вреда в размере 30 000 рублей, убытки в размере 13 036 рублей, расходы на проезд в размере 13 220 рублей.

Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от 16.11.2009 по делу N 33-3994/2009 (т.31, л.д. 17-23) решение Калининского районного суда г. Тюмени от 29.06.2009 оставлено без изменения в части взыскания компенсации морального вреда в размере 30 000 рублей, убытков в размере 13 036 рублей, расходов на проезд в размере 13 220 рублей, в остальной части отменено и дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.

Решением Калининского районного суда г. Тюмени от 29.10.2009 по делу N 2-3306-09 с ООО "Транспромжилстрой" в пользу Папуловской И.В. взысканы неустойка в размере 80 000 рублей, компенсация морального вреда в размере 20 000 рублей (т.31, л.д. 24-28).

Таким образом, вступившими в законную силу судебными актами с должника в пользу кредитора взыскано 50 000 рублей морального вреда (30 000 + 20 000 рублей), 80 000 рублей неустойки, 13 036 рублей убытков, 13 220 рублей расходов на проезд.

Согласно пункту 10 статьи 16 Закона о банкротстве разногласия по требованиям кредиторов или уполномоченных органов, подтверждённым вступившим в законную силу решением суда в части их состава и размера, не подлежат рассмотрению арбитражным судом, а заявления о таких разногласиях подлежат возвращению без рассмотрения, за исключением разногласий, связанных с исполнением судебных актов или их пересмотром.

Таким образом, по требованиям кредиторов, подтверждённым вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции, могут быть заявлены разногласия, касающиеся порядка исполнения этого решения или его пересмотра. Соответственно, разногласия по составу и размеру требований кредитора, подтверждённых вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции, арбитражным судом не рассматриваются.

Поскольку размер задолженности ООО "Транспромжилстрой" перед кредитором Папуловской И.В. в сумме 50 000 рублей морального вреда, 80 000 рублей неустойки, 13 036 рублей убытков, 13 220 рублей расходов на проезд установлен вступившими в законную силу решениями суда общей юрисдикции, он на основании статьи 69 АПК РФ не подлежит повторному доказыванию в настоящем вопросе.

Кредитор доказал факт наличия у должника денежного обязательства перед ним в сумме 50 000 рублей морального вреда, 80 000 рублей неустойки, 13 036 рублей убытков, 13 220 рублей расходов на проезд.

Судом первой инстанции в реестр требований кредиторов из указанных сумм задолженности были включены только суммы 30 000 рублей морального вреда, 13 036 рублей убытков, 13 220 рублей расходов на проезд.

При этом отказ во включении в реестр требований кредиторов сумм задолженности в размере 20 000 рублей морального вреда и 80 000 рублей неустойки, взысканных с должника в пользу кредитора по решению суда общей юрисдикции от 29.10.2009, судом первой инстанции ничем не мотивирован. Основания, по которым названные суммы не были включены в реестр требований кредиторов, в определении согласно требованиям статьи 185 АПК РФ судом не приведены.

Между тем, наличие и размер данной задолженности подтверждены вступившими в законную силу судебными актами, вследствие чего у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в их включении в реестр требований кредиторов. Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что суммы задолженности в размере 20 000 рублей морального вреда и 80 000 рублей неустойки подлежат включению в реестр требований кредиторов в соответствующую очередь согласно статьям 134, 137 Закона о банкротстве.

В то же время суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления кредитора о включении в реестр требований кредиторов 275 111 рублей 17 копеек расходов по устранению недостатков и 100 000 рублей неустойки за просрочку исполнения обязательства по устранению недостатков в добровольном порядке исходя из следующего. Данное требование вытекает из договора на строительство жилья от 02.08.2005 N 81а/ДСК.

Согласно пункту 6.1. договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином-участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

Требование кредитора основано на положениях статьи 29 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), согласно которой потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать, в частности, возмещения понесённых им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.

В пунктах 1, 2 статьи 13 Закона о защите прав потребителей установлено, что за нарушение прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортёр) несёт ответственность, предусмотренную законом или договором. Если иное не установлено законом, убытки, причинённые потребителю, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом или договором.

Ответственность изготовителя (исполнителя, продавца), как следует из положений данного Закона, наступает в форме возмещения убытков, уплаты неустойки (пени).

По общему правилу согласно пункту 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 настоящего Кодекса.

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ссылка на положения пункта 2 статьи 15 ГК РФ имеется и в пункте 10 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.09.1994 N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей". Из заявления Папуловской И.В. следует, что в процессе эксплуатации квартиры проявились существенные недостатки выполненных работ, стоимость устранения которых составляет 275 111 рублей 17 копеек.

Заявленная ко включению в реестр требований кредиторов сумма в размере 275 111 рублей 17 копеек, которую, как указывает кредитор, он уплатил в связи с устранением недостатков представляет собой фактически сумму убытков в форме реального ущерба.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Поэтому суд первой инстанции, правомерно сославшись на статью 15 ГК РФ, указал на то, что лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

Именно наличие совокупности вышеприведённых условий может свидетельствовать о доказанности требований кредитора о возмещении убытков к должнику.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, кредитор, обращаясь в арбитражный суд с настоящим требованием, в силу закона должен доказать обоснованность этого требования.

Кредитор в своей апелляционной жалобе ссылается на положения пункта 4 статьи 13 и пункты 1, 4 статьи 29 Закона о защите прав потребителей и полагает, что бремя доказывания наличия обстоятельств, исключающих ответственность застройщика за обнаруженные кредитором недостатки, в том числе отсутствие его вины в причинении убытков, несёт застройщик.

В отношении указанных доводов заявителя суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Пунктом 4 статьи 13 Закона о защите прав потребителей предусмотрено, что изготовитель (исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортёр) освобождается от ответственности за неисполнение обязательств или за ненадлежащее исполнение обязательств, если докажет, что неисполнение обязательств или их ненадлежащее исполнение произошло вследствие непреодолимой силы, а также по иным основаниям, предусмотренным законом.

Таким образом, по общему правилу в силу положений пункта 4 статьи 13 Закона о защите прав потребителей на изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченную организацию или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортёра) возложено бремя доказывания обстоятельств, освобождающих от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства (данные обстоятельства возникли вследствие непреодолимой силы, а также по иным основаниям, предусмотренным законом).

Однако в первую очередь устанавливается факт ненадлежащего исполнения обязательства, а затем уже обстоятельства наличия или отсутствия оснований для освобождения от ответственности в порядке пункта 4 статьи 13 Закона о защите прав потребителей.

Поэтому для применения положений пункта 4 статьи 13 Закона о защите прав потребителей необходимо прежде установить факт ненадлежащего исполнения должником условий договора.

Пунктом 1 статьи 29 Закона о защите прав потребителей предусмотрено, что потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать: безвозмездного устранения недостатков выполненной работы (оказанной услуги); соответствующего уменьшения цены выполненной работы (оказанной услуги); безвозмездного изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества или повторного выполнения работы. При этом потребитель обязан возвратить ранее переданную ему исполнителем вещь; возмещения понесённых им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 29 Закона о защите прав потребителей исполнитель отвечает за недостатки работы (услуги), на которую не установлен гарантийный срок, если потребитель докажет, что они возникли до её принятия им или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении работы (услуги), на которую установлен гарантийный срок, исполнитель отвечает за её недостатки, если не докажет, что они возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы.

Из пункта 2.1.3 договора на строительство жилья от 02.08.2005 N 81а/ДСК следует, что застройщик обеспечивает надлежащее качество строительных работ, производит устранение замечаний по качеству работ и иных недоделок, возникших по вине застройщика, своими силами и за свой счёт в срок не более 5 лет после ввода объекта в эксплуатацию, в том числе замечания, выявленные в ходе приёмки объекта в эксплуатацию.

Исходя из нормы пункта 4 статьи 29 Закона о защите прав потребителей применительно к пункту 2.1.3 договора исполнитель отвечает за недостатки в работе в течение гарантийного срока, если не докажет, что они возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы.

По смыслу названной нормы при обнаружении недостатков в пределах гарантийного срока у потребителя нет необходимости доказывать наличие упомянутых обстоятельств, наоборот, исполнитель должен доказать наличие обстоятельств, освобождающих его от ответственности.

В апелляционной жалобе кредитор указывает, что он только должен доказать сам факт наличия недостатков, в подтверждение которого ссылается на отсутствие отрицания недостатков застройщиком, о чём составлен акт осмотра квартиры, а также на следующие доказательства: экспертное заключение N 64 от 06.02.2008, акт осмотра квартиры от 15.10.2008, письмо Главного управления строительства Тюменской области от 24.04.2009 N 3523/09 в адрес НП УК "Эверест", технический отчёт о состоянии вытяжной вентиляции квартиры от 28.05.2009, заключение Центра гигиены и эпидемиологии в Тюменской области от 01.06.2009 N 03.2054, письмо Роспотребнадзора по Тюменской области от 08.06.2009 N 01-16/02-3338/1.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что кредитор в силу статьи 65 АПК РФ должен доказать факт и размер недостатков в выполненной должником работе (фактически понесённых убытков в связи с устранением недостатков), а должник - наличие обстоятельств, освобождающих его ответственности за эти недостатки в порядке пункта 4 статьи 13, пункта 4 статьи 29 Закона о защите прав потребителей.

Между тем, кредитор, как показывает анализ имеющихся в деле доказательств, не представил суду надлежащих доказательств, подтверждающих, что реальный ущерб непосредственно связан с устранением недостатков, касающихся результата работы должника, и осуществлен самим кредитором.

Как следует из заявления кредитора, расходы кредитора в сумме 275 111 рублей 17 копеек составляют стоимость работ и материалов согласно составленной смете (245781, 17) и стоимость работ по замене балконной двери и окна (29330). Данные расходы были понесены в связи с тем, что ООО "Транспромжилстрой" отказалось исправить недостатки выполненных работ, выявленных в процессе эксплуатации квартиры, и перечисленных в заявлении кредитора, а именно:

- промерзают и мокнут все окна в квартире, вода с подоконников стекает на пол, в результате чего на линолеуме образовались белые пятна. Промерзание является результатом некачественного выполнения работ по монтажу пластиковых конструкций, оконные откосы и дверной проём на балкон не оштукатурены, покрыты краской прямо по кирпичу;

- вследствие промерзания откосы окон и балконной двери, а также проём балконной двери покрылись толстым слоем грибка, плесени;

- пластиковая поверхность окон и балконной двери также имеют следы плесени;

- балконная дверь закрывается и открывается с трудом;

- везде в квартире под линолеумом положены обоим, которые в результате намокания начали разлагаться, линолеум в некоторых местах разошёлся по швам;

- неправильно проведена электропроводка в одной из комнат, в результате чего пользование электроосвещением невозможно;

- балконная дверь прилегает неплотно, из-за чего в квартире холодно, а стекла на окнах замерзают.

В экспертном заключении ГУП "Бюро товарных экспертиз" от 06.02.2008 N 64 (т.31, л.д. 78-79), проведённом на основании определения мирового судьи судебного участка N 6 по гражданскому делу N 2-386-2007/6м, где объектом экспертизы являлся набор мебели для кухни, в примечании указано, что на момент проведения экспертизы в кухне окно "плачет", на откосе следы розовой и черной плесени, что свидетельствует о повышенной влажности в комнате, на напольном покрытии из цветного линолеума наличие более светлых пятен от воздействия влаги.

Письмом от 14.08.2008 (т.31, л.д. 36) кредитор сообщил должнику, что поскольку должник нарушает свои обязательства по устранению недостатков, кредитор будет вынужден обратиться к организации, способной устранить все недостатки с последующим отнесением расходов на должника либо в судебном порядке потребует снижения стоимости квартиры с учётом понесённых затрат. Кредитором будет проведена независимая экспертиза по устранению причин недостатков с отнесением расходов на счёт должника.

В материалы дела представлены договоры подряда от 15.09.2008 и от 27.10.2008, заключённые ООО "ЖБИ-комплект" (подрядчик) с Луцкевич Д.Л. (заказчик) (т.31, л.д. 42, 44). Согласно указанным договорам подрядчик обязался выполнить по адресу: г. Тюмень, ул. Шишкова, д. 16, кв. 207, по заданию заказчика работы, предусмотренные локальным сметным расчётом на сумму 245 781 рубль, и работы по монтажу и установке балконного блока на сумму 29 330 рублей.

Согласно локальному сметному расчёту (т.31, л.д. 46-48) стоимость работ по отделке откосов и устройству линолеума составляет 245 781 рубль 17 копеек.

По акту приёма-передачи выполненных работ от 24.09.2008 (т.31, л.д. 45) Луцкевич Д.Л. были приняты работы по договору от 15.09.2008, а по акту от 10.11.2008 (т.31, л.д. 43) - работы по договору от 10.11.2008.

Оплата за ремонтные работы по квитанциям ООО "ЖБИ-комплект" к приходно-кассовым ордерам от 17.11.2009 N 28 и 27.11.2009 N 27 (т.31, л.д. 49) в сумме 90 000 рублей, 185 111 рублей 75 копеек произведена Луцкевич Д.Л.

Анализ вышеприведённых доказательств позволяет апелляционному суду сделать следующие выводы.

Как следует из заявления кредитора, претензии от 06.08.2008 в адрес должника, кредитор наличие недостатков в работе должника связывает с ненадлежащим качеством выполнения должником работ по монтажу пластиковых конструкций, вследствие чего он был вынужден обратиться к сторонним организациям (ООО "ЖБИ-комплект") и самостоятельно устранить недостатки, а именно: заменить балконную дверь и окна, а также провести ремонтные работы по замене линолеума.

Папуловская И.В. с выводами комиссии не согласилась, о чём имеется отметка на акте.

Доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем качестве самого монтажа пластиковых конструкций, проведённого должником, в материалах дела не имеется.

Ненадлежащее качество выполнения работ, выразилось, как указывает кредитор в претензии от 06.08.2008, в том, что промерзают и мокнут все окна в квартире, вода с подоконников стекает на пол, в результате чего на линолеуме образовались белые пятна.

Однако, как следует из материалов дела, кредитором согласно договору подряда от 15.09.2008, акту приёма-передачи выполненных работ от 24.09.2008 была произведена замена балконного блока.

Тем не менее, как следует из акта Некоммерческого партнёрства Управляющей компании "Эверест" от 15.10.2008 с участием Луцкевич Д.Л., в жилых комнатах и на кухне в углах на откосах проёмов образовались влажные пятна, покрытые плесенью. В жилых комнатах и на кухне расходятся стыки линолеума. Под линолеумом уложены бумажные обои. На линолеуме имеются светлые пятна общей площадью 0,4 кв.м. (т.31, л.д. 77).

То есть после замены балконного блока, монтаж которого, по мнению кредитора, был выполнен некачественно, по-прежнему в жилых комнатах и на кухне в углах на откосах проёмов образуются влажные пятна, покрытые плесенью.

При этом следует отметить, что по состоянию на 15.10.2008 после замены балконного блока только в акте Некоммерческого партнёрства Управляющей компании "Эверест" от 15.10.2008 указано об общем размере светлых пятен на линолеуме (0,4 кв.м), при чём без конкретизации, в каких именно комнатах установлено наличие таких пятен и какова площадь линолеума, подлежащего замене в связи с такими светлыми пятнами.

Имеющиеся в деле протокол измерений от 01.06.2009 N 03.2054 Аккредитованного испытательного лабораторного центра Федерального государственного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Тюменской области" (т.31, л.д. 40), технический отчёт ОАО "Тюменьпромвентиляция" от 28.05.2009 (т.31, л.д. 70-75) указывают на то, что исследования были проведены после устранения кредитором недостатков, стоимость которых заявлена к включению в реестр.

Согласно заключению протокола измерений от 01.06.2009 N 03.2054 Аккредитованного испытательного лабораторного центра Федерального государственного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Тюменской области" по результатам исследований параметры микроклимата в квартире N 207 ул. Шишкова, 16, корпус 1, относительная влажность не соответствуют требованиям СанПиП 2.1.2.1002 -00 "Санитарно-эпидиемиологические требования к жилым зданиям и помещениям".

В письме Управления Роспотребнадзора по Тюменской области от 08.06.2009 N 01-16/02-3338/1 в адрес Луцкевич Д.Л. (т.31, л.д. 51) со ссылкой на вышеназванный протокол измерений и сведения технического отчёта ООО "Тюменьпромвентиляция" от 28.05.2009 указано, что можно предположить, что вертикальные вентиляционные каналы засорены, в результате вентиляция кухни, ванной комнаты и санузла в квартире отсутствует. В отношении управляющей компании многоквартирного дома заявителя за выявленные нарушения будут применены меры административного воздействия.

Из технического отчёта ОАО "Тюменьпромвентиляция" от 28.05.2009 о состоянии вытяжной вентиляции квартиры 207 по ул. Шишкова, 16, корпус 1 г. Тюмени, следует, что вентиляционные отверстия кухни и ванной "врезаны" в вертикальные вентиляционные строительные каналы, которые выходят на техэтаж дома. С техэтажа загрязнённый воздух удаляется общей шахтой. При замерах скорости движения воздуха на вентиляционных отверстиях кухни и ванной (при закрытых окнах и дверях) скорость равна 0 м/сек. Соответственно, объём удаляемого воздуха равен 0 м3/час. на выходе вентканалов в пределах техэтажа скорость движения по периметру вентканала равна "0". На основании замеров можно предложить, что вертикальные вентканалы засорены. Результат: вытяжная вентиляция кухни, ванной комнаты и санузла в квартире 207 по ул. Шишкова, 16, корпус 1, отсутствует. Предложения: необходимо срочно принять меры по очистке внутристенных вертикальных каналов.

Указанное позволяет сделать вывод только о том, что причиной влажности в квартире кредитора является отсутствие вентиляции кухни, ванной комнаты и санузла в квартире предположительно вследствие засорения вертикальных вентиляционных каналов.

Доказательств того, что засорение вертикальных вентиляционных каналов произошло по вине должника, в результате его ненадлежащего выполнения условий договора, в материалы дела не представлено.

Напротив, из письма Управления Роспотребнадзора по Тюменской области от 08.06.2009 N 01-16/02-3338/1 усматривается, что за выявленные нарушения будут применены меры административного воздействия в отношении управляющей компании многоквартирного дома заявителя.

В письме Главного управления строительства Тюменской области от 24.04.2009 N 3523/09 в адрес НП УК "Эверест" (т.31, л.д. 76), на которое ссылается заявитель как на доказательство наличия недостатков, указано, что на состоявшейся 09.04.2009 в управлении инспекции Госстройнадзора по Тюменской области рабочей встрече по поводу промерзания стен, влажности и низкой температуры в квартирах жилого дома по ул. Шишкова, 16, корпус 1, представителям застройщика разъяснено, что в соответствии со статьями 724, 756 ГК РФ заказчик (подрядчик) обязан устранить дефекты, обнаруженные в процессе эксплуатации в течение гарантийного срока. По представленной ООО "Транспромжилстрой" информации, в настоящее время проводится работа по заключению договора на проведение обследования конструктивных элементов жилого дома по ул. Шишкова, д. 16, корпус 1, с проверкой их на теплоэффективность, с целью обнаружения скрытых дефектов и дальнейшего получения результатов обследования. Сроки выполнения работ по вышеуказанному договору будут определены и представлены дополнительно. Данный вопрос взят на контроль управлением инспекции Госстройнадзора по Тюменской области.

Однако из содержания данного письма не следует, что недостатки были обнаружены в квартире кредитора, конкретно какие недостатки, и что недостатки связаны с засорением вертикальных вентиляционных каналов, из-за которого и отсутствует вентиляция в квартире кредитора.

В апелляционной жалобе кредитор указывает на то, что факт наличия плесени и прогнивания оконных и балконных откосов и некачественной укладки линолеума должником не опровергается. Имеются разногласия между кредитором и должником по поводу причин возникновения недостатков. В этом случае полагает, что в силу статьи 18 Закона о защите прав потребителей должник обязан был провести экспертизу.

Суд апелляционной инстанции считает ссылку кредитора на статью 18 Закона о защите прав потребителей ошибочной.

Действительно, в пункте 6 статьи 18 названного Закона указано о том, что в отношении товара, на который установлен гарантийный срок, продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер отвечает за недостатки товара, если не докажет, что они возникли после передачи товара потребителю вследствие нарушения потребителем правил использования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы.

Однако данная норма Закона не применима в рассматриваемом случае.

Указанная норма содержится в специальной главе II Закона о защите прав потребителей "Защита прав потребителей при продаже товара потребителям", то есть распространяется на правоотношения сторон, возникающих в связи с продажей товара.

В рассматриваемом случае претензии кредитора по качеству относятся к выполненной должником работе.

В целях установления причин возникновения недостатков нормами АПК РФ предусмотрена возможность проведения судебной экспертизы по ходатайству лиц, участвующих в деле (статья 82).

Кредитор не воспользовался предоставленным ему законом правом на заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих требований).

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При повторном рассмотрении настоящего вопроса суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, считает, что кредитор не доказал того обстоятельства, что недостатки, которые кредитор самостоятельно устранил, явились следствием ненадлежащего выполнения должником работ.

Кроме того, размер убытков в сумме 275 111 рублей 17 копеек кредитор также не доказал.

Несмотря на представленные в дело доказательства (договоры подряда, акты приёма-передачи выполненных работ, квитанции к приходно-кассовым ордерам), эти доказательства не свидетельствуют о том, что расходы произведены непосредственно самим кредитором.

Из договоров подряда, актов, квитанций усматривается, что заказчиком по договору выступала Луцкевич Д.Л., которая произвела и оплату выполненных работ.

Доказательств того, что Луцкевич Д.Л. была уполномочена кредитором на совершение действий по заключению договоров подряда, оплате выполненных работ в деле не имеется.

Отсутствие в деле доказательств о передаче кредитором каких-либо полномочий Луцкевич Д.Л. не позволяет сделать вывод о том, что совершённые Луцкевич Д.Л. расходы были осуществлены по поручению и от имени кредитора. Следовательно, невозможно отнести данные расходы к расходам самого кредитора.

В связи с изложенным кредитор не доказал обоснованности своего требования в сумме 275 111 рублей 17 копеек.

Кредитором также первоначально было заявлено требование о неустойке в размере 100 000 рублей.

Определением от 17.05.2010 суд обязал кредитора представить расчёт неустойки на дату открытия процедуры конкурсного производства 25.01.2010.

Согласно представленному кредитором расчёту суммы неустойки по состоянию на 25.01.2010 (т.31, л.д. 80) сумма неустойки за период с 26.08.2008 по 25.01.2010 составляет 22 678 200 рублей ((1 465 000 рублей (общая цена заказа) * 3% (размер неустойки согласно пункту 5 статьи 28 Закона о защите прав потребителей) * 516 дней просрочки).

Согласно пункту 3 статьи 31 Закона о защите прав потребителей за нарушение предусмотренных настоящей статьёй сроков удовлетворения отдельных требований потребителя исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню), размер и порядок исчисления которой определяются в соответствии с пунктом 5 статьи 28 настоящего Закона.

В пункте 5 статьи 28 Закона о защите прав потребителей в случае нарушения установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) или назначенных потребителем на основании пункта 1 настоящей статьи новых сроков исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трёх процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку требование о неустойке вытекает из требования о включении в реестр убытков в размере 275 111 рублей 17 копеек, в удовлетворении которого отказано ввиду необоснованности, то данное требование также подлежит отклонению.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что определение в обжалуемой части подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Апелляционная жалоба кредитора подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Папуловской Инны Владимировны удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 02.06.2010 по делу N А70-7614/2009 о обжалуемой части изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Признать обоснованными и подлежащими включению в первую очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" требования Папуловской Инны Владимировны в размере 50 000 рублей морального вреда.

Признать обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" требования Папуловской Инны Владимировны в размере 13 220 рублей расходов на проезд, 13 036 рублей убытков, 80 000 рублей неустойки.

Требования Папуловской Инны Владимировны в остальной части признать необоснованными.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Т.А. Зиновьева О.В. Зорина