Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2010 г. N 08АП-6304/2010

город Омск

30 сентября 2010 г.

Дело N А70-7614/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 16 - 23 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Глухих А.Н., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6304/2010)

Горченок Людмилы Александровны

на определение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июня 2010 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" Элькиса Виктора Хаимовича об оспаривании сделки

по делу N А70-7614/2009 (судья Трубицина Н.Г.)

несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой"

при участии в судебном заседании представителя конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" Элькиса В.Х. - Плесовских В.А. по доверенности от 15.09.2010 сроком на 1 год;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2010 по делу N А70-7614/2009 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" (далее - ООО "Транспромжилстрой", должник) введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Элькис Виктор Хаимович.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 25 июня 2010 года по делу N А70-7614/2009 заявление конкурсного управляющего удовлетворено в полном объеме: договор N 71-А от 06.12.2006, заключенный между ООО "Транспромжилстрой" (признанного банкротом должника) и Горченок Людмилой Александровной (единственный участник общества "Транспромжилстрой" и бывший руководитель), о долевом участии в строительстве нежилого помещения (ресторана) на первом этаже в основных осях 3-7; А\03-А, общей площадью 57.11 кв.м., на третьем этаже в основных осях 2-14; А\06-Ж общей площадью 954,64 кв.м, на первом и третьем этажах в первой очереди общественно-жилого комплекса в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая города Тюмени, признан недействительным.

Применены последствия недействительности сделки: возвратить в конкурсную массу должника ООО "Транспромжилстрой" неоконченный строительством объект недвижимости: нежилое помещение (ресторан) на первом этаже в основных осях 3-7; А\03-А, общей площадью 57.11 кв.м., на третьем этаже в основных осях 2-14; А\06-Ж общей площадью 954,64 кв.м, на первом и третьем этажах в первой очереди общественно-жилого комплекса в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая города Тюмени; конкурсному управляющему Элькису Виктору Хаимовичу восстановить в регистрах бухгалтерского учета должника ООО "Транспромжилстрой" кредиторскую задолженность Горченок Людмилы Александровны в сумме 7 224 000 руб.; признать обоснованными требования конкурсного кредитора Горченок Людмилы Александровны на сумму 7 224 000 руб., как заявленные в двухмесячный срок со дня публикации объявления об открытии конкурсного производства, для включения в состав третьей очереди должника.

С Горченок Людмилы Александровны в доход федерального бюджета взыскано 4 000 руб. госпошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Горченок Л.А. обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции в связи с нарушением норм материального и процессуального права.

По мнению подателя жалобы, оснований для признания договора N 71-А от 06.12.2006, несоответствующим статье 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), не имелось, поскольку названная норма права, также как и статья 61.1 Закона о банкротстве не подлежит применению в рассматриваемом случае. Оспариваемый договор заключен 06.12.2006, следовательно, к нему может применяться только статья 103 Закона о банкротстве без учета изменений, внесенных Федеральным законом N 73-ФЗ от 28.04.2009.

Также не могут быть применены к договору требования о государственной регистрации, так как Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве) вступил в силу с 01.04.2005, в то время как разрешение на строительство должником получено 31.03.2005.

Нарушение норм процессуального права выразилось в том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы в целях подтверждения факта подписания договора N 71-А от 06.12.2006 Бортвиной Л.А., а не Хучащевой Н.Н.

Как указывает Горченок Л.А., сделка в данном случае совершена надлежащим лицом - представителем, действующим по доверенности. Кроме того, договор N 71-А от 06.12.2006 впоследствии получил одобрение уполномоченного лица в порядке статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации в виде исполнения обязанности по оплате договора.

Помимо прочего податель жалобы выразила сомнение относительно такого доказательства по делу как отчет N 494/201 от 07.06.2010 независимого оценщика - ЗАО "ГОРСИ капитал", в котором рыночная стоимость установлена по состоянию на 06.12.2006, в то время как фактическое исполнение спорного договора начато сторонами при заключении предварительного договора от 21.04.2003. На тот момент цена определена в размере 10 317 000 руб.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего ООО "Транспромжилстрой" Элькиса В.Х. поступил отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к нему, в которых он оспаривает доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании, открытом 16.09.2010. в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 23.09.2010. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено.

Заслушав пояснения представителя конкурсного управляющего должника, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены (изменения) определения Арбитражного суда Тюменской области от 25 июня 2010 года по настоящему делу.

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела между ООО "Транспромжилстрой" (застройщик) и Горченок Л.А. (участник) заключен договор участия в долевом строительстве нежилого помещения N 71-А от 06.12.2006 (том 25 листы дела 20-24).

По условиям пункта 1 названного документа застройщик на основании настоящего договора и в соответствии с Законом о долевом строительстве привлекает денежные средства участника для долевого строительства многоквартирного дома и возникновения у участника права собственности на объект долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме.

Названный договор зарегистрирован сторонами в Управлении Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, Ханты-Мансийскому и Ямало-ненецкому автономным округам 19.03.2009 года.

В пункте 1.2. стороны предусмотрели, что застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и с привлечением других лиц построить многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома передать соответствующий объект долевого строительства, а участник обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.

Объектом долевого строительства является нежилое помещение (ресторан), расположенное на первом этаже в основных осях 3-7; А\03-А, общей площадью 57,11 кв.м., на третьем этаже в основных осях 2-14; А\06-Ж общей площадью 954,64 кв.м, на первом и третьем этажах в первой очереди общественно-жилого комплекса в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая города Тюмени; застройщик передает участнику после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта долю в праве общей долевой собственности на общее имущество и земельный участок с кадастровым номером 72:23:92117003:0104, расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая, площадью 15449 кв.м.

Стоимость объекта долевого участия в строительстве, которую участник в соответствии с пунктом 2.2. рассматриваемого договора обязался оплатить застройщику, составила 10 317 000 руб.

Согласно пункту 2.3 договора оплата должна производиться в следующем порядке: до 25.12.2006 - 5 985 600 руб., до 30.12.2008 - 1 225 000 руб., до 01.12.2009 - 3106 400 руб.

Конкурсный управляющий должника, полагая, что данный договор относится к подозрительным сделкам, обратился в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Транспромжилстрой" с заявлением о признании его недействительным.

Заявлением от 8.06.2010 конкурсный управляющий уточнил требования и в качестве правового обоснования заявитель сослался на пункт 2 статьи 103 Закона о банкротстве (том 33 листы дела 92-96).

Суд первой инстанции, оценив обстоятельства дела, со ссылкой на статьи 53, 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) пришел к выводу о ничтожности договора N 73-А от 06.12.2006 в связи с тем, что договор от имени должника подписан неуполномоченным лицом в отсутствие последующего одобрения данного договора со стороны руководителя общества.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с подобным выводом.

Сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка) (статья 166 ГК РФ).

В силу статьи 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Как усматривается из договора N 71-А от 06.12.2006 договор от имени ООО "Транспромжилстрой" подписан заместителем генерального директора Бортвиной Ларисой Афанасьевной, действующей на основании доверенности от 30.11.2006; а со стороны Горченок Л.А. - лично Горченок Л.А.

В качестве одного из оснований признания упомянутого выше договора недействительным конкурсный управляющий сослался на то, что договор от имени должника подписан неуполномоченным лицом, поскольку Бортвина Л.А. до июня 2007 года не состояла в трудовых отношениях с ООО "Транспромжилстрой" и договор в действительности подписан Хучашевой Н.Н. в отсутствие какой бы то ни было доверенности.

Действительно, документов, свидетельствующих о том, Бортвина Л.А. на момент заключения договора N 71-А от 06.12.2006 являлась работником ООО "Транспромжилстрой" в материалы дела не представлено, так же как и доверенности от 30.11.2006, обозначенной в спорном договоре в качестве основания для подписания Бортвиной Л.А. договора долевого участия в строительстве.

Судом первой инстанции установлено, что договор фактически подписан Хучашевой Н.Н. - начальником юридического отдела ООО "Транспромжилстрой".

Об этом свидетельствует и экспертное заключение N 4549 от 08.07.2010, представленное конкурсным управляющим при рассмотрении апелляционной жалобы.

Однако в рассматриваемом случае не имеет существенного значения, кто подписал со стороны должника спорный договор в связи с нижеизложенным.

В соответствии с материалами дела на момент совершения рассматриваемой сделки Горченок Л.А. являлась учредителем (участником) ООО "Транспромжилстрой" и его генеральным директором.

Данное обстоятельство не оспаривается участвующими в деле лицами.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В соответствии с положениями статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" действовать без доверенности от имени общества, в том числе совершать сделки, может единоличный исполнительный орган (генеральный директор, президент и другие).

Таким образом, Горченок Л.А., являясь генеральным директором ООО "Транспромжилстрой", в силу статьи 53 ГК РФ вправе была действовать от имени должника без доверенности.

В статье 153 ГК РФ предусмотрено, что сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

При этом для заключения договора необходимо выражение согласованной воли всех сторон сделки (пункт 3 статьи 154 ГК РФ).

В данной ситуации оснований для признания договора N 71-А от 06.12.2006 не соответствующим статье 53 ГК РФ не имеется, поскольку он подписан Горченок Л.А.

Несмотря на то, что Горченок Л.А., подписывая договор, действовала от имени второй стороны сделки, она одновременно являлась единоличным исполнительным органом ООО "Транспромжилстрой", от которого и зависит волеизъявление должника на заключение той или иной сделки.

Коль скоро спорный договор подписан генеральным директором ООО "Транспромжилстрой", это свидетельствует о наличии воли должника на заключение оспариваемой сделки.

В таких обстоятельствах кто бы формально не подписывал со стороны должника этот договор, он действовал на основании полномочий, явствовавших из обстановки, поскольку сам директор общества вместе с ним совершал эту сделку.

Постановление Президиума ВАС РФ от 22.12.2009 N 9503/2009, на которое сослался суд первой инстанции, касается случаев, когда распоряжение имуществом общества осуществляется помимо воли его участников и действительного исполнительного органа.

В данном случае сделка совершена по воле как руководителя, так и единственного участника общества.

Тем не менее, описанное обстоятельство не являлось единственным основанием для оспаривания договора N 71-А от 06.12.2006.

В силу части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Закона о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названым Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Пунктом 3 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсному управляющему предоставлено прав обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником.

Заявление о признании сделки недействительной подано конкурсным управляющим должника в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) в целях оспаривания ее по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 61.2 главы III.1 Закона о банкротстве.

Между тем, указанная глава об оспаривании сделок должника введена в действие Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Положения этого закона применяются в отношении сделок, совершенных после дня вступления в силу данного Федерального закона (пункт 3 статьи 5).

В связи с этим Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" разъяснил, что на основании частей 2 и 3 статьи 5 Закона N 73-ФЗ, а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) и с учетом необходимости определения условий действительности сделки на основании закона, действующего в момент ее совершения, в отношении оснований недействительности сделок, совершенных до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, его положения не подлежат применению независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. В частности, к таким сделкам применяется статья 103 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (включая положения о праве отдельных кредиторов оспаривать сделки должника, предусмотренные пунктами 3 и 4 этой статьи), и статья 28 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Принимая во внимание, что оспариваемый договор заключен не позднее 19.03.2009 года (дата регистрации договора), а Федеральный закон от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" вступил в силу с 05.06.2009 (часть 1 статьи 5 указанного закона), то положения введенной им главы III.1 "Оспаривание сделок должника" применению к рассматриваемым правоотношениям не подлежат.

В связи с этим конкурсный управляющий ОООО "Транспромжилстрой" Элькис В.Х. уточнил заявленное требование, указав на недействительность договора N 73-А от 06.12.2006 как сделки, совершенной с заинтересованным лицом по заниженной цене, что привело к причинению убытков на стороне должника и его кредиторов.

В качестве правового обоснования заявитель сослался на пункт 2 статьи 103 Закона о банкротстве (том 33 листы дела 92-96).

Однако суд первой инстанции, рассматривая требования конкурсного управляющего, руководствовался положениями главы III.1 Закона о банкротстве, а действительное требование заявителя оказалось нерассмотренным.

Оценив упомянутый выше договор с точки зрения его соответствия положениям пункта 2 статьи 103 Закона о банкротстве, суд апелляционной инстанции считает требования конкурсного управляющего в части признания сделки недействительной правомерными.

По правилам пункта 2 статьи 103 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником с заинтересованным лицом, признается судом недействительной по заявлению внешнего управляющего в случае, если в результате исполнения этой сделки кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки.

Для применения данной нормы права заявитель должен доказать следующие обстоятельства:

- сделка совершена с заинтересованным лицом;

- в результате исполнения сделки кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", под заинтересованными лицами в данной норме Закона понимаются лица, являющиеся заинтересованными по отношению к должнику и признаваемые таковыми на основании пунктов 1 и 2 статьи 19 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 3 этой статьи Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются:

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве;

лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи;

лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Как указывалось выше, договор участия в долевом строительстве нежилого помещения N 71-А от 06.12.2006 заключен ООО "Транспромжилстрой" с Горченок Л.А., являющейся на тот момент генеральным директором ООО "Транспромжилстрой".

То есть оспариваемый договор заключен с заинтересованным по отношению к должнику лицом.

Согласно заявлению конкурсного управляющего убытки от указанной сделки возникли у должника и кредиторов ООО "Транспромжилстрой" в связи с занижением стоимости объекта, подлежащего передаче Горченок Л.А. по договору N 71-А от 06.12.2006, так как при определении цены названной сделки в соответствии с рыночными ценами на недвижимое имущество должник и, следовательно, его кредиторы могли рассчитывать на равноценное встречное исполнение и поступление денежных средств в большем размере, нежели по условиям оспариваемого договора.

В подтверждение данного довода заявитель представил отчет N 494/2010 от 07.06.2010 независимого оценщика - ЗАО "ГОРСИ-Капитал" (том 34 листы дела 20-122), а также сведения о стоимости помещений в общественно-деловом центре при заключении договоров долевого участия в строительстве с иными лицами.

Горченок Л.А. считает данный отчет ненадлежащим доказательством, поскольку в нем определена рыночная стоимость спорного объекта по состоянию на 06.12.2006, в то время как фактическое исполнение договора N 71-А от 06.12.2006 началось при заключении предварительного договора от 21.04.2003. В нем же определена и стоимость договора N 71-А от 06.12.2006. По этой же причине не могут подтверждать занижение сторонами оспариваемого договора цены и заключение договоров с другими дольщиками.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с приведенными доводами Горченок Л.А.

В материалы дела Горченок Л.А. представлен предварительный договор от 21.04.2003, заключенный между должником и Горченок Л.А., согласно которому стороны договорились в последующем в срок до окончания 2006 года заключить основной договор на строительство нежилого помещения (ресторана) на первом этаже в основных осях 3-7; А\03-А, на третьем этаже в основных осях 2-14; А\06-Ж проектной общей площадью 1086,0 кв.м., на первом и третьем этажах в первой очереди общественно-жилого комплекса в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая города Тюмени стоимостью 10 317 000 руб.

Денежные средства в указанном размере Горченок Л.А. обязалась уплатить в качестве гарантийного платежа, вносимого в целях обеспечения исполнения обязательств по оплате.

Вместе с тем со стороны Горченок Л.А. не доказано, что предварительный договор подписан именно 21.04.2003 и что он действительно являлся предварительным.

Как уже указывалось, объект долевого строительства в предварительном договоре индивидуализирован путем использования его проектных характеристик (расположение по осям, проектная площадь помещений).

Определение подобных характеристик без проектно-сметной документации на объект невозможно.

В соответствии с материалами дела договор на проектирование общественно-жилого комплекса в городе Тюмени в квартале улиц Профсоюзной-Советской-Немцова-Елецкой заключен ООО "Транспромжилстрой" 01.09.2003 (том 33 листы дела 121-127), в то время как предварительный договор датирован 21.04.2003.

Изначально сторонами договора на проектирование N 32 от 01.09.2003 установлен срок выполнения проектирования - конец 2003 года - 2004 год. Впоследствии срок продлен дополнительным соглашением N 3 от 17.03.2004 (том 33 лист дела 128).

Таким образом, получение проектной документации на спорный объект долевого строительства, не могло быть осуществлено в 2003 году, а потому суд не может признать доказанным факт заключения предварительного договора именно в 2003 году.

Кроме того, как уже было сказано выше, Бортвина Л.А. в качестве заместителя директора принята на работу приказом от 25.06.2007 года N 61 (том 33 лист дела 105, 106-109).

Обратного подателем жалобы не доказано.

Поэтому у суда отсутствуют основания полагать, что предварительный договор, в котором упоминается заместитель директора Бортвина Л.А., подписан ранее даты приема ее на работу.

Это же касается даты подписания договора N 71А от 6.12.2006 года.

В материалах дела имеется объяснительная Хучашевой Н.Н. на имя конкурсного управляющего, в которой данный работник указывает, что договор N 71А от 6.12.2006 года был подписан в феврале-марте 2008 года (том 33 лист дела 103).

Данные пояснения Хучашева Н.Н. подтвердила при допросе в качестве свидетеля в судебном заседании (том 34 листы дела 123-125).

В любом случае суд считает установленным, что он был подписан в период с 25.06.2007 года до 19.03.2009 года (дата регистрации договора в УФРС, том 25 лист дела 24).

При таких обстоятельствах цена договора была определена позже, чем датирован как предварительный, так и основной договор.

Учитывая, что Горченок Л.А. не подтверждено заключение предварительного договора, и, следовательно, согласование его цены в 2003 году, определение действительной стоимости спорного объекта долевого строительства должно осуществляться с ориентировкой на период с 25.06.2007 года до 19.03.2009 года.

Суд апелляционной инстанции принимает в качестве доказательства занижения цены объекта представленный конкурсным управляющим отчет N 494/2010 от 07.06.2010 независимого оценщика - ЗАО "ГОРСИ-Капитал".

Как пояснила Горченок Л.А. при рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции, ею был подан иск к ЗАО "ГОРСИ-капитал" и конкурсному управляющему Элькису В.Х. о признании недействительным отчета N 494\2010 от 07.06.2010.

Однако возможность самостоятельного оспаривания данного отчета отсутствует (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком").

Поэтому доказывание недостоверности отчета должно было осуществляться в рамках рассмотрения настоящего заявления.

Между тем, Горченок Л.А. не привела никаких доводов и доказательств, свидетельствующих о недостоверности данного отчета об оценке.

Следовательно, обозначенный отчет принимается в качестве надлежащего доказательства.

Из содержания данного отчета следует, что рыночная стоимость спорного объекта по состоянию на 06.12.2006 составляла 50 930 000 руб., а по состоянию на 19.03.2009 года - 65 450 000 руб., в то время как его стоимость в договоре N 71-А от 06.12.2006 определена в размере 10 317 000 руб.

Это означает, что исполнение договора N 71-А от 06.12.2006 по действительной стоимости объекта долевого строительства позволило бы должнику получить существенно больший доход, нежели по цене, определенной в договоре. Соответственно кредиторы общества могли рассчитывать на погашение их требований за счет данных денежных средств.

Исполнение же договора N 71-А от 06.12.2006 по цене, определенной сторонами, ведет к возникновению убытков (неполучения дохода, который мог бы быть получен) на стороне должника и его кредиторов.

Таким образом, требование конкурсного управляющего о признании договора N 71-А от 06.12.2006 недействительным в силу пункта 2 статьи 103 Закона о банкротстве является обоснованным.

Риск невозможности определения точной даты изготовления договора лежит на Горченок Л.А., поскольку именно она являлась инициатором составления договора не в его действительную дату.

В то же время суд апелляционной инстанции полагает, поскольку не доказано иное, что объект в период с 25.06.2007 года до 19.03.2009 года не мог стоить существенно дешевле, чем по состоянию на 06.12.2006.

Суд апелляционной инстанции полагает разумным то, что экспертиза соответствия даты изготовления по ходатайству Горченок Л.А. судом первой инстанции не назначалась.

Экспертиза давности изготовления документов в силу преобладающих в настоящее время методик является процедурой длительной.

В то же время, процедура конкурсного производства ограничена определенным сроком.

Соответственно, конкурсный управляющий, действуя добросовестно, по общему правилу обязан сформировать конкурную массу и осуществить расчеты с кредиторами в сроки, установленные законом. Продление процедуры конкурсного производства должно осуществляться в исключительных случаях.

Поэтому, разрешая ходатайство о назначении судебной экспертизы, суд обязан установить баланс между интересами всех лиц, участвующих в деле, в том числе учесть интересы кредиторов должника (в частности то, что любое затягивание процедуры влечет увеличение текущих расходов) и срочный характер процедуры конкурсного производства.

В данном случае Горченок Л.А., ходатайствуя о назначении судебной экспертизы, не представила суду никаких пояснений о причинах упоминания в договоре 2003 года Бортвиной Л.А., принятой на работу в 2007 году.

Не представила Горченок Л.А. и пояснений о причинах указания в предварительном договоре проектных решений, которых просто не могло быть к этому времени в связи с отсутствием проектной документации.

Не представила причин указания в договоре от 21 апреля 2003 года данных паспорта, выданного в сентябре 2003 года.

Не представила причин указания в исковом заявлении в Центральный районный суд города Тюмени (том 25 листы дела 122-123) данных иного договора (N 71-А от 07.05.2003 года).

Поскольку опровержения невозможности заключения предварительного договора по этим причинам в указанную дату в деле нет, проведение экспертизы давности при таких обстоятельствах является излишним и нарушает права кредиторов должника.

Соответственно, ходатайство о проведении экспертизы в целях определения стоимости объекта в 2003 году также удовлетворению не подлежало.

Согласно пункту 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

По условиям договора на участие в долевом строительстве нежилого помещения N 71-А от 06.12.2006 должник обязался передать Горченок Л.А. объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома, а Горченок Л.А. обязалась оплатить затраты застройщика на строительство объекта долевого строительства.

Суд первой инстанции применил следующие последствия недействительности договора N 71-А от 06.12.2006: возвратить в конкурсную массу должника ООО "Транспромжилстрой" неоконченный строительством объект недвижимости: нежилое помещение (ресторан) на первом этаже в основных осях 3-7; А\03-А, общей площадью 57.11 кв.м., на третьем этаже в основных осях 2-14; А\06-Ж общей площадью 954,64 кв.м, на первом и третьем этажах в первой очереди общественно-жилого комплекса в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая города Тюмени; конкурсному управляющему Элькису Виктору Хаимовичу восстановить в регистрах бухгалтерского учета должника ООО "Транспромжилстрой" кредиторскую задолженность Горченок Людмилы Александровны в сумме 7 224 000 руб.; признать обоснованными требования конкурсного кредитора Горченок Людмилы Александровны на сумму 7 224 000 руб., как заявленные в двухмесячный срок со дня публикации объявления об открытии конкурсного производства, для включения в состав третьей очереди должника.

Суд апелляционной инстанции считает, что определение в части применения последствий подлежит изменению.

Во-первых, в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие об исполнении ООО "Транспромжилстрой" как застройщика по договору N 71-А от 06.12.2006 обязательства по передаче Горченок Л.А. объекта долевого строительства.

Представитель заявителя не отрицал того, что объект строительства Горченок Л.А. не передавался, а подлежал передаче после ввода объекта в эксплуатацию. Жилой дом в эксплуатацию не введен. Представитель конкурсного управляющего пояснил, что целью заявления является прекращение отношений на будущее время, так как Горченок Л.А. подала в суд общей юрисдикции заявление о признании права на объект незавершенного строительства - ресторан (том 25 листы дела 122-123).

Во-вторых, согласно пункту 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Закон о банкротстве не содержит положений, предусматривающих автоматическое включение в реестр требования кредитора в качестве применения последствия недействительности сделки.

Напротив, исходя из разъяснений, изложенных в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", можно сделать следующие выводы.

Согласно пункту 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка недействительна с момента ее совершения, требование другой стороны о возврате полученных должником денег или возмещении стоимости полученного должником в деньгах считается возникшим в момент такого предоставления. Если такое предоставление было совершено до возбуждения дела о банкротстве, указанное требование не относится к текущим платежам и подлежит включению в реестр требований кредиторов.

Поскольку данное требование кредитор может предъявить должнику только после вступления в законную силу судебного акта, которым сделка была признана недействительной, предусмотренный абзацем третьим пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве срок закрытия реестра требований кредиторов исчисляется для этого требования со дня вступления в законную силу указанного судебного акта. В настоящем случае пункт 4 статьи 142 Закона применяется с учетом названного момента исчисления срока предъявления требования кредитором.

Это означает, что последствия недействительности договора N 71-А от 06.12.2006, в виде возврата Горченок Л.А. внесенных платежей, применению не подлежат, так как в данном случае Горченок Л.А. вправе предъявить в рамках дела о банкротстве ООО "Транспромжилстрой" по правилам статьей 100, 142 Закона о банкротстве требование в сумме 7 224 000 руб. для включения его в реестр требований кредиторов должника на основании вступившего в законную силу судебного акта.

В отношении установленного судом первой инстанции размера денежных средств, внесенных Горченок Л.А. в счет строительства ресторана в жилом доме по улицам Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая города Тюмени суд апелляционной инстанции указывает следующее:

по запросу суда первой инстанции следственными органами в материалы дела представлены в подтверждение исполнения договора Горченок Л.А. по инвестированию строительства ресторана копии с подлинных кассовых чеков и квитанций к приходным кассовым ордерам:, N 717 от 03.09.2003 г на сумму 100 000 рублей, N 723 от 01.10.2003 на сумму 750 000 рублей, N 730 от 03.10. 2003 на сумму 742 000 рублей, N 731 от 03.10.2003 на сумму 200 000 рублей, N 741 от 07.10.2003 на сумму 200 000 рублей, N 782 от 20.10.2003 на сумму 650 000 рублей, N 152 от 09.04.2004 на сумму 250 000 рублей, N 165 от 14.04.2004 на сумму 500 000 рублей, N 153 от 09.04.2004 на сумму 250 000 рублей, N 166 от 14.04.2004 на сумму 500 000 рублей, N 417 от 06.07. 2004 на сумму 150 000 рублей, N 460 от 14.07.2004 на сумму 143 600 рублей, N 417от 06.07.2004 на сумму 150 000 рублей, N 235 от 30.06.2008 на сумму 500 000 рублей, N 391 от 13.10.2006 на сумму 500 000 рублей, N 462 от 01.11.2008 на сумму 125 000 рублей, N 571 от 30.12. 2008 на сумму 100 000 рублей, N 527 от 05.12.2008 на сумму 150 000 рублей, N 537 от 10.12. 2008 на сумму 270 000 рублей, N 139 от 06.07.2009 на сумму 1 753 600 рублей, N 140 от 06.07.2009 на сумму 1 406 400 рублей, N 171 от 23.09. 2099 на сумму 10 000 рублей, N 172 от 25.09.2009 на сумму 17 000 рублей.

Из представленных в материалы дела указанных выше квитанций к приходным кассовым ордерам суд первой инстанции установил факт внесения Горченок Л.А. в счет строительства ресторана платежей на сумму 7 224 000 руб., приняв в качестве внесения платежей по строительству ресторана только те квитанции, в которых указано назначение платежа: участие в строительстве дома по ул. Профсоюзной (Советская-Немцова-Елецкая).

Определение в части установления суммы внесенных платежей в размере 7224000 руб. подателем жалобы не оспаривается.

В то же время от конкурсного управляющего заявления о проверке судебного акта в этой части не поступило. Представитель ходатайствовал об оставлении обжалуемого определения без изменения.

Поэтому суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ и пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не проверяет определение в части установленного судом первой инстанции факта внесения в счет строительства ресторана 7 224 000 руб.

Положения статьи 69 АПК РФ, на которые ссылался конкурсный управляющий в суде первой инстанции, не подлежат применению в данном случае, так как преюдициальное значение могут иметь только установленные судом фактические обстоятельства. Недоказанность же обстоятельств в одном деле не препятствует доказыванию этих же обстоятельств в другом деле.

В отношении обжалуемого заявителем отказа в установлении оставшейся части внесенной суммы суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания факта внесения на строительство ресторана денежных средств в сумме 3 093 000 рублей.

В качестве применения последствий возврату подлежит именно полученное по сделке.

Горченок Л.А. не обосновала того, что сумма в размере 3 093 000 рублей была внесена ею именно в счет строительства спорного объекта, тем более, что как указывала сама Горченок Л.А. в своем исковом заявлении в суд общей юрисдикции (том 25 листы дела 122-123) деньги вносились ею в счет договора N 71-А от 7.05.2003 года.

Соглашения об отнесении платежей в счет договора N 71-А от 6.12.2006 года, о котором упоминается в тексте искового заявления, в деле нет. Поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствуют доказательства того, что деньги в сумме 3 093 000 рублей были получены должником именно по этой сделке.

Учитывая вышеизложенное, обжалуемое определение подлежит изменению в части применения последствий недействительности сделки в связи с неправильным применением норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы относительно необоснованности отказа судом первой инстанции в назначении почерковедческой экспертизы с целью установления лица, подписавшего договор N 71-А от 06.12.2006, не принимаются во внимание.

Согласно пункту 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В рассматриваемом случае необходимости в назначении и испрашиваемой Горченок Л.А. экспертизы не имелось, поскольку, как уже отмечалось выше, то обстоятельство, что со стороны ООО "Транспромжилстрой" договор N 71-А от 06.12.2006 подписан неуполномоченным лицом, в то время как второй стороной сделки являлся единственный исполнительный орган должника, не является основанием для признания сделки ничтожной.

Доводы подателя жалобы в части не применения к договору N 71-А от 06.12.2006 требований о государственной регистрации вполне правомерны.

Так, требование о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве появилось с принятием Закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ (часть 3 статьи 4).

Вместе с тем действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 27).

Закон о долевом строительстве согласно пункту 1 статьи 27 данного закона вступает в силу по истечении трех месяцев после дня его официального опубликования.

Учитывая, что такая публикация состоялась 31.12.2004, Закон о долевом строительстве вступил в силу с 01.04.2005.

Разрешение на строительство спорного объекта (строительство 1, 2 очереди общественно-жилого комплекса в г. Тюмени по улицам: Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая) выдано должнику 31.03.2005 (том 25 лист дела 65).

Следовательно, договор N 71-А от 06.12.2006 для признания его заключенным в государственной регистрации не нуждался.

Однако указанное обстоятельство не влияет на вывод суда апелляционной инстанции о недействительности оспариваемого договора. В этой части определение от 25.06.2010 по делу N А70-7614/2009 отмене не подлежит с учетом мотивировочной части, изложенной в настоящем постановлении.

Руководствуясь пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Горченок Людмилы Александровны удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 25 июня 2010 года по делу N А70-7614/2009 отменить в части применения последствий недействительности сделки - договора участия в долевом строительстве нежилого помещения N 71-А от 06.12.2006.

Прекратить действие договора участия в долевом строительстве нежилого помещения N 71-А от 06.12.2006 на будущее время.

Признать право Горченок Л.А. на обращение с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника денежного обязательства в сумме 7 224 000 руб. в течение двух месяцев с момента принятия настоящего постановления.

В части признания договора недействительным определение Арбитражного суда Омской области от 25 июня 2010 года по делу N А70-7614/2009 оставить без изменения с учетом мотивировочной части настоящего постановления.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

А.Н. Глухих Т.П. Семенова