Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 г. N 08АП-8346/2009, 08АП-8461/2009

город Омск

19 октября 2010 г.

Дело N А46-14730/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

(регистрационный номер 08АП-8346/2009)

индивидуального предпринимателя Логвинова Ивана Ивановича и

(регистрационный номер 08АП-8461/2009)

общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид"

на решение Арбитражного суда Омской области от 07 октября 2009 года

по делу N А46-14730/2009 (судья Погосткина Е.А.),

принятое по иску индивидуального предпринимателя Логвинова Ивана Ивановича

к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид"

о взыскании 147 973 руб. неустойки и обязании устранить недостатки подрядных работ,

при участии в судебном заседании представителей:

предприниматель Логвинов И.И. - лично (по паспорту) и его представитель Александров И.Е. по доверенности от 15.12.2009,

от ООО "Торгово-строительная компания "Кронид" - представитель Богомолов С.В. по доверенности N 16юр от 07.09.2010, представитель Грекова Н.И. по доверенности N16юр от 30.08.2010,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Логвинов Иван Иванович 08.07.2009 обратился в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид" (далее - ООО "ТСК "Кронид") о взыскании с ответчика на основании пункта 14.2 договора подряда от 23.04.2007 N 11 и пункта 13.2 договора подряда от 20.05.2007 N 12 147 973 руб. неустойки за просрочку выполнения работ, а также об обязании ответчика в срок не позднее 15 июля 2009 года своими силами и за свой счет устранить недостатки (дефекты) подрядных работ, указанные в акте осмотра помещений третьего этажа от 24.10.2008, выявленные комиссионно в пределах гарантийного срока, а именно: выполнить следующие работы по гарантийному ремонту кровли и помещений третьего этажа здания, расположенного по адресу: 644007, г. Омск, ул. Октябрьская, д. 153:

1. в помещениях третьего этажа здания (согласно техническому паспорту здания): (1) в помещениях NN 1-2, 5: платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды заменить на новые; заменить в местах вздутий обои на стенах; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; (2) в помещении N 3: платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды заменить на новые; заменить в местах вздутий обои на стенах; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; заменить полотно входной двери в местах его повреждений; установить наружные углы плинтусов, выровнять основание пола; (3) в помещении N 4 платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды заменить на новые; утеплить оконные откосы; установить плинтус под окном; (4) в помещении N 6 платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды заменить на новые; утеплить оконные откосы; (5) в помещении N 7 платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды заменить на новые; установить пять новых плат подвесного потолка; заменить в местах вздутий обои на стенах; заделать отверстия от дюбелей; утеплить оконные откосы; установить наружные углы на плинтусах; (6) в помещении N 8 платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды заменить на новые; установить три новых платы подвесного потолка; переклеить обои в местах вздутий; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; (7) в помещении N 9 платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды заменить на новые; переклеить обои в местах вздутий; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; подкрасить входную дверь; переклеить порванные обои; убрать маяк на полу под линолеумом; (8) в помещении N 10 платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды заменить на новые; обои заменить в местах вздутий; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; заменить линолеум в местах вздутий и разрывов; (9) в помещении коридора: платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды заменить на новые; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; заделать пол возле наружной двери на обе лестничные клетки; восстановить плинтуса, выровнять основание пола; переложить или заменить линолеум; (10) во всех помещениях третьего этажа: выполнить огнезащиту пенопласта; заменить металлические подвесы (тяги) потолка на пластмассовые; (11) в помещении лестничной клетки приклеить две плитки ступеней лестницы;

2. на кровле здания произвести замену промокшего, испорченного утеплителя; устранить неровности кровли.

До принятия судом решения по делу предприниматель Логвинов И.И. заявил об уточнении исковых требований, при этом просит обязать ответчика дополнительно выполнить следующие работы: произвести замену намокшего утеплителя кровли; выполнить работы по надлежащей пароизоляции кровли в соответствии с существующими ГОСТ и СНиП, произвести полную замену кровельного ковра (л.д.78 т.2).

Судом отказано в принятии к рассмотрению изложенных в ходатайстве об уточнении иска требований в связи с тем, что предпринимателем Логвиновым И.И. фактически заявлены дополнительные требования.

ООО "ТСК "Кронид" заявило ходатайство (с дополнением) о назначении по делу строительно-технической экспертизы (л.д.14-15, 20, 25-26, 88 т.2).

В удовлетворении ходатайства ООО "ТСК "Кронид" о назначении экспертизы судом отказано по мотивам наличия в материалах дела достаточных документов, позволяющих вынести судебный акт без экспертизы (л.д. 88, 99 т.2).

В судебном заседании 07.10.2009 представителем ответчика заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ (л.д.88 т.2).

Решением Арбитражного суда Омской области от 07.10.2009 по делу N А46-14730/2009 с ООО "ТСК "Кронид" в пользу индивидуального предпринимателя Логвинова И.И. взыскано 71 950 руб. 42 коп. неустойки за просрочку выполнения работ. В удовлетворении остальной части иска судом отказано. С ООО "ТСК "Кронид" в доход федерального бюджета взыскано 3701 руб. 86 коп. государственной пошлины. С индивидуального предпринимателя Логвинова И.И. в доход федерального бюджета взыскано 2757 руб. 60 коп. государственной пошлины по иску.

Возражая против принятого судом решения, с апелляционными жалобами обратились истец и ответчик.

Предприниматель Логвинов И.И. в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, неправильное применение норм материального права. Истец считает доказанным факт ненадлежащего выполнения ответчиком подрядных работ и его обязанность устранить дефекты, выявленные в период гарантийного срока. Уменьшение судом неустойки истец считает необоснованным.

ООО "ТСК "Кронид" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части взыскания неустойки, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Предприниматель Логвинов И.И. в отзыве на апелляционную жалобу ООО "ТСК "Кронид" просит в её удовлетворении отказать.

Истец представил дополнения к апелляционной жалобе (л.д.4-6 т.3) с копиями приложения к договору аренды нежилого помещения по ул. Октябрьская 153 N 7 от 23.04.2007, акта скрытых работ от 25.05.2007, актов приёма-передачи строительной документации от 23.05.2007, плана третьего этажа, проекта устройства кровли из битумно-полимерных материалов на здании по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, 153, проекта по реконструкции здания по ул.Октябрьская, 153; акта осмотра покрытия здания по адресу: г.Омск, ул. Октябрьская, 153, от 21.10.2009, заключения по итогам осмотра помещений здания от 22.10.2009, уведомления ООО "ТСК "Кронид" от 13.07.2007, акта приёма-передачи помещения от 23.07.2007, акта осмотра кровли и помещений от 21.10.2009, акта от 27.11.2009, акта приёма оборудования в ремонт ГА 0010299 от 02.12.2009.

От ООО "ТСК "Кронид" поступили отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя Логвинова И.И., на дополнительную позицию истца.

В заседании суда апелляционной инстанции 23.12.2009 представитель ответчика заявил устное ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы для выяснения вопроса о причинах протекания кровли (л.д. 1-2 т.4). Письменное ходатайство от 24.12.2009 представлено в материалы дела (л.д. 3-5 т. 4).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2010 по делу N А46-14730/2009 удовлетворено ходатайство ООО "ТСК "Кронид" о назначении судебной строительно-технической экспертизы, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, её проведение поручено экспертной организации - ООО "Правовой центр судебной экспертизы" (эксперты Рудак В.А., Фурсов В.В.). В связи с назначением строительно-технической экспертизы производство по делу приостановлено (л.д.94-101 т.4).

В Восьмой арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение N 64-07/2010 от 15.07.2010 судебной строительно-технической экспертизы .

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2010 производство по делу N А46-14730/2009 возобновлено.

Определением от 08.09.2010 суд апелляционной инстанции по ходатайству истца вызвал в заседание эксперта Фурсова В.В. для дачи пояснений.

В заседании суда 28.09.2010 эксперт Фурсов В.В. дал пояснения по проведенной экспертизе, ответил на вопросы сторон. Письменные ответы эксперта приобщены к материалам дела.

С учётом заключения экспертизы от истца поступили дополнения к апелляционной жалобе, от ответчика - отзыв на апелляционную жалобу истца.

Суд апелляционной инстанции на основании части 1 статьи 268 АПК РФ приобщил к материалам дела представленные истцом и ответчиком дополнительные доказательства, за исключением представленных предпринимателем Логвиновым И.И. и не имеющих отношения к настоящему делу: копий решения Центрального районного суда г.Омска от 09.08.2010 по делу N 2-1994/10 по иску Кондеева В.А. к ООО "Кронид-Строй", кассационного определения судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 22.09.2010 по делу N 33-5943/2010, копий статей из газеты "Ваш ОРЕОЛ" за N 17 от 28.04.2010, N 39 от 29.09.2010.

В заседании суда апелляционной инстанции истец - предприниматель Логвинов И.И. его представитель поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, считают решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просят его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с ответчика неустойку в размере 147 973 руб. и обязать устранить недостатки подрядных работ, указанные в исковом заявлении и уточнениях к нему, в которых истец лишь дополнил предмет иска, не изменяя оснований.

Представители ООО "ТСК "Кронид" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика. Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований истца ответчик считает законным и обоснованным, просит отменить его в части взыскания 71 950 руб. 42 коп. неустойки. В удовлетворении апелляционной жалобы истца ответчик просит отказать, ссылаясь на выводы эксперта, подтверждающие, по мнению ответчика, что им не были допущены нарушения, которые должны были быть устранены в течение гарантийного срока. Ответчик полагает, что нарушение сроков выполнения работ по договорам N 11, N 12 произошло по вине истца.

Судом апелляционной инстанции неоднократно предлагалось сторонам принять меры к урегулированию спора. Истцом и ответчиком в материалы дела представлялись свои проекты мировых соглашений, однако, стороны так и не достигли соглашения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы (с дополнениями), отзывы на них, заключение судебной строительно-технической экспертизы и пояснения эксперта Фурсова В.В., выслушав истца, его представителя, а также представителей ответчика, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим изменению.

Материалами дела подтверждается, что предпринимателем Логвиновым И.И. (заказчик) и ООО "ТСК "Кронид" (генподрядчик) заключены договоры генподряда на выполнение комплекса строительно-монтажных работ от 23.04.2007 N 11 (л.д. 15-19 т. 1), от 20.05.2007 N 12 (л.д. 38-45 т. 1): по ремонту мягкой кровли 338кв.м (договор N 11 от 23.04.2007) и по реконструкции офисных помещений третьего этажа (договор N 12 от 20.05.2007) административного здания по ул. Октябрьская, 153, в г. Омске.

Согласно техническому паспорту нежилого строения, здание по ул. Октябрьская, 153, в г. Омске является незавершенным строительством объектом (л.д. 26-32 т. 1).

По условиям договоров N N 11,12 генподрядчик обязался выполнить все работы, указанные в пунктах 1.1 договоров собственными и привлечёнными силами и средствами в соответствии с утверждённой дефектной ведомостью, рабочим чертежом, с учётом возможных изменений объёмов работ (пункты 1.2 договоров). Стоимость строительно-монтажных работ по каждому из договоров (пункты 2.1) определяется на основании локального сметного расчета (приложение N 1).

Календарные сроки выполнения работ по договору N 11 от 23.04.2007 определены с 23.04.2007 (начало работ) по 16.05.2007 (окончание работ); по договору N 12 от 20.05.2007 - с 20.05.2007 (начало работ) по 10.07.2007 (окончание работ).

В пунктах 5.1 договоров указано, что заказчик приступает к приёмке выполненного этапа работ в течение трёх дней после получения сообщения генподрядчика об их готовности к сдаче.

Согласно пунктам 6.1 договоров, если в период гарантийной эксплуатации объекта, который составляет два года (пункт 2 статьи 724 ГК РФ) обнаружатся дефекты, вызванные результатом выполненных работ, препятствующие эксплуатации объекта в соответствии с требованиями эксплуатационной документации, генподрядчик обязан их устранить за свой счёт в течение пяти дней. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, генподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 10 дней со дня получения письменного извещения.

Работы по ремонту мягкой кровли на объекте - административное здание по ул. Октябрьская, 153, сданы ответчиком истцу по акту формы N КС-2 от 15.10.2007 N 1 на сумму 166 834 руб. (л.д.21-25 т.1). Сторонами подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат от 15.10.2007 N 1 (л.д. 20 т.1).

Работы по реконструкции офисных помещений третьего этажа административного здания по ул. Октябрьская, 153, сданы ответчиком истцу по акту формы N КС-2 от 15.10.2007 N 2 на сумму 1 264 068 руб. (л.д. 46-50 т. 1). Сторонами подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат от 15.10.2007 N 2 (л.д. 33 т. 1).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1). Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2).

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (статьи 721 и 722 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ ответственность перед заказчиком за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства несет подрядчик.

В силу статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (пункт 1). Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2). Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик (пункт 3). При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В пределах гарантийного срока, а именно: в марте 2008 г. предпринимателем Логвиновым И.И. были обнаружены недостатки в выполненных ООО "ТСК "Кронид" работах, о чём истцом с участием привлеченных им лиц составлено заключение от 24.03.2008 (л.д. 34 т. 1).

В заключении указано, что при обследовании помещений третьего этажа здания по адресу: ул. Октябрьская, 153, обнаружены следующие недоделки: (1) при монтаже потолка применены металлические тяги, которые стали мостиками холода и одной из причин промерзания и появления конденсата; (2) на плитах покрытия не утеплены рёбра жёсткости; (3) при оттепели 26 февраля, 20 и 21 марта 2008 г. с потолка начала капать вода, а 22 и 23 марта во время дождя вода залила 1, 4 и 9 кабинеты; (4) в коридоре с потолка течёт вода; (5) в кабинетах N 7, N8 плохо утеплены откосы, промерзание; (6) в кабинете N 3 промерзает угол; (7) во всех кабинетах и коридоре требуется замена потолочной плитки; (8) пол: плохо приклеены стыки, подготовка чистового пола выполнена некачественно, что в дальнейшем приведёт к быстрому истиранию линолеума; (9) в кабинете N 6, N7 в коридоре отошли обои; (10) не изолирован пенопласт, что может привести к пожару.

Обследование помещений 24.03.2008, по результатам которого составлено заключение, произведено в отсутствие представителя ответчика - ООО "ТСК "Кронид".

Из искового заявления предпринимателя Логвинова И.И. следует, что заключение от 24.03.2008 было направлено им ответчику по факсу.

ООО "ТСК "Кронид" направило предпринимателю Логвинову И.И. письмо N 140 от 01.04.2008, в котором возразило против наличия ряда дефектов, указав, что металлические тяги проходят через слой пенопласта 10 мм, и точечные мосты холода не могут вызывать образование конденсата в больших объёмах; при всех осмотрах при любых температурах зимой ни на одном из рёбер жёсткости не замечено образований изморози или конденсатной влаги; выполняя гарантийные обязательства, работники ООО "ТСК "Кронид" 26.03.2008 устранили дефекты кровли; утепление наружных откосов не оговаривалось в договоре, не включалось в смету и не оплачивалось заказчиком. Замену и ремонт потолочной плитки, проклейку стыков линолеума, наклеивание обоев, выполнение противопожарной обработки утеплителя ответчик гарантировал (л.д. 31 т. 2)

В письме от 25.04.2008 предприниматель Логвинов И.И. просил ООО "ТСК "Кронид" принять срочные меры по устранению протеканий кровли (л.д. 35 т.1, л.д. 39 т. 2).

Сторонами 22.07.2008 составлена дефектная ведомость (л.д. 36 т.1) на ремонт подвесного потолка, замену потолочных плат, покраску внутренних откосов, покраску стен, проклейку линолеума, ремонт крышки унитаза, замену одного слоя "Рубемаст" на кровле, ремонт дверных замков, обналички на дверях, демонтаж вентиляции, кондиционера, сигнализации, замену тяг потолка. На основании дефектной ведомости подписан график производства работ (л.д. 37 т.1). Согласно графику, недостатки в выполненных работах подлежали устранению до 12.09.2008.

ООО "ТСК "Кронид" также направило предпринимателю Логвинову И.И. гарантийное письмо N 380 от 06.08.2008 (л.д.51 т.1), в котором указало, что гарантирует произвести ремонтные работы в помещениях третьего этажа административного здания, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, 153, в сроки и в объёмах согласно графику производства работ и дефектной ведомости от 22.07.2008.

Первого сентября 2008 г. сторонами подписан акт промежуточной приемки выполненных работ, составлена дефектная ведомость (л.д. 100-101 т.3). Акт приёмки выполненных работ по замене потолочных плат и сварке швов линолеума подписан 09.09.2008 (л.д. 102 т. 3).

В письме от 17.09.2008 истец уведомил ответчика об очередном протекании кровли (л.д. 52 т.1).

Акт приёмки выполненных работ по ремонту мягкой кровли подписан 19.09.2008 (л.д. 103 т. 3).

ООО "ТСК "Кронид" просило 26.09.2008 принять по акту гарантийные работы по замене кровельного покрытия материалом "Рубемаст" (письмо N 440 от 24.09.2008 на л.д. 53 т.1). Акт подписан не был.

Двадцать четвертого октября 2008 г. комиссионно истцом, ответчиком и представителем объединения "Аверс" был подписан новый акт о наличии недостатков в выполненных ООО "ТСК "Кронид" работах (л.д. 54-56 т.1). В акте указано, что необходимо произвести косметический ремонт лестничной клетки, заменить линолеум у двух входов на третьем этаже, отремонтировать двери, уменьшить откос на всех окнах и двери на ул. Октябрьскую, приклеить обои, заменить потолочную плитку, установить плитку в туалете, провести огнезащиту пенопласта на потолке, выровнять кровлю, заменить металлические тяги на пластмассовые, выровнять пол. Также перечислены недостатки, которые нужно устранить в арендуемых кабинетах (недостатки перечислены по каждому кабинету).

Ссылаясь на выполнение ответчиком работ и сдачу их результатов с нарушением установленных договорами N 11, N 12 сроков, уклонение ответчика от добровольного устранения недостатков (дефектов), выявленных в пределах гарантийного срока, предприниматель Логвинов И.И. 08.07.2009 обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Первоначально в заявленных требованиях предприниматель Логвинов И.И. просил, в частности, обязать ответчика на кровле здания произвести замену промокшего, испорченного утеплителя; устранить неровности кровли.

До принятия судом решения по делу предприниматель Логвинов И.И. заявил об уточнении исковых требований, в которых просил обязать ответчика дополнительно выполнить следующие работы: произвести замену намокшего утеплителя кровли; выполнить работы по надлежащей пароизоляции кровли в соответствии с существующими ГОСТ и СНиП, произвести полную замену кровельного ковра.

Суд первой инстанции отказал в принятии к рассмотрению изложенных в ходатайстве истца уточнений исковых требований, посчитав их новыми, самостоятельными требованиями.

Суд апелляционной инстанции согласен с судом первой инстанции только в части: требование истца о выполнении работ по надлежащей пароизоляции кровли в соответствии с существующими ГОСТ и СНиП, действительно является новым.

Однако относительно остальной части заявленных истцом уточнений данный вывод не может быть сделан, так как об обязании ответчика на кровле здания произвести замену промокшего, испорченного утеплителя, истец просил изначально (в исковом заявлении), а уточнением об обязании ответчика произвести также полную замену кровельного ковра истец по существу внёс изменения только в предмет требования, дополнив его (часть 1 статьи 49 АПК РФ), не изменяя при этом оснований иска. Данное уточнение требования имеет практическое значение, поскольку произвести на кровле здания замену промокшего, испорченного утеплителя, устранить неровности кровли без демонтажа имеющегося кровельного ковра невозможно, как невозможно сохранить и результат работ без укладки нового кровельного ковра.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции считает требования истца подлежащими частичному удовлетворению.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1). Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2).

В суде первой инстанции ООО "ТСК "Кронид" заявило ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы для установления причин выявленных дефектов (л.д.14-15, 20, 25-26, 88 т.2). Истец оставил разрешение ходатайства на усмотрение суда (протокол судебного заседания на л.д. 20 т. 2).

Возражая против предъявленных исковых требований, ООО "ТСК "Кронид" в том числе указало, что согласно техническому паспорту на объект, составленному 24.03.2009, строение не имеет пароизоляции, теплоизоляции, вентиляции, что могло стать причиной выявляемых дефектов. Выполнение работ по монтажу вентиляции, пароизоляции и теплоизоляции не входило в обязанности ответчика (эти работы не включены в сметную документацию) (отзыв на л.д. 53 т. 2).

Истец утверждал, что ответчиком при производстве работ (в том числе кровельных работ) были нарушены соответствующие СНиПы.

Судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы было отказано с указанием на то, что материалы дела содержат достаточно документов, позволяющих вынести судебный акт без экспертизы.

Отказывая в удовлетворении исковых требований предпринимателя Логвинова И.И. об обязании ответчика устранить выявленные недостатки, суд со ссылкой на статьи 720, 723 ГК РФ указал, что в материалах дела находится акт от 24.10.2008, в котором отображен ряд дефектов-недостатков, подписанный со стороны ответчика Выходцевым М.В. Данный акт не может быть принят как надлежащее доказательство, поскольку, как утверждает ответчик, он подписан неуполномоченным лицом. В акте не указано, на основании каких документов действовал Выходцев М.В. Истец не представил доказательств наличие полномочий у Выходцева М.В. на подписание акта. Кроме того, в исковом заявлении истец указывает недостатки работ применительно к конкретным помещениям. В акте от 24.10.2008 выявленные недостатки не конкретизированы применительно к тому или иному помещению.

Однако судом первой инстанции не учтено, что требования об устранении недостатков заявлены предпринимателем Логвиновым И.И. на основании статьи 755 ГК РФ, истец просит устранить скрытые недостатки, выявленные после приёмки работ в пределах гарантийного срока.

При рассмотрении апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, по ходатайству ответчика назначил судебную строительно-техническую экспертизу, в которой ответчику было отказано судом первой инстанции.

Экспертиза назначена судом по согласованным со сторонами вопросам, включающим выяснение наличия на здании (ул.Октябрьская, 153) пароизоляции, теплоизоляции кровли, вентиляции внутренних помещений; фактического выполнения работ, предусмотренных локальным сметным расчетом "Ремонт мягкой кровли", соответствия выполненных работ строительным нормам и правилам; причин возникновения дефектов (включая протекание кровли), отраженных в акте от 24.10.2008, и влияние на их образование существующего состояния пароизоляции, теплоизоляции кровли, вентиляции внутренних помещений, а также нарушений (если таковые допущены) при производстве работ по ремонту мягкой кровли; причин повреждения внутренней отделки помещений третьего этажа здания.

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы от 15.07.2010 N 64-07/2010, при производстве которой экспертом проводился осмотр кровли и помещений третьего этажа здания, исследовались представленные судом в распоряжение эксперта материалы дела, на здании имеется пароизоляция кровли (рулонная, наклеенная в один слой); существует теплоизоляция кровли (утеплитель состоит из двух слоёв минеральной ваты с прослойкой из керамического песка); существует искусственная вытяжная вентиляция внутренних помещений третьего этажа (состояние вытяжной вентиляции работоспособное). Основная задача пароизоляции - защита утеплителя от увлажнения водяными парами, содержащимися в воздухе внутренних помещений здания. В конструкции пароизоляции обнаружены трещины, следы расслоения материала пароизоляции. Данные повреждения снижают эффективность защитных свойств пароизоляции. Утеплитель не выполняет свои теплозащитные функции (влажность утеплителя составляет не менее 80%). Наиболее вероятными причинами намокания утеплителя являются длительная эксплуатация здания с повреждённым гидроизоляционным ковром, нарушение технологии производства ремонтных работ (о чём свидетельствует акт осмотра от 28.06.2007), нарушение сплошности нового гидроизоляционного ковра (до выполнения работ по устранению дефектов кровельного покрытия в 2008 г.), повреждение пароизоляции. Стяжка выполнена из асфальтобетона. Обнаружены нарушения сплошности, трещины, бугры, впадины в конструкции стяжки. Гидроизоляционный ковёр выполнен из рулонных материалов. При производстве ремонтных работ новый гидроизоляционный ковёр укладывался поверх старого. Обнаружены следы влаги и песка между слоями гидроизоляционного ковра. Наиболее вероятной причиной попадания влаги между слоями гидроизоляционного ковра является нарушение его сплошности, либо нарушение технологии производства работ. Согласно акту осмотра от 28.06.2007 во время производства работ по ремонту кровли начались дожди и произошло промокание всех трёх этажей, что свидетельствует о нарушении пункта 5.2 Рекомендаций по эксплуатации и ремонту кровель из рулонных материалов: ремонт кровель должен производиться в возможно короткие сроки. Длительные перерывы в работах не допускаются. К ремонту кровель разрешается приступать только после подготовки необходимых материалов. К концу рабочей смены реконструируемый участок должен быть покрыт новыми материалами. При этом должны быть приняты меры, исключающие возможность попадания атмосферных осадков в нижележащие слои покрытия и помещения. При осмотре внутренних помещений обнаружены следы протечек в виде жёлто-коричневых разводов в плитках подвесного потолка. Данные повреждения носят массовый характер. Обнаружены следы протечек в виде жёлто-коричневых разводов на обоях помещений третьего этажа в местах сопряжения перегородок (наружных стен) с конструкцией подвесного потолка. Наиболее вероятной причиной указанных повреждений внутренней отделки являются протечки, вызванные нарушением технологии производства работ по ремонту кровли, нарушением сплошности гидроизоляционного ковра кровли (до проведения ремонтных работ в 2008 г.) и образованием конденсата на поверхности плит покрытия, в меньшей степени причиной может являться нарушение сплошности пароизоляции. Обнаружены нарушения примыкания гидроизоляционного ковра к вытяжным дефлекторам.

Экспертом также указано, что большинство выполненных работ относятся к категории скрытых. Существующее состояние пароизоляции и теплоизоляции кровли могло повлиять на возникновение повреждений, указанных в акте от 24.10.2008, а именно: отслоения, вздутия обоев, образования жёлто-коричневых разводов на поверхности потолочной плитки и обоев. В большей степени на появление указанных повреждений оказывает влияние нарушение технологии производства работ по ремонту кровли, нарушение сплошности гидроизоляционного ковра кровли (до проведения ремонтных работ в 2008 г.) и образование конденсата на поверхности плит покрытия. Увеличение площади повреждённых участков за последние 1,5 года связано в большей степени с образованием конденсата на поверхности плит покрытия, нежели с протеканием гидроизоляционного ковра. Отсутствие свежих следов протечек на момент проведения осмотра, наличие влаги между слоями гидроизоляционного ковра, обнаруженных при вскрытии, позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время нарушения сплошности гидроизоляционного ковра являются незначительными либо отсутствуют.

При производстве экспертизы экспертом обнаружены следующие нарушения строительных норм и правил: (1) наличие неровностей на поверхности кровли не соответствует пункту 2.46 СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия"; (2) наличие впадин, бугров на поверхности асфальтобетонной стяжки, наличие наплывов на старом гидроизоляционном ковре не соответствует пункту 3.5 Рекомендаций по эксплуатации и ремонту кровель из рулонных материалов; (3) наличие следов влаги и песка между слоями нового гидроизоляционного ковра, отсутствие сплошного склеивания слоёв между собой не соответствует пункту 3.8 Рекомендаций по эксплуатации и ремонту кровель из рулонных материалов.

На вопрос о том, возможна ли укладка гидроизоляционного ковра поверх утеплителя в случае его намокания, эксперт ответил, что укладка гидроизоляционного ковра поверх мокрого утеплителя, не выполняющего свои теплофизические свойства, невозможна. При намокании утеплитель теряет свои теплофизические свойства; возможно образование вздутий на поверхности гидроизоляционного ковра; возможно также образование трещин в гидроизоляционном ковре в зимнее время года. При производстве ремонтных работ должны быть приняты меры, исключающие возможность попадания атмосферных осадков в нижележащие слои покрытия и помещения.

В заседании суда апелляционной инстанции экспертом Фурсовым В.В. даны пояснения по экспертному заключению и вопросам истца, ответчика. Письменные пояснения эксперта приобщены к материалам дела.

В частности, на вопрос истца эксперт пояснил, что конструкция кровли в целом не соответствует нормам, более того, имеющиеся недостатки (мокрый утеплитель, повреждения стяжки и пароизоляции) могут способствовать порывам нового гидроизоляционного ковра.

На вопрос истца о том, соответствует ли защита теплоизоляционного слоя из пенополистирола нормам пожарной безопасности, эксперт со ссылкой на таблицу 28 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" указал, что класс пожарной опасности декоративно-отделочных, облицовочных материалов на путях эвакуации (коридор) не должен превышать КМ3. Большинство выпускаемых изделий из пенополистирола горючи и не соответствуют классу КМ3.

На вопрос представителя ответчика о том, что может рекомендовать эксперт собственнику здания для восстановления функциональности кровли и её соответствия современным строительным нормам, эксперт Фурсов В.В. рекомендовал полную замену конструкции кровли (пароизоляция, утеплитель, стяжка, гидроизоляционный ковёр).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает подтверждённым факт ненадлежащего выполнения ответчиком работ по ремонту мягкой кровли здания (ул. Октябрьская, 153), в результате которых в том числе произошла порча плат потолка "Армстронг" (протечки в виде жёлто-коричневых разводов) на третьем этаже здания; выполнение ответчиком работ в помещениях третьего этажа здания с применением материала (пенополистирол), не соответствующего нормам пожарной безопасности.

Проведенной в рамках настоящего дела судебной строительно-технической экспертизой подтверждается, что недостатки, выявленные в выполненных ответчиком работах по ремонту мягкой кровли, а также во внутренних работах (устройство теплоизоляционного слоя с применением полистирола (пенопласта) являются скрытыми. Следовательно, требование об устранении этих недостатков может быть предъявлено истцом в течение гарантийного срока (2 года).

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Материалами дела, в том числе заключением эксперта, опровергается довод ответчика о том, что дефекты выполнения работ возникли не по вине ответчика, а по причине отсутствия в здании вентиляции, теплоизоляции и пароизоляции.

Экспертом установлено, что пароизоляция на объекте существует, но она имеет дефекты, что снижает её защитную функцию. Теплоизоляция кровли также существует, но утеплитель не выполняет свои теплозащитные свойства (влажность утеплителя составляет не менее 80%). Имеется искусственная вытяжная вентиляция внутренних помещений третьего этажа.

Наличие системы вытяжной вентиляции на третьем этаже здания не только на момент производства экспертизы, но и ранее - в период возникновения спора - подтверждалось самим ответчиком в составленных им дефектной ведомости от 22.07.2008 и графике производства работ по устранению дефектов, представленных ответчиком истцу в приложении к гарантийному письму исх.N 380 от 06.08.2008 (л.д.51, 36, 37 т.1), а также в акте от 01.09.2008 промежуточной приёмки работ, выполняемых на основании дефектной ведомости от 22.07.2008 (л.д.100 т.3).

На вопрос о том, могло ли существующее состояние пароизоляции, теплоизоляции, вентиляции внутренних помещений на не введённом в эксплуатацию объекте повлиять на возникновение дефектов, отражённых в акте от 24.10.2008, эксперт ответил, что существующее состояние пароизоляции и теплоизоляции кровли повлиять могло, однако, в большей степени на появление указанных повреждений оказывает влияние образование конденсата на поверхности плит покрытия, нарушение технологии производства работ по ремонту кровли, нарушение сплошности гидроизоляционного ковра кровли.

При разрешении спора суд апелляционной инстанции учитывает положения статьи 716 ГК РФ.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы (пункт 1). Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2).

Исходя из приведенной нормы, суд отклоняет возражения ответчика относительно ненадлежащего состояния пароизоляции, теплоизоляции.

При обнаружении такого состояния пароизоляции, теплоизоляции (утеплителя) ответчик был обязан предупредить об этом истца и приостановить работы по ремонту кровли. В материалы дела ответчик не представил доказательств совершения им таких действий.

Кроме того, согласно акту осмотра от 28.06.2007, составленному комиссионно, с участием истца и ответчика, во время производства работ по ремонту кровли начались дожди, и 27.06.2007 произошло промокание всех трёх этажей здания (л.д.96 т.3).

Учитывая состояние утеплителя, не выполняющего свои теплофизические свойства (влажный утеплитель), ответчик был не вправе производить укладку гидроизоляционного ковра.

В результате выполнения ответчиком работ с недостатками, отремонтированная им мягкая кровля здания не соответствует эксплуатационным требованиям СНиП 11-26-76 "Кровли", Рекомендациям по эксплуатации и ремонту кровель из рулонных материалов.

В связи с этим ООО "ТСК "Кронид" обязано устранить выявленные в период гарантийного срока недостатки: на третьем этаже здания в помещениях под номерами N N 1-10 (согласно техническому паспорту), а также в помещении коридора заменить платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды на новые; на кровле здания произвести замену промокшего, испорченного утеплителя; устранить неровности кровли, произвести полную замену кровельного ковра.

ООО "ТСК "Кронид" во всех помещениях третьего этажа также обязано выполнить огнезащиту пенопласта (пенополистирола), поскольку укладка пенопласта была согласована сторонами в локальных сметных расчётах, и ответчик должен был выполнить эти работы в соответствии с требованиями правил пожарной безопасности.

В пункте 6.5.8.6 Свода правил "Системы противопожарной защиты. Обеспечение огнестойкости объектов защиты. СП 2.13130.2009" установлено, что строительные конструкции дома не должны способствовать скрытому распространению горения. Пустоты в стенах, перегородках, перекрытиях и покрытиях, ограниченные материалами групп горючести Г3 и Г4 и имеющие минимальный размер более 25мм, а также пазухи чердаков и мансард следует разделять глухими диафрагмами на участки, размеры которых должны быть ограничены контуром ограждаемого помещения. Глухие диафрагмы не должны выполняться из термопластичных пенопластов.

Ответчик не предупредил истца о том, что укладка пенопласта без огнезащиты противоречит правилам пожарной безопасности, в связи с чем расходы по устройству огнезащиты возлагаются на ООО "ТСК "Кронид".

Довод ответчика о том, что акт о выявленных недостатках от 24.10.2008 (л.д. 54-56 т.1) подписан со стороны ООО "ТСК "Кронид" неуполномоченным лицом (Выходцевым М.В.), отклоняется, поскольку наличие недостатков в выполненных ответчиком работах (на кровле здания) подтверждено в том числе проведённой в рамках дела экспертизой.

Кроме того, первоначально в отзыве на иск ООО "ТСК "Кронид" признавало наличие недостатков, но связывало их не со своими действиями по некачественному выполнению работ, а с отсутствием (по его мнению) на объекте пароизоляции и вентиляции (отзыв ответчика на л.д. 132 т. 1).

Исковые требования предпринимателя Логвинова И.И. в части устранения иных недостатков суд апелляционной инстанции считает не подлежащими удовлетворению.

В силу статей 65 и 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором в том числе потребовать от подрядчика в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Требования истца заменить в местах вздутий обои на стенах и линолеум на полу помещений третьего этажа не подлежит удовлетворению, так как указанные недостатки относятся к явным, которые могли быть обнаружены истцом при приёмке результатов работ.

Выполненные ответчиком на основании дефектной ведомости от 22.07.2008 работы приняты истцом по актам от 01.09.2009, от 09.09.2008. В актах указано, что к качеству работ претензий нет (л.д.100, 102 т.3).

В том случае, если недостатки появились позднее приёмки работ, истец должен был доказать, что они возникли по вине ответчика. Достаточных доказательств истцом не представлено. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что спорные помещения эксплуатируются арендаторами, и предприниматель Логвинов И.И. не подтвердил, что недостатки (вздутие обоев, линолеума) произошло по вине ООО "ТСК "Кронид".

О выяснении причин повреждения (вздутия) линолеума истец при производстве экспертизы не ходатайствовал.

Требования истца обязать ответчика покрасить той же краской плохо прокрашенные стены, утеплить оконные откосы, заменить полотно входной двери в местах его повреждений, установить наружные углы плинтусов, выровнять основание пола, установить плинтус под окном, заделать отверстия от дюбелей, подкрасить входную дверь, убрать маяк на полу под линолеумом, в помещении коридора заделать пол возле наружной двери, в помещении лестничной клетки приклеить две плитки ступеней лестницы не подлежат удовлетворению, так как указанные недостатки также не являются скрытыми и могли быть выявлены при надлежащей приёмке работ.

Требование заменить металлические подвесы (тяги) потолка на пластмассовые не подлежит удовлетворению, так как невозможность надлежащей эксплуатации здания (помещений в нём) с металлическими подвесами (тягами) потолка истцом не доказана. Об установлении этого обстоятельства при производстве экспертизы истец не заявлял.

Как следует из материалов дела, ООО "ТСК "Кронид" возражало против замены металлических подвесов (тяг) потолка на пластмассовые, указывая в письме N 140 от 01.04.2008, что металлические тяги проходят через слой пенопласта 10 мм, и точечные мосты холода не могут вызывать образование конденсата в больших объёмах.

Обратное предпринимателем Логвиновым И.И. не доказано.

Требование истца о взыскании с ответчика на основании пункта 14.2 договора подряда от 23.04.2007 N 11 и пункта 13.2 договора подряда от 20.05.2007 N 12 неустойки за просрочку выполнения работ в размере 147 973 руб. (л.д.12 т.2) подлежит удовлетворению частично.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 14.2 договора подряда от 23.04.2007 N 11 генподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за окончание обусловленных договором работ позже установленного срока по вине генподрядчика - штраф в размере 0,1% от договорной цены этих работ за каждый день просрочки.

За нарушение срока сдачи работ по договору N 11 от 23.04.2007 истец начислил ответчику неустойку в размере 25 358 руб. 16 коп. за период с 16.05.2007 по 15.10.2007 (152 дня просрочки), исходя из цены работ - 166 834 руб.

Судом первой инстанции установлено, что работы по договору N 11 от 23.04.2007 должны быть выполнены до 16.05.2007, фактически акт о приёмке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат датированы 15.10.2007. По расчёту суда неустойка за период с 16.05.2007 по 15.10.2007 от суммы 141 384 руб. 75 коп. (без НДС) - 149 дней - составляет 21 066 руб. 33 коп.

Между тем, судом не учтено, что начисление неустойки возможно со дня, следующего за установленным договором сроком окончания работ, - с 17.05.2007. За период с 17.05.2007 по 15.10.2007 просрочка составляет 152 дня.

При расчёте неустойки не подлежат применению разъяснения, изложенные в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (о том, что при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка РФ число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота).

Соглашением сторон установлено, что неустойка начисляется за каждый день просрочки.

Определение судом первой инстанции неустойки из суммы задолженности без учёта НДС не соответствует правовой позиции, выработанной Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 22.09.2009 N 5451/09.

Таким образом, за период с 17.05.2007 по 15.10.2007 неустойка составляет 25 358 руб. 77 коп. (166834,0 х 0,1% х 152). Истец просит взыскать неустойку в размере 25 358 руб. 16 коп.

За ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору подряда от 20.05.2007 N 12 истец просит взыскать неустойку в размере 122 614 руб. 79 коп. за период с 10.07.2007 по 15.10.2007 (97 дней).

Согласно пункту 13.2 договора генподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за окончание обусловленных договором работ позже установленного срока по вине генподрядчика - штраф в размере 0,1% от договорной цены этих работ за каждый день просрочки.

Окончательный срок выполнения работ по договору - 10.07.2007. Фактически работы сданы истцу 15.10.2007, в связи с чем неустойка подлежит начислению за период с 11.07.2007 по 15.10.2007 (97 дней) исходя из суммы договора - 1 264 068 руб.

Неустойка за период с 11.07.2007 по 15.10.2007 составляет 122 614 руб. 60 коп. (1264068,0 х 0,1% х 97). Истец просит взыскать неустойку в размере 122 614 руб. 79 коп.

В силу статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 42 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

В силу указанных разъяснений несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств.

В Информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса РФ, при применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 N 263-О).

Суд апелляционной инстанции считает, что неустойка в размере 25 191 руб. 93 коп. по договору N 11 от 23.04.2007 и неустойка в размере 121 350 руб. 53 коп. по договору N 12 от 20.05.2007 не соответствуют последствиям нарушения ответчиком обязательства по сдаче истцу работ в установленные договорами сроки. Процент неустойки (0,1%) соответствует 36% годовых и в несколько раз превышает действовавшие в спорный период ставки рефинансирования Центрального банка РФ (10,5% и 10% годовых).

Учитывая изложенное, а также отсутствие доказательств наступления отрицательных для истца последствий от такого нарушения, как невыполнение работ в в установленные договорами сроки, суд апелляционной инстанции считает возможным уменьшить общий размер взыскиваемой с ответчика неустойки с 146 542 руб. 46 коп. до 70 000 руб.

Довод ответчика об отсутствии его вины в просрочке выполнения работ в связи с поздним утверждением истцом локальных сметных расчетов, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В отзыве на иск ООО "ТСК "Кронид" указало, что ответчик мог приступить к выполнению работ только после получения от заказчика (истца) локальных сметных расчётов, в которых отражены объем подлежащих выполнению работ, конкретизированы виды работ, их стоимость. Локальные сметные расчёты по договорам N 11 от 23.04.2007, N 12 от 20.05.2007 утверждены 09.06.2007, тогда как срок окончания работ по договору N 11 от 23.04.2007 установлен 16.05.2007, по договору N 12 от 20.05.2007 - 10.07.2007.

Однако суд апелляционной инстанции учитывает, что строительно-монтажные работы по договорам N 11 от 23.04.2007, N 12 от 20.05.2007 начали выполняться ответчиком до получения им от истца локальных сметных расчётов.

Так, в материалах дела имеется график производства работ, датированный 05.05.2007, в котором указано, что разборку кирпичной кладки следует осуществить 7, 8 мая; устройство новой кладки - 9, 10 мая; пролить расплавленным битумом и закрыть "Рубимаст (ом)" кровлю 7, 8 мая; установить кирпичную кладку со стяжкой 10, 11 мая; подготовить к сдаче объект 14 мая. Приёмку назначить на 15 мая (л.д. 13 т. 2).

Двадцать пятого мая 2007 г. сторонами составлен акт выполненных в офисных помещениях 3 этажа скрытых работ, начатых 18.05.2007 (л.д. 8-9 т. 3). По акту приняты работы по утеплению потолка, установлению ГКЛ перегородок, стяжке пола, штукатурке, шпатлевке стен, антигрибковой обработке, грунтовке стен и пола, оконных проёмов, ниш радиаторов отопления. Работы выполнены по исполнительным чертежам.

Тридцатого мая 2007 года сторонами составлен акт приёмки выполненных на здании работ (начало работ - 23.04.2007) : ремонт мягкой кровли, ремонт кирпичной кладки на карнизе фасада здания, установка аэраторов, установка сливов на парапеты и по карнизу (т.5).

По актам от 23.05.2007 представитель ответчика передал истцу дефектные ведомости и составленные ответчиком на основании дефектных ведомостей сметы на производство работ (л.д.11-12 т.3).

Предпринимателем Логвиновым И.И. локальные сметные расчёты утверждены 09.06.2007, что подтверждается представленными ответчиками экземплярами локальных сметных расчетов ( копии на л.д. 44-52 т. 2; подлинные - на л.д.50-59, 67-74 т.3). Утверждение локальных сметных расчетов ранее 09.06.2007 истец не подтвердил.

Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отсутствие утвержденных заказчиком локальных сметных расчётов не воспрепятствовало подрядчику (ответчику) начать выполнение работ. За продлением сроков выполнения работ по указанным договорам ответчик к истцу не обращался. При таких обстоятельствах несвоевременная передача смет, на что ссылается ответчик, не может являться основанием для освобождения ООО "ТСК "Кронид" от уплаты неустойки, но учитывается судом при снижении её размера.

Решение суда первой инстанции, принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушении норм материального права, подлежит изменению соответственно изложенному. Апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению. В удовлетворении апелляционной жалобы ответчика следует отказать. Расходы по уплате государственной пошлины по иску, по апелляционным жалобам истца и ответчика, а также по оплате экспертизы относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 07 октября 2009 года по делу N А46-14730/2009 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

"Исковые требования удовлетворить частично. Обязать общество с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид" в течение 6-ти месяцев с момента вступления решения в законную силу своими силами и за свой счёт устранить недостатки (дефекты) подрядных работ, допущенные при ремонте кровли и помещений третьего этажа здания, расположенного по адресу: 644007, г. Омск, ул. Октябрьская, д. 153, а именно:

1. На третьем этаже здания в помещениях под номерами согласно техническому паспорту NN1-10, а также в помещении коридора заменить платы потолка "Армстронг" с пятнами от протечек воды на новые.

2. Во всех помещениях третьего этажа выполнить огнезащиту пенопласта.

3. На кровле здания произвести замену промокшего, испорченного утеплителя; устранить неровности кровли, а также произвести полную замену кровельного ковра.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид" в пользу индивидуального предпринимателя Логвинова Ивана Ивановича 70 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид" в доход федерального бюджета 6459 руб. 46 коп. государственной пошлины по иску ".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид" в пользу предпринимателя Логвинова Ивана Ивановича 1000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Перечислить с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда на счёт общества с ограниченной ответственностью "Правовой центр судебной экспертизы" 28 000 руб. за производство строительно-технической экспертизы.

Возвратить с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда на счёт общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид" 17 000 руб. из перечисленных по платёжному поручению N 228 от 16.04.2010.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Логвинову Ивану Ивановичу с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда 24 580 руб., перечисленных по платёжному поручению N 12 от 12.04.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич