Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 г. N 08АП-5854/2010

город Омск

23 сентября 2010 г.

Дело N А75-1140/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5854/2010)

общества с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.05.2010

по делу N А75-1140/2010 (судья Истомина Л.С.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Березовскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

об оспаривании действий и решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" - Соотс И.Е. по доверенности N 30 от 27.02.2010 сроком действия до 30.11.2010 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Березовскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, извещена;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" (далее - ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Березовскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - ИФНС России по Березовскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, налоговый орган, инспекция), в котором просило (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации):

- в необоснованном вмешательстве в деятельность ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" в период с 27.06.2009 по 21.10.2009 в результате незаконного проведения дополнительных мероприятий налогового контроля;

- в снятии показаний счетчиков кассовых аппаратов SAMSUNG ER-4615 RF, ЭКР 102К за 2009 год, произведенном вне рамок налоговой проверки, а именно: по окончанию проведения проверки, за непроверяемый период;

-доначисления единого налога по упрощенной системе налогообложения:

за 2006 год по ресторану "Град Березов" в сумме 68 734 руб. 73 коп., по культурно-развлекательному комплексу "Остров" в сумме 126 174 руб. 34 коп.;

за 2007 год по ресторану "Град Березов" в сумме 83 569 руб. 08 коп., по культурно-развлекательному комплексу "Остров" в сумме 105 961 руб. 60 коп.;

за 2008 год по ресторану "Град Березов" в сумме 157 731 руб. 17 коп., по культурно-развлекательному комплексу "Остров" в сумме 18 125 руб. 83 коп.;

- в части начисления штрафов за неуплату или неполную уплату суммы единого налога при применении упрощенной системы налогообложения в результате занижения налоговой базы:

за 2006 год по ресторану "Град Березов" в сумме 13 746 руб. 95 коп., по культурно-развлекательному комплексу "Остров" в сумме 25 234 руб. 87 коп.;

за 2007 год по ресторану "Град Березов" в сумме 16 713 руб. 81 коп., по культурно-развлекательному комплексу "Остров" в сумме 21 192 руб. 32 коп.;

за 2008 год по ресторану "Град Березов" в сумме 31 546 руб. 23 коп., по культурно-развлекательному комплексу "Остров" в сумме 3 625 руб. 17 коп.;

- в части начисления пеней за несвоевременную уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения;

- в части начисления штрафа за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов в количестве 1 686 штук в сумме 84 300 руб.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.05.2010 N А75-1140/2010 в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме.

Решение суда первой инстанции обжаловано налогоплательщиком в порядке апелляционного производства.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Березовскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в отношении ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2008 года.

По итогам проверки составлен акт от 21.08.2009 N 3 (т. 4) и, с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение N 3 от 23.10.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении (т. 2).

Данным решением обществу предложено уплатить:

недоимку по удержанному, но не перечисленному в бюджет налогу на доходы физических лиц;

недоимку по единому налогу при применении упрощенной системы налогообложения за 2006 год в размере 199 593 руб., за 2007 год в размере 198 045 руб., за 2008 год в размере 183 092 руб.;

пени по налогу на доходы физических лиц, пени по единому налогу при применении упрощенной системы налогообложения за 2006-2008 годы в размере 122 753 руб.;

штрафы по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе за неуплату суммы единого налога при применении упрощенной системы налогообложения в результате занижения налоговой базы за 2006 год в размере 39 918 руб., за 2007 год в размере 39 609 руб., за 2008 год в размере 36 618 руб., а также по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов в размере 84 300 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре N 15/885 от 23.12.2009 решение инспекции изменено. Из состава доходов при применении упрощенной системы налогообложения исключена выручка, полученная от предоставления маникюрных, педикюрных, косметических услуг (т. 1 л.д. 91-100).

С учетом решения вышестоящего налогового органа (т. 1 л.д. 101-104) обществу предложено уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения, за 2006 год в размере 194 909 руб., за 2007 год - 189 531 руб., за 2008 год - 175 857 руб.; пени по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения, в размере 117 370 руб.; штраф за неуплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, в размере 112 059 руб.

Общество, не согласившись с действиями налогового органа при проведении выездной налоговой проверки и решением в части доначисления единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения заявления налогоплательщика, поскольку посчитал обоснованным спорное дополнительное начисление сумм налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения пени и штрафа по нему, а также привлечение к ответственности за непредставление затребованных в ходе проверки документов.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" сослалось не неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, несоответствие выводов представленным доказательствам, а также на то, что решение налогового органа в оспариваемой части подлежит признанию недействительным.

ИФНС России по Березовскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором выражена позиция о законности и обоснованности оспариваемого решения по выездной налоговой проверке.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя налогоплательщика, поддержавшего доводы в пользу отмены решения суда первой инстанции. Налоговый орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечил, ходатайства об отложении не заявил, в связи с чем в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителя инспекции.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" осуществляет предпринимательскую деятельность в виде предоставления услуг по общественному питанию через ресторан "Град Березов".

По данному виду деятельности общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. При применении данной системы налогообложения, в представленных в инспекцию налоговых декларациях обществом при расчете налога был применен физический показатель (площадь зала обслуживания посетителей) в размере 68,4 кв.м.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ресторан "Град Березов" имеет два зала: на первом этаже 97 кв.м. и на втором этаже 89,9 кв.м., общей площадью 186 кв.м., которые используются обществом при оказании услуг общественного питания.

Данное обстоятельство установлено на основании технического паспорта, проведенного осмотра помещений ресторана, а также опросов работников и посетителей ресторана.

Суд первой инстанции посчитал доказанным факт превышения налогоплательщиком максимального размера площади зала обслуживания (150 кв.м.).

В апелляционной жалобе общество по рассматриваемому эпизоду указало, что выводы налогового органа и суда об использовании всей площади обоих торговых залов в ресторане являются несостоятельными.

Налогоплательщик указывает, что ресторан "Град Березов" действительно имеет два зала для обслуживания посетителей - на первом и втором этаже. Однако, фактически зал на втором этаже не использовался по причине небольшого количества посетителей и опасной конструкции лестницы. Первый и второй этажи конструктивно обособлены, кассовый аппарат имеется только на первом этаже.

Налогоплательщик считает, что налоговый орган необоснованно принял во внимание данные технического паспорта, так как такой документ как технический паспорт может свидетельствовать только о максимальной площади зала обслуживания, а не о фактической.

Также необоснованно были приняты во внимание показания свидетелей, пояснивших, что обслуживание посетителей производилось на втором этаже ресторана, так как такие свидетели находятся в конфликтных отношениях с обществом (являются заинтересованными). По мнению налогоплательщика, показания свидетелей являются противоречивыми. Кроме того, общество указало, что судом первой инстанции не оценены показания свидетеля Дереча О.В., которые противоречат показаниям иных свидетелей, а также не приняты во внимания жалобы посетителей, связанные с тем, что ограничен доступ на второй этаж ресторана.

Помимо изложенного налогоплательщик указал, что в материалы дела были представлены приказ руководителя, запретивший использование второго этажа по причине опасной конструкции лестницы и схемы обмеров зала обслуживания ресторана "Град Березов", произведенные "ФГУП "РОСТЕХИНВЕНТАРИЗАЦИЯ-ФЕДЕРАЛЬНОЕ БТИ", которые необоснованно не были приняты во внимание судом первой инстанции. Между тем, согласно замерам БТИ площадь зала обслуживания ресторана составляет 39,1 кв.м.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган пояснил, что обмер зала для обслуживания посетителей, произведенный "ФГУП "РОСТЕХИНВЕНТАРИЗАЦИЯ-ФЕДЕРАЛЬНОЕ БТИ" не имеет юридического значения, так как помещение ресторана соответствует данным технического паспорта, в котором указаны площади залов обслуживания на первом этаже 97 кв.м. и на втором этаже 89,9 кв.м. Также налоговый орган полагает несостоятельной ссылку на приказ директора о запрете обслуживания второго этажа, так как данный приказ подписан лицом, которое еще не вступило в должность директора.

Суд апелляционной инстанции в рассматриваемой части не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей данной главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом к объектам организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объекты стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из материалов дела следует и обществом не оспаривается, что в соответствии с техническим паспортом на здание ресторана "Град Березов" площадь зала обслуживания посетителей ресторана составляет: на первом этаже - 97,0 кв.м., на втором этаже - 89,9 кв.м. Совокупная площадь обоих залов превышает 150 кв.м.

Ссылка общества на произведение обмера бюро технической инвентаризации, по результатам которого площадь зала составила 39,1 кв.м., апелляционным судом отклоняется.

Действительно, в материалах дела имеется справка ФГУП "РОСТЕХИНВЕНТАРИЗАЦИЯ-ФЕДЕРАЛЬНОЕ БТИ" по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югра (т.3 л. 32), в которой указано, что площадь зала обслуживания в ресторане "Град Березов" составляет 39,1 кв.м.

Однако, данная справка не опровергает сведений, содержащихся в техническом паспорте, поскольку не было представлено доказательств, что имеющийся в материалах дела технический паспорт не соответствует действительности.

Данное обстоятельство подтверждается собранными в ходе налоговой проверки доказательствами.

Так, в ходе проведения проверки налоговый орган произвел опрос свидетелей Лебедевой С.Г. (начальник ФГУП "РОСТЕХИНВЕНТАРИЗАЦИЯ-ФЕДЕРАЛЬНОЕ БТИ") филиала и Салихова А.Р. (техник-инвентаризатор строений и сооружений) (т 3 л. 54-63).

Названные лица пояснили, что данные технического паспорта, выданного 16.08.2004, соответствовали фактическим размерам помещения ресторана "Град Березов". Также свидетели Лебедева С.Г. и Салихов А.Р. сообщили, что: "по просьбе заказчика ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" 15.12.2008 был произведен обмер части обеденного зала, на которой находятся обеденные столы. Обмер был произведен в присутствии начальника этого заведения. Входная часть и площадь танцевального зала при обмере не учитывались по просьбе заказчика справки, что показано на схеме обеденного зала, приложенного к справке плана обмеров. Граница, разделяющая обеденный зал и танцевальную площадку, указанная на схеме справки была нанесена на схему по просьбе заказчика указанной справки. Просьба выражалась в устной форме. В период с 01.01.2006 по 31.12.2008 фактически никаких конструкций в обеденном зале на 1-м этаже ресторана Град Березов не производилось, стены, перегородки не устанавливались, о чем свидетельствуют данные технического паспорта от 16.08.2004".

Таким образом, рассматриваемая справка БТИ не учитывает площадь второго этажа и не отражает всей площади обслуживания посетителей ресторана на первом этаже в соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем не может принята во внимание.

Налогоплательщик указывает, что зал обслуживания второго этажа не функционировал по причине отсутствия необходимости, а также по причине того, что лестница на второй этаж была признана опасной. Свою позицию общество основывает на приказе директора ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" от 10.04.2006 N 34, которым запрещен прием посетителей и облуживание второго этажа ресторана "Град Березов" в связи "со сложным облуживанием 2 этажа, т.е. опасной конструкцией лестницы".

В этой части судом первой инстанции установлено, что приказ о запрете использования второго этажа ресторана подписан директором Мальцевым И.А., который вступил в должность только 11.04.2006, то есть на следующий день, после дня издания приказа.

Данный вывод суда первой инстанции, вопреки доводам апелляционной инстанции, является обоснованным, так как материалами дела подтверждено, что общим собранием участников общества 10.04.2006 было принято решение о прекращении полномочий прежнего директора и назначении на эту должность Мальцева И.А.

Следовательно, поскольку полномочия прежнего директора прекращены 10.04.2006, то новый руководитель Мальцев И.А. фактически мог приступить к работе только 11.04.2006.

Кроме того, бывший работник общества Мысова Ж.А. (должность - главный бухгалтер) в своих показаниях (т.3 л. 90-94) указала, что Мальцев И.А. фактически приступил к исполнению обязанностей директора только 17.04.2006 и до этого момента в течение недели осуществлялась передача дел от прежнего руководителя.

Из указанного следует, что приказ Мальцева И.А. от 10.04.2006 ни юридически, ни фактически не мог быть издан 10.04.2006.

Налоговым органом в ходе проведения проверки был осуществлен осмотр ресторана. В тексте спорного решения отражено, что на первом этаже расположен зал обслуживания посетителей, где имеются 10 столов, на втором этаже обеденный зал с 7 столами.

Таким образом, в результате проведения указанного осмотра установлено наличие обеденных столов.

Если следовать позиции и логике заявителя о неиспользовании второго этажа, то на втором этаже не должно находиться обеденных столов, так как обслуживание на втором этаже не производится. То, что эти столы не сервированы, не означает того обстоятельства, что они не используются по назначению и, что сервировка столов не производится по мере необходимости.

Факт использования рестораном второго этажа для обслуживания посетителей подтверждается свидетельскими показаниями.

А именно, свидетель Мысова Ж.А., являющаяся главным бухгалтером общества в период с 17.01.2005 по 07.03.2008, указала, что в зависимости от заполняемости зала, обслуживание посетителей в ресторане производилось и на втором этаже. При проведении банкетов на 1 этаже ресторана, проживающих в гостинице кормили на 2 этаже по заранее приобретенным талонам при вселении в гостиницу, также на завтрак посетители гостиницы по лестнице спускались в зал обслуживания 1 этажа. Второй этаж имеет два выхода: один - через гостиницу, второй - через 1 этаж ресторана. Соединительный проход через гостиницу не закрывался (т. 3 л.д. 90-94).

Свидетель Байкова Ю.А., работающая администратором отеля в период с апреля по август 2006 года, показала, что иногда в вечернее время посетители ресторана сидели и на 2 этаже (протокол допроса N 3/5 от 15.10.2009, т. 5 л.д. 58-61).

Факт обслуживания посетителей ресторана на втором этаже также подтвердили свидетели Николаенко Е.С. (протокол допроса N 3/7 от 16.10.2009, т. 5 л.д. 62-66), Ильина Н.В. (протокол допроса N 3/8 от 19.10.2009, т. 5 л.д. 67-70), Мурзина Г.И. (протокол допроса N 3/3 от 15.10.2009, т. 5 л.д. 49-53).

Доводы заявителя о том, что между обществом и свидетелями Мысовой Ж.А., Мурзиной Г.И., Красновой А.А. имеются неприязненные отношения, не свидетельствуют о неправдивости показаний данных свидетелей, поскольку из сути вопросов налогового инспектора не следовало, что какой-либо определенный ответ может негативно повлиять на интересы общества.

Кроме того, показания указанных свидетелей подтверждаются показаниями других незаинтересованных свидетелей и объективно материалами выездной налоговой проверки, а также обстоятельствами наличия на втором этаже столов и стульев.

Так, свидетель Краснова А.А. в протоколе допроса N 3/4 от 15.10.2009 указала, что при посещении ресторана "Град Березов" в 2008 году вывесок с запретами и предупреждениями об опасной конструкции лестнице, запрете обслуживания посетителей на 2 этаже ресторана не видела (т. 5 л.д. 54-57).

Помимо изложенного доводы о неиспользовании второго этажа ресторана в связи с опасной конструкцией лестницы, являются неубедительными, поскольку:

во-первых, как уже было установлено, из показаний работников и посетителей ресторана следует, что им ничего не было известно о наличии данного приказа, вход на второй этаж не преграждали какие-либо вывески или таблицы, запрещающие пользование лестницей;

во-вторых, из представленных обществом в материалы дела фотографии (т. 1 л. 112-127) усматривается, что лестница представляет собой деревянную конструкцию с поручнями, выполненную в форме винта (винтовая лестница). Никаких признаков "опасности", кроме того, что она является винтовой, апелляционный суд не усмотрел из материалов дела. При этом, общество арендует здание ресторана, и свидетель Шушканов А.М., полномочный представитель арендодателя, при допросе 28.09.2009 показал, что ему ничего не известно об опасной конструкции лестницы, претензии от арендатора по данному поводу не поступали, экспертиза о непригодности лестницы для обслуживания второго этажа не проводилась (т. 3 л.д. 95-101).

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства и выводы, апелляционный суд считает, что факт использования обществом второго этажа ресторана является доказанным, в связи с чем фактически занимаемая при организации общественного питания площадь зала обслуживания посетителей составила более 150 кв.м.

Следовательно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде единого налога по упрощенной системе налогообложения. Дополнительное начисление единого налога по упрощенной системе налогообложения произведено инспекцией на законных основаниях.

Доводы апелляционной жалобы в изложенной части удовлетворению не подлежат.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции рассматривался вопрос о площади зала обслуживания посетителей в принадлежащем обществу культурно-развлекательном комплексе "Остров".

Судом апелляционной инстанции данный эпизод не рассматривался и выводы суда первой инстанции на предмет законности и обоснованности не исследовались, так как общество не оспаривает решение суда первой инстанции в этой части (часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Спорным решением налогового органа общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление истребованных в ходе проверки документов в виде штрафа в размере 84 300 руб.

Суд первой инстанции посчитал обоснованным начисление штрафа в названой сумме.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что в решении инспекции N 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не указано, за непредставление каких документов общество привлечено к ответственности, имелись ли данные документы у налогоплательщика, а также сам факт непредставления.

Кроме того, ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" указывает, что привлечение к ответственности в том числе было осуществлено за непредставление книг доходов и расходов за 2006, 2007 и 2008 годы (3 документа), за непредставление документов по форме 1-НДФЛ за 2006, 2007 и 2008 годы (24 документа), которые у общества отсутствуют. Общество полагает, что документы, которые у него отсутствуют, является основанием, по которому привлечение к ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации невозможно, вне зависимости от того, должны ли данные документы быть в наличии у налогоплательщика или нет.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу высказал позицию о правомерном привлечении общества к ответственности за непредставление истребованных документов.

Суд апелляционной инстанции полагает доводы общества несостоятельными и подлежащими отклонению.

Согласно статье 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Пунктом 4 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных обязанностей налогоплательщик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ.

Из данных положений налогового законодательства следует, что налогоплательщик может быть привлечен к налоговой ответственности по названному составу, только при наличии следующих условий: у налогоплательщика затребованы документы; данные документы имеются у него в наличии; в требовании о предоставлении документов идентифицированы индивидуализирующие признаки документов; налогоплательщик нарушил сроки представления документов.

При этом, с учетом положений пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.01.2001 N 5 (которые устанавливают требования о полноте описания фактических обстоятельств дела в решении налогового органа), привлечение к ответственности возможно также, если в тексте решения по проверке указаны вышеперечисленные условия, а также если, указано какие конкретно и, по какому требованию налогоплательщиком не представлены документы, их количество.

В рассматриваемом случае, проанализировав содержание решения налогового органа, представленных в материалы дела требований о предоставлении документов (т.5 л. 71-106), суд апелляционной инстанции полагает, что истребованные документы были индивидуализированы налоговым органом должным образом (в каждом требовании указывались достаточные признаки конкретизации документов, "например п/п N 304 от 11.09.2007"). Спорное решение в своем тексте содержит перечень не представленных по каждому требованию документов с указанием общего количества документов в отношении конкретного требования.

Как следует из перечней затребованных у общества документов, указанных в требованиях, таковые документы должны быть в наличии налогоплательщика. Кроме того, ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" не обосновало, каких документов у него не имелось в наличии.

Исключение составляют только доводы об отсутствии книг доходов и расходов за 2006, 2007 и 2008 годы (3 документа), а также об отсутствии документов по форме 1-НДФЛ за 2006, 2007 и 2008 годы (24 документа).

Между тем, данные документы в соответствии со статьями 346.24 и 210 Налогового кодекса Российской Федерации должны быть в наличии у налогоплательщика, что обществом в апелляционной жалобе не оспаривается. Фактическое отсутствие данных документов не означает, что за их непредставление налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности. Напротив, поскольку у общества имеется обязанность составлять данные документы, а у налогового органа имеется право данные документы исследовать в целях проведения проверки, то непредставление документов, связанное с ненадлежащим исполнением налогоплательщиком своих обязанностей, является основанием для наложения штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку налоговый орган обоснованно и правомерно затребовал у налогоплательщика документы, данные документы должны быть в наличии у общества, но таковые не были представлены на проверку, постольку привлечение к ответственности не может быть признано незаконным.

В этой части апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Одним из требований ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" является признание незаконными действия должностных лиц налоговой инспекции, выразившиеся в необоснованном вмешательстве в деятельность ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" в период с 27.06.2009 по 21.10.2009 в результате незаконного проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также в снятии показаний счетчиков кассовых аппаратов SAMSUNG ER-4615 RF, ЭКР 102К за 2009 год, произведенном вне рамок налоговой проверки, а именно: по окончанию проведения проверки, за непроверяемый период. В обоснование заявленных требований общество указывало, что в результате неправомерных действий должностных лиц налогового органа произошло необоснованное вмешательство в деятельность заявителя, что создало угрозу негативных последствий для юридического лица (в частности, распространения третьим лицам сведений, относящихся к коммерческой тайне в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне").

Суд первой инстанции перечисленные доводы отклонил.

В части дополнительных мероприятий суд не установил каких-либо нарушений со стороны проверяющих.

В части признания незаконными действий, выразившихся в снятии показаний счетчиков кассовых аппаратов за непроверяемый период, суд указал, что заявителем пропущен срок исковой давности для обжалования этих действий, а также, что данные действия проведены в период дополнительных мероприятий и обусловлены задачами проведения выездной налоговой проверки.

В апелляционной жалобе общество указывает, что сотрудниками налоговой инспекции были сняты показания счетчиков кассовых аппаратов ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" в нерабочее время, после окончания проведения выездной налоговой проверки, за непроверяемый период. При этом, при снятии показаний без согласия заявителя присутствовало третье лицо - директор ЦТО "Мастер" Лельхов А.П., в связи с чем ему стали известны сведения, составляющие коммерческую тайну.

Вывод суда первой инстанции о пропуске срока давности на обращение с заявлением в суд общество считает необоснованным, так как спорные действия были обжалованы в вышестоящем налоговом органе и срок на подачу заявления в арбитражный суд необходимо считать с момента рассмотрения жалобы налогоплательщика.

Суд апелляционной жалобы изложенные доводы считает ненадлежащими и не влияющими на законность решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции верно установлено, что оспариваемые действия совершены должностными лицами инспекции 20.10.2009 в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на основании решения N 3/2 от 24.09.2009.

Также судом установлено, что при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля директору общества было вручено требование N 3/4 о предоставлении документов, во исполнение которого были предоставлены нечитаемые копии суммарных отчетов кассира-операциониста за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по которым невозможно было определить, к какому виду деятельности относятся показания полученной выручки, о чем был составлен акт N 1 от 20.10.2009 (с приложением фотоснимков кассовых чеков и копий почтовых конвертов).

При исследовании предоставленных обществом подлинников показаний счетчиков контрольно-кассовых машин за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 установлено, что у большинства представленных чеков за 2006-2007 годы невозможно определить такие обязательные реквизиты, как: ИНН организации, номер отчета, дату, время снятия отчета, заводской номер ККМ, выручку за смену, остаток на начало и конец дня (т. 3 л.д. 104-110).

Вышеуказанные обстоятельства явились причинами для совершения налоговым органом оспариваемых действий.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что действия по снятию показаний фискальной памяти с контрольно-кассовой машины ЭКР 2102 совершены в рамках осуществления дополнительных мероприятий налогового контроля, обусловлены задачами проведения выездной налоговой проверки.

Апелляционная коллегия арбитражного суда отклоняет доводы о причинении вреда обществу разглашением коммерческой тайны как основанные на предположении без доказательств действительного причинения вреда.

Кроме того, отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны определены в Федеральном законе "О коммерческой тайне"

В соответствии со статьей 3 данного Закона:

коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду

информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны;

разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, - действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Из указанного следует, что коммерческая тайна может быть признана таковой в том числе в случае, если обладатель соответствующей информации определит для конкретных сведений режим коммерческой таны.

Основания и меры по охране конфиденциальности информации, принимаемые ее обладателем, описаны в статьях 4, 10 Федерального закона "О коммерческой тайне".

Обществом не представлено доказательств того, что показания счетчиков кассовых аппаратов отнесены в установленном порядке к коммерческой тайне.

Таким образом, доводы налогоплательщика о нарушении его прав оспариваемыми действиями следует отклонить как недостаточно обоснованные.

Помимо изложенного, апелляционный суд полагает правомерным отказ в удовлетворении требований в рассматриваемой части по причине истечения срока, установленного на обжалование спорных действий частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Спорные действия были совершены 20.10.2009.

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений, действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Таким образом, последний день срока на обращение в суд с заявлением о признании незаконными действий налогового органа, совершенных 20.10.2009, является 20.12.2009. Фактически общество обратилось в арбитражный суд с заявлением 26.01.2010, то есть за пределами установленного срока.

Ходатайств о восстановлении данного срока заявителем не было заявлено, в связи с чем у суда отсутствовали правовые основания для рассмотрения соответствующих требований.

Доводы апелляционной жалобы о том, что спорные действия были обжалованы в вышестоящий налоговый орган, в связи с чем срок по части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является пропущенным, следует отклонить как основанные на неправильном толковании ном права.

Налоговым кодексом предусмотрена возможность оспаривания актов и действий налоговых органов как в административном порядке (в вышестоящий налоговый орган), так и в судебном порядке.

Также налоговым кодексом установлено, что судебное оспаривание возможно только после обжалования в вышестоящем налоговом органе исключительно в отношении решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (статья 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации).

В отношении иных актов (действий) специального порядка не предусмотрено, в связи с чем применяется общий порядок исчисления сроков на обращение в суд за защитой прав и интересов налогоплательщика - в течение трех месяцев с момента когда стало известно о допущении нарушений.

Оспариваемые в настоящем судебном процессе действия налогового органа не обладают какой-либо спецификой в части порядка их обжалования, в связи с чем налогоплательщик может обратиться за защитой своих прав как в вышестоящий налоговый орган, так и в суд, либо поочередно. Требований, согласно которым спорные действия должны быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган, и только затем в суд, действующим законодательством не предъявлено.

В связи с этим, права общества на судебную защиту объективно ограничены положениями части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом, при пропуске налогоплательщиком названного срока по причине оспаривания действий в административном порядке, он не лишен возможности заявить ходатайство о восстановлении такого срока.

Поскольку ходатайства о восстановлении срока не было заявлено, то в рассматриваемой части у суда не было оснований для его восстановления.

Таким образом, в рассматриваемой части апелляционный суд решение суда первой инстанции в части оспаривания действий налогового органа, связанных со снятием показаний счетчиков кассовых аппаратов, оставляет без изменения.

В апелляционной жалобе налогоплательщик не оспаривает выводы суда первой инстанции в части признания незаконными действий должностных лиц налоговой инспекции, выразившиеся в необоснованном вмешательстве в деятельность ООО "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" в период с 27.06.2009 по 21.10.2009 в результате незаконного проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность выводов суда первой инстанции в этой части не исследовалась.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налогоплательщика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.05.2010 по делу N А75-1140/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер