Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 г. N 08АП-6204/2010

город Омск

23 сентября 2010 г.

Дело N А70-2650/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6204/2010)

общества с ограниченной ответственностью "ТройкаДиалогТюмень"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 мая 2010 года

по делу N А70-2650/2010 (судья Клат Е.В.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ТройкаДиалогТюмень"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Арсенал"

о взыскании 3 470 752 руб. 72 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ТройкаДиалогТюмень" - представителя Кисловской Н.А. по доверенности от 14.09.2010 сроком действия до 31.12.2010,

от общества с ограниченной ответственностью "Строй-Арсенал" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТройкаДиалогТюмень" (далее - ООО "ТДТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Арсенал" (далее - ООО "Строй-Арсенал", ответчик) о взыскании 3 440 752 руб. 72 коп. неустойки по договору N 15/2 от 17.09.2009.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26 мая 2010 года по делу N А70-2650/2010 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Строй-Арсенал" в пользу ООО "ТДТ" взыскано 35 000 руб. неустойки, 33 272 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 5 000 руб. расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением ООО "ТДТ" из федерального бюджета возвращено 100 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, истец в апелляционной жалобе просит его изменить в части, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ТДТ" указывает, что истцом в соответствии с условиями договора (пункт 5.2) на актах выполненных работ N 2 от 10.12.2009 и N 4 от 10.12.2009 были поставлены отметки об отказе от подписания актов с указанием оснований отказа, следовательно, работы по данным актам не являются принятыми. Истец считает, что им представлено достаточно доказательств, подтверждающих некачественное выполнение работ ответчиком и завышении последним стоимости выполненных работ. По мнению ООО "ТДТ", судом необоснованно применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Также истец ссылается на то, что оснований для уменьшения судебных издержек ООО "ТДТ", подлежащих взысканию с ответчика, у суда не имелось.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Строй-Арсенал" просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ТДТ" представлены письменное дополнение к апелляционной жалобе, в котором истец просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований в полном объёме.

Представитель ответчика, надлежащим образом извещённый в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. На основании статей 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу с дополнением, отзыв на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.09.2009 между ООО "ТДТ" (заказчик) и ООО "Строй-Арсенал" (подрядчик) подписан договор подряда N 185/2, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту дома N 159 по ул. Дружба в г. Тюмени (том 1 л. 21-25).

В пункте 5 договора стороны согласовали порядок приёмки выполненных работ, определив, что работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приёмки выполненных работ.

В материалы дела представлены акты приемки выполненных работ N N 1, 2, 3, 4, 5 от 10.12.2009, подписанные сторонами.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения и ненадлежащее качество работ по договору N 185/2 от 17.09.2009, а также несогласованную с заказчиком замену подрядчиком материалов, ООО "ТДТ" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований частично явилось поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

При квалификации отношений, сложившихся между сторонами, суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями главы 37 ГК РФ, регламентирующими отношения сторон из договора подряда.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что истцом на актах выполненных работ N N 2, 4 от 10.12.2009 были поставлены отметки об отказе от подписания актов с указанием оснований отказа, следовательно, работы по данным актам не являются принятыми.

Сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В материалах дела имеются подписанные сторонами и скрепленные печатями акты о приёмке выполненных работ N N 1, 2, 3, 4, 5 от 10.12.2009.

По мнению суда апелляционной инстанции, отметки и исправления истца в актах выполненных работ N N 2, 3 от 10.12.2009 не свидетельствуют о том, что работы указанные в данных актах ООО "ТДТ" не приняты.

Как правильно отметил суд первой инстанции, согласно пункту 5 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений. Вместе с тем, истцом не представлено доказательств согласования с ответчиком, исправлений, содержащихся в актах приёмки выполненных работ NN 2, 3 от 10.12.2009.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что работы по договору N 185/2 от 17.09.2009 приняты истцом.

Истцом заявлено требование о взыскании суммы неустойки в размере 2 254 286 руб. 92 коп. за нарушение сроков выполнения работ по договору N 185/2 от 17.09.2009.

Как следует из материалов дела, пунктом 3 договора стороны установили сроки выполнения работ по договору, определив срок выполнения работ с 28.09.2009, а окончание 01.12.2009.

Исходя из представленных в материалы дела актов приёмки выполненных работ, следует, что работы заказчиком был приняты 17.02.2010.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.1 договора N 185/2 от 17.09.2009 предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ по договору, подрядчик обязуется уплатить заказчику пеню в размере 0,5% от стоимости этих работ за каждый день просрочки при условии предоставления заказчиком строительной готовности объекта.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что право требовать взыскания неустойки за нарушение ООО "Строй-Арсенал" гражданско-правового обязательства о сроках выполнения работ по договору N 185/2 от 17.09.2009 принадлежит заказчику - ООО "ТДТ" (статья 431 ГК РФ).

Ссылки истца на то, что судом необоснованно применена статья 333 ГК РФ судом апелляционной инстанции не принимаются.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Обязанность суда снизить неустойку, в случае, если суд считает ее чрезмерной, вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (Определение Конституционного Суда Российской Федерации N 13-О от 22.01.2004).

Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 Постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснили, что при решении вопроса об уменьшении неустойки критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательств и др. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.).

Суд апелляционной инстанции полагает установленный договором размер пеней (0,5%) чрезмерным, поскольку при подобном проценте годовая ставка составила бы 180% годовых, что в несколько раз превышает процентную ставку рефинансирования.

Учитывая высокий в сравнении со ставкой рефинансирования размер неустойки, суд апелляционной инстанции данное обстоятельство расценивает как одно из оснований для снижения договорной пени.

В определении от 21.12.2000 N 263-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение статьи 35 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, при определении размера неустойки необходимо установить баланс между такой мерой ответственности как неустойка и действительным размером ущерба от неисполнения ответчиком основного обязательства.

Поскольку законом не установлены ограничения размера неустойки, а также конкретные критерии, подлежащие учёту судом при решении вопроса об ее уменьшении, суд приняв во внимание вышеизложенные обстоятельства, пришел к выводу о несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательства по оплате, в связи с чем в целях соблюдения баланса имущественных интересов сторон, уменьшил размер неустойки.

Суд первой инстанции уменьшил размер неустойки до 30 000 руб.

По мнению апелляционного суда, учитывая изложенное выше, с ответчика подлежит взысканию договорная неустойка в размере 35 000 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 593 233 руб. 40 коп. в связи с ненадлежащим качеством выполненных работ.

Согласно пункту 2.1.2 договора N 185/2 от 17.09.2009 подрядчик обязан обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями, и несёт полную ответственность за выполнение требований охраны труда, экологической и пожарной безопасности, как при производстве работ, так и при нахождении на территории строительной площадки.

В случае нарушения обязанностей, указанных в пунктах 2.1.2, 2.1.4 договора, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 10% от стоимости работ по настоящему договору.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приёмку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Ссылки истца на то, что им представлено достаточно доказательств, подтверждающих некачественное выполнение работ ответчиком и завышении им стоимости выполненных работ, опровергаются материалами дела.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что письма истца N 07 от 27.01.2010, N 10 от 11.02.2010, N 12 от 17.02.2010 (том 1 л. 83, 85-86, 112-113) допустимыми доказательствами некачественности работ выполненных ответчиком не являются, поскольку составлены до принятия результата работ заказчиком.

Акт проверки хода и качества работ от 27.01.2010 и акт несоответствия качества выполненных работ действующим нормам от 16.02.2010 (том 1 л. 127-128) составлены также до принятия результата работ заказчиком. При этом указанные акты подписаны ООО "ТДТ" в одностороннем порядке, доказательства извещения подрядчика о проведении проверок в материалы дела не представлены, что не позволяет рассматривать данные акты в качестве допустимых доказательств. Документы, свидетельствующие о направлении актов от 27.01.2010 и от 16.02.2010 после их составления подрядчику, отсутствуют.

Для определения качества выполненных работ необходимы специальные познания в этой области. Доказательством факта некачественного выполнения работ является либо двухсторонний акт или заключение экспертизы (часть 5 статьи 720 ГК РФ).

Акта, в котором были бы зафиксированы недостатки выполненных ООО "Строй-Арсенал" работ, выявленные в момент приёмки или в разумный срок после таковой, подписанного обеими сторонами, в материалах дела не имеется. Непосредственно в актах выполненных работ N N 2, 3 от 10.12.2009 недостатки не отражены, имеется лишь запись "при имеющихся вышеуказанных замечаниях работы указанные в данном акте, приняты быть не могут".

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, возлагающей на ООО "ТДТ" бремя доказывания обстоятельств, на которых оно основывает свои требования, истцом не представлено доказательств некачественного выполнения работ по договора N 185/2 от 17.09.2009.

При рассмотрении дела судом истец не конкретизировал, какие именно работы, обозначенные в актах N N 2, 3 от 10.12.2009, выполнены некачественно.

ООО "ТДТ" не воспользовалось правом, предоставленным статьей 82 АПК РФ, и не заявило ходатайство о назначении экспертизы на предмет определения качества работ, выполненных ООО "Строй-Арсенал".

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, отказав ООО "ТДТ" в удовлетворении требований о взыскании с ООО "Строй-Арсенал" неустойки за ненадлежащее качество выполненных работ, суд первой инстанции принял правомерное решение.

ООО "ТДТ" заявлено требование о взыскании неустойки в размере 593 233 руб. 40 коп.

В обоснование указанного требования, истец ссылается на то, что ответчиком, в нарушение условий договора N 185/2 от 17.09.2009 произведена замена материалов.

Согласно пункту 2.1.8 договора подрядчик обязался не производить замену материалов и оборудования без согласования с заказчиком.

Вместе с тем, как следует из акта приёмки выполненных работ N 4 от 10.12.2009, подрядчик, в нарушение указанного пункта договора, а также утвержденных локальных сметных расчетов при производстве работ установил преобразователь расхода Взлет ДУ50 и вычислитель количества теплоты Взлет, вместо предусмотренных локальным сметным расчётом N 4 преобразователя расхода ПРЭМ-2 ДУ65 и вычислителя количества теплоты ВКТ-5.

Согласно пункту 6.3 договора N 185/2 от 17.09.2009, в случае несогласованной с заказчиком замены материала подрядчиком, заказчик имеет право взыскать штраф с подрядчика в размере 10 % от стоимости работ по настоящему договору.

Как указано выше неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

По мнению суда апелляционной инстанции сама по себе замена подрядчиком материала однозначно не свидетельствует о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства.

В силу пункта 2 статьи 704 ГК РФ подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

Доказательств применения материалов ненадлежащего качества, завышения сметной стоимости материалов, возникновения необходимости выполнения дополнительных работ, связанных с заменой подрядчиком материалов ООО "ТДТ" в материалы дела не представлено.

Акты выполненных работ, в которых отражены установка преобразователя расхода Взлет ДУ50 и вычислителя количества теплоты Взлет, заказчик подписал, тем самым выразив согласие на замену материалов.

Требования ООО "ТДТ" о взыскании неустойки, связанной с заменой подрядчиком материалов удовлетворению не подлежали.

Однако вывод суда первой инстанции об обоснованности требований ООО "ТДТ" о взыскании с ООО "Строй-Арсенал" неустойки в соответствии с пунктом 6.3 договора N 185/2 от 17.09.2009, изложенный в мотивировочной части решения от 26 мая 2010 года по делу N А70-2650/2010, не привёл к принятию неправильного решения.

ООО "ТДТ" заявлено требование о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Исковые требования ООО "ТДТ" были при рассмотрении дела по существу признаны судом первой инстанции частично обоснованными, поэтому на основании статей 106, 110 АПК РФ судебные расходы подлежат возмещению истцу за счёт ответчика.

В обоснование заявленного требования ответчиком представлены договор оказания юридических услуг от 17.02.2010 между истцом и Кисловской Надеждой Александровной, расходный кассовый ордер N 32 от 17.02.2010 (том 1 л. 118-120).

Между тем, представитель ООО "ТДТ" Кисловская Н.А. приняла участие только в предварительном судебном заседании по делу N А70-2650/2010, состоявшемся 12.04.2010, что подтверждается определением о назначении судебного разбирательства (том 2 л. 1-2).

На основании статей 110 и 112 АПК РФ с учетом пунктов 3 и 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", пункта 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", оценив характер спора, степень сложности дела, степень участия представителя истца в его рассмотрении, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные ООО "ТДТ" требования о взыскании с ООО "Строй-Арсенал" судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя, снизив их размер до 5 000 руб.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Приложенные истцом к апелляционной жалобе и дополнению к апелляционной жалобе договор оказания юридических услуг от 18.05.2010, расходный кассовый ордер N 79 от 18.05.2010, таблица разногласий к актам выполненных работ ООО "Строй-арсенал" не подлежат оценке судом апелляционной инстанции, так они не были представлены и не исследовались судом первой инстанции, и ходатайства о приобщении этих документов к материалам дела ООО "ТДТ" не заявлялось.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 мая 2010 года по делу N А70-2650/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина