Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. N 08АП-6679/2010

город Омск

26 октября 2010 г.

Дело N А75-5153/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6679/2010) общества с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.06.2010

по делу N А75-5153/2010 (судья Федоров А.Е.), принятое по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания"

к Инспекции государственного строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

об оспаривании постановления об административном правонарушении от 29.04.2010 N 02/8,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания" - Ветлужских Т.А. (паспорт, доверенность б/н от 15.06.2010 сроком действия до 31.12.2010);

от Инспекции государственного строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - Гуля Ю.И. (паспорт, доверенность N 49 от 26.03.2010 сроком действия 1 год);

УСТАНОВИЛ:

Решением от 21.06.2010 по делу N А75-5153/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры частично удовлетворил заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания" (далее по тексту - ООО "Северная строительная компания", общество) требования о признании незаконным и отмене постановления инспекции государственного строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - инспекция, административный орган) от 29.04.2010 N 02/8 о привлечении ООО "Северная строительная компания" к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере 750 000 руб. 00 коп., снизив назначенный ООО "Северная строительная компания" размер административного штрафа до 500 000 руб. 00 коп.

При этом арбитражный суд исходил из наличия в действиях ООО "Северная строительная компания" состава вменяемого ему в вину административного правонарушения и соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности. Однако, посчитав, что ООО "Северная строительная компания" впервые совершено административное правонарушение, а также отсутствие отягчающих вину обстоятельств, суд снизил назначенный размер штрафа до 500 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Северная строительная компания" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

ООО "Северная строительная компания" в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции необоснованно не привлек в качестве свидетеля должностное лицо ООО "Северная строительная компания" главного инженера Бочкарева М.Ю., который мог дать показания о целях работ, которые производились на земельном участке, их объемах и наименовании.

Податель жалобы утверждает, что к административной ответственности были привлечены ненадлежащие лица, как ООО "Северная строительная компания", так и одновременно ее руководитель.

Общество указывает на то, что руководителю ООО "Северная строительная компания", так и представителю Паляничко В.В., как указано в оспариваемом постановлении, не была предоставлена возможность дать пояснения и зафиксировать их в протоколе.

Кроме того, податель жалобы отмечает, что вывод суда первой инстанции о том, что на земельном участке производилось строительство, является ошибочным, поскольку на объекте выполнялись земельные работы, что подтверждается разрешением на земельные работы.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ООО "Северная строительная компания" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии свидетельства о государственной регистрации земельного участка от 08.04.2010.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ООО "Северная строительная компания" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления данного свидетельства в суд первой инстанции, указанный выше документ судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимается. В зале судебного заседания суда апелляционной инстанции указанное свидетельство возвращено представителю заявителя.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Северная строительная компания" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена проверка исполнения ООО "Северная строительная компания" установленного порядка строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 86:13:0201003:274 по адресу: г. Нягань, мкр.3, участок 17а.

О предстоящей проверке ООО "Северная строительная компания" было извещено уведомлением от 05.04.2010.

В ходе проверки установлено, что на указанном земельном участке ООО "Северная строительная компания", являясь застройщиком, осуществляет возведение объекта капитального строительства "Торгово-офисное здание с автомобильной парковкой в цокольном этаже" с нарушением требований статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации без разрешения на строительство.

На момент проверки выполнялись работы по разработке грунта в котловане экскаватором с погрузкой на автомобильный транспорт и вывозом за пределы площадки.

По результатам проведенной проверки инспекцией в присутствии представителя ООО "Северная строительная компания" Поляниченко В.В., действующего на основании доверенности от 16.04.2010 N 372, составлен акт проверки от 16.04.2010 N 09/8, к которому приложены фотоматериалы.

29.04.2010 заместителем начальника инспекции вынесено постановление N 02/8, в соответствии с которым ООО "Северная строительная компания" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 750 000 руб.

ООО "Северная строительная компания", считая привлечение его к административной ответственности незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Осуществление строительства объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена в части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

В силу частей 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство. Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим законом.

На основании пункта 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком признается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи.

В силу части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком, должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Из системного толкования названных норм Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что обязанность получения разрешения на строительство объекта капитального строительства возлагается градостроительным законодательством на заказчика, застройщика и только они могут направить в уполномоченный орган пакет документов для получения разрешения.

Однако субъектом правонарушения по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может быть не только лицо, на котором лежит обязанность получить разрешение на строительство, но и то, которое непосредственно осуществляет строительство, зная, что разрешение на данную стройку не получено в установленном порядке.

Довод общества о том, что ООО "Северная строительная компания" не является собственником земельного участка, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку, во-первых, данный довод в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтвержден соответствующими доказательствами и, кроме того, ни в ходе производства по делу об административном правонарушении, ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не был заявлен, во-вторых, указанный довод не свидетельствует о том, что ООО "Северная строительная компания" не является субъектом правонарушения, поскольку в силу вышеуказанных норм субъектом правонарушения является не только собственник земельного участка, но и иное осуществляющее строительство без разрешения лицо.

Судом первой инстанции установлено, на земельном участке с кадастровым номером 86:13:0201003:274 по адресу: г. Нягань, мкр.3, участок 17а ООО "Северная строительная компания" осуществляет возведение объекта капитального строительства "Торгово-офисное здание с автомобильной парковкой в цокольном этаже".

Инспекцией в ходе проверки установлено, подтверждено материалами дела, что обществом на момент проведения проверки выполнялись работы по разработке грунта в котловане экскаватором с погрузкой на автомобильный транспорт и вывозом за пределы площадки.

Доводы общества о том, что строительство ООО "Северная строительная компания" не осуществлялось, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку имеющиеся в материалах дела журналы работ от 02.04.2010 (л.д. 41-43), раздел проектной документации 01-10-ПЗ (л.д. 30-35), градостроительный план земельного участка (л.д. 46-49), письмо ООО "Северная строительная компания" N 286 от 02.04.2010 (л.д. 44) свидетельствуют о том, что строительство объекта капитального строительства "Торгово-офисное здание с автомобильной парковкой в цокольном этаже" осуществляется ООО "Северная строительная компания".

Судом апелляционной инстанции отмечается противоречивая позиция ООО "Северная строительная компания".

Так, в заявлении (л.д. 3-4), поданном в суд первой инстанции, общество указывает на то, что работы на объекте капитального строительства "Торгово-офисное здание с автомобильной парковкой в цокольном этаже", расположенном по адресу: г. Нягань, мкр.3, участок 17а, производились самовольно по указанию инженера ООО "Северная строительная компания" Бочкарева А.С.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что на объекте выполнялись земельные работы на основании разрешения на земельные работы.

Вместе с тем, в судебном заседании суда апелляционной инстанции, представитель ООО "Северная строительная компания" пояснила, что земельный участок, расположенный по адресу: г. Нягань, мкр.3, участок 17а, обществу не принадлежит, при этом указала, что земельные работы выполнялись обществом не на основании разрешения, разрешение им не нужно.

Доводы общества о том, что разработка котлована не относится к строительным работам и на их выполнение не требуется получения разрешения, обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку к работам "нулевого цикла" относятся: разработка траншей и котлованов; строительство подземной части зданий и сооружений, включая устройство фундаментов, стен перекрытий подвалов, кладку фундаментов под оборудование, монтаж подвальных лестниц, приямков, гидроизоляцию и т.д.; прокладка подземных коммуникаций: водопровода, канализации, теплосети, электроснабжения, телефонных линий, газопровода с устройством выпусков из зданий. Данные работы требуют получения разрешения.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основываясь на анализе установленных обстоятельств, представленных сторонами доказательств и действующего законодательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку общество не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась в целях надлежащего исполнения возложенных на него законодательством обязанностей по получению разрешения на строительство.

При этом нельзя признать обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что ООО "Северная строительная компания" не совершало указанное административное правонарушение.

Застройщик в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации обеспечивает на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для строительства объекта капитального строительства, а также получает разрешение на строительство, подтверждающее соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающее право осуществлять строительство.

Таким образом, заявитель проводит мероприятия по организации строительства указанного административного здания, расположенного по адресу: г. Нягань, мкр.3, участок 17а, в связи с чем ООО "Северная строительная компания", как лицо, осуществляющее действия по строительству без соответствующего разрешения, обоснованно привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не может являться основанием для отмены вынесенного инспекцией постановления N 02/8 об административном правонарушении от 29.04.2010 довод общества о том, что руководителю ООО "Северная строительная компания" и представителю Паляничко В.В. не была предоставлена возможность для дачи пояснений при составлении протокола об административном правонарушении, поскольку при составлении протокола об административном правонарушении ООО директору "Северная строительная компания" Завьялову А.С. разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе и право представить объяснения и замечания по содержанию протокола, в связи с чем представитель имел реальную возможность своевременно и в полном объеме реализовать свои процессуальные гарантии, однако правом, предоставленным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, как это следует из материалов дела, должным образом не воспользовался.

Таким образом, при проведении проверки и оформлении ее результатов требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, инспекцией соблюдены, порядок привлечения к административной ответственности нарушен не был.

Размер штрафа, с учетом его снижения судом первой инстанции, соответствует санкции части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в минимальной размере).

Доводы подателя жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства общества о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля должностное лицо ООО "Северная строительная компания" главного инженера Бочкарева М.Ю., который мог дать показания о целях работ, которые производились на земельном участке, их объемах и наименовании являются несостоятельными и подлежат отклонению.

По правилам статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворение ходатайств о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайства в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции не усмотрел процессуальных оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, о чем указал в протокольном определении (л.д. 72-73), поскольку обстоятельства, которые могут быть подтверждены письменными доказательствами, не должны подтверждаться в иной форме.

Частично удовлетворяя требования ООО "Северная строительная компания", суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "Северная строительная компания" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.06.2010 по делу N А75-5153/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер