Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2010 г. N 05АП-6625/2010

г. Владивосток

Дело N А51-9927/2010

09 декабря 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Н.В. Алферовой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С. Барановой

при участии:

от ОАО "Находкинский морской торговый порт":

представитель Бондаренко В.Н. доверенность от 01.02.2010 сроком до 01.02.2011, паспорт 05 03 101512;

от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю:

представитель Ракитина И.М. доверенность N ЮР-014/10 от 14.10.2010 сроком до 31.12.2010, паспорт 05 10 775492;

от Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю: представитель Селиванова Т.В., доверенность от 11.01.2010 сроком действия 1 год, удостоверение сроком действия до 31.12.2008 УР N 463248.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Находкинский морской торговый порт"

апелляционное производство N 05АП-6625/2010

на решение от 06.10.2010 судьи Л.А. Куделинской

по делу N А51-9927/2010 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ОАО "Находкинский морской торговый порт"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю,

Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю

об оспаривании решений от 20.04.2010 N 30, 394, от 09.06.2010 N 7207, от 04.06.2010 N 13-11/321, частично требования N 405 по состоянию на 23.04.2010

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Находкинский морской торговый порт" (далее по тексту - Заявитель, Налогоплательщик, Общество, Порт) обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее по тексту - Налоговый орган, Инспекция) от 20.04.2010: N 30 "об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению"; N 394 "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятых по результатам камеральной налоговой проверки корректирующей налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее "НДС") за 1 квартал 2009; решение о зачете от 09.06.2010 N 7207 в части зачета НДС в сумме 3 172 793 рублей за 1 квартал 2009; требования N 405 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.04.2010 в части предложения об уплате НДС в сумме 3 172 793 рублей; решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее по тексту - Управление) от 04.06.2010 N 13-11/321 по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Находкинский морской торговый порт".

Решением арбитражного суда первой инстанции от 06 октября 2010 года по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований отказано по тому основанию, что в отношении работ (услуг), выполняемых в части ввозимого товара, не связанного с таможенными режимами свободной таможенной зоны, переработки товаров на таможенной территории, международного таможенного транзита, применение налоговой ставки по НДС 0 процентов налоговым законодательством не предусмотрено, и потому налоговый орган сделал правомерный вывод о том, что налогоплательщик не имел права на отражение в уточненной декларации по НДС за 1 квартал 2009 г. по коду операции 1010405 по строке 010 графы 2 в разделе 5 "стоимость выполненных работ (услуг), облагаемых по ставке 0%" реализации на сумму 13.818.862 рублей.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, Общество подало апелляционную жалобу, в которой указало на неправильное применение, по его мнению, норм материального права судом первой инстанции.

Ссылаясь на п.п.2 п.1 ст. 164 НК РФ Налогоплательщик указал, что данное положение распространяется, в том числе, на работы (услуги) по организации и сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории РФ или ввозимых на территорию РФ товаров выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

По мнению Общества, подобное регулирование свидетельствует о том, что, устанавливая общий критерий, на основании которого осуществляется квалификация тех или иных работ (услуг) как непосредственно связанных с производством и реализацией экспортируемых/импортируемых товаров, законодатель не закрепил закрытый их перечень, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных работ (услуг) такого рода, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщиков

Как считает Общество, поскольку ОАО "НМТП" в проверяемом периоде по указанным проверкой договорам выполняло операции перевалки ввозимых с территории иностранного государства на территорию РФ грузов, в том числе, погрузочно-разгрузочные работы и иные подобные работы (услуги), непосредственно связанные с ввозимым грузом, прямо поименованные в норме п.п.2 п.1 ст.164 НК РФ, в подтверждение факта пересечения указанным грузом границы РФ был предоставлен пакет документов, предусмотренный п. 4 ст. 165 НК РФ, то оно правомерно применило к спорной реализации ставку ноль процентов.

Как следует из текста апелляционной жалобы, поскольку положениями абз. 2 п.п.2 п.1 ст. 164 НК РФ таможенный режим, в котором должны быть вывезены/ввезены товары, не конкретизирован, то применение ставки 0 % в отношении работ (услуг), непосредственно связанных с реализацией вывезенных/ввезенных товаров не зависит от таможенного режима, под который помещены эти товары.

Общество ссылается на тот факт, что позиция относительно необходимости применения нулевой ставки НДС в отношении реализации работ (услуг), поименованных в п.п. 2 п.1 ст.164 НК РФ, независимо от таможенных режимов, под которые помещены ввозимые товары, неоднократно высказывалась в разъяснениях Минфина РФ (например, Письма от 16.03.2010г. N 03-07-08/69, от 03.12.2009г. N 03-07-08/246, от 07.06.2007г. N 03-07-08/147, от 01.06.2007г. N 03-07-08/135).

На основании изложенного Общество просит Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.10.2010г. по делу N А51-9927/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт о признании недействительными поименованных в жалобе ненормативных правовых актов налоговых органов.

Инспекция и Налоговый орган представили отзывы на апелляционную жалобу, требования апелляционной жалобы отклонили, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество, Управление и Инспекция доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё поддержали в судебном заседании

Из материалов дела коллегия установила следующее.

30.11.2009 налогоплательщик представил в инспекцию корректирующую налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2009 года.

По данной декларации общество применило налоговую ставку по НДС 0 процентов, в том числе по операциям по реализации товаров (работ, услуг) на сумму 13.818.862 рублей и заявило к возмещению НДС в размере 3.172.793 рублей.

По результатам камеральной проверки указанной налоговой декларации инспекцией составлен акт от 12.03.2010 N 480 и на основании статьи 101 НК РФ вынесены решения от 20.04.2010: N 30 "об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению"; N 37 "о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению"; N 394 "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которыми Обществу было отказано в возмещении НДС в сумме 3.172.793 рублей и признано необоснованным применение им налоговой ставки по НДС 0 процентов по операциям по реализации товаров (работ, услуг) на сумму 13.818.862 рублей по основаниям, изложенным в оспариваемом решении от 20.04.2010 N 394.

Обществом на решения от 20.04.2010 N 30, 37, 394 была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением N 13-11/321 от 04.06.2010 УФНС по ПК оставило апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Во исполнение вступивших в законную силу решений налоговый орган направил налогоплательщику требование N 405 об уплате налога, сбора, пеней и штрафа по состоянию на 23.04.2010 с предложением уплатить доначисленную сумму НДС в размере 3.172.793 рублей в срок до 14.05.2010.

Налогоплательщик не исполнил требование налогового органа в установленный срок, в связи с чем, учитывая наличие у Общества переплаты по НДС в размере 6.703.066 рублей, налоговый орган принял решение о зачете от 09.06.2010 N 7207, в том числе, по доначисленной сумме НДС 3.172.793 рублей.

Заявитель не согласился с решениями налогового органа от 20.04.2010 N 30, 394, от 09.06.2010 N 7207, требованием N 405 по состоянию на 23.04.2010 в части уплаты и зачета НДС в размере 3.172.793 рублей, решением УФНС по ПК N 13-11/321 от 04.06.2010, принятым по апелляционной жалобе заявителя и обратился с требованием признать вышеуказанные решения и частично требования незаконным в суд первой инстанции, который отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, коллегия считает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению в силу следующего.

Перечень товаров, работ и услуг, налогообложение по которым производится по ставке 0 процентов, установлен пунктом 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающим налогообложение по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации:

1) товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговый орган документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ;

2) работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1.

Положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

Таким образом, положения абзаца второго подпункта 2 пункта 1 ст.164 НК РФ прямо указывают на работы (услуги), которые выполнены в отношении товаров, ввозимых на территорию Российской Федерации и являются действием непосредственно направленным на ввоз товаров на территорию РФ, которые выполнены (оказаны) в отношении товара, ввозимого на территорию РФ, и поименованного в данном абзаце подпункта 2 пункта 1 ст.164 НК РФ.

При этом указанные нормы не содержат указания на таможенный режим, в котором должны быть выпущены ввозимые товары, как условие для применения ставки 0 процентов.

Как установлено судом из материалов дела (акт камеральной налоговой проверки спорной декларации от 12 марта 2010 года N 480, том 1 л.д. 18), с целью подтверждения правомерности применения налоговой ставки ноль процентов Общество представило договоры с покупателями на выполнение погрузочно-разгрузочных работ, работ (услуг), связанных с транспортировкой груза, платежные документы, подтверждающие перечисление денежных средств за оказание услуг по вышеуказанным договорам, выписки банка, подтверждающие фактическое поступление выручки от покупателя работ (услуг) на счет Общества в российском банке, транспортные и товаросопроводительные документы - коносаменты и поручения на отгрузку экспортируемых товаров, счета-фактуры, выставленные в адрес покупателей.

Коллегия считает, что указанные документы необходимы и достаточны для подтверждения права на применение налоговой ставки ноль процентов. Доказательства обратного материалы дела не содержат, Налоговым органом и Управлением не представлены.

В поименованном выше акте камеральной налоговой проверки указано, что в соответствии с коносаментами в качестве пункта отправления указаны порты, за пределами территории Российской Федерации, в качестве пункта назначения - территория Российской Федерации.

Коллегия не может согласиться с позицией налогового органа, основанной на том, что приведенный в пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ перечень работ (услуг), облагаемых по ставке 0 процентов, касается только тех работ (услуг), которые непосредственно связаны с реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, облагаемых в силу пп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ по ставке 0 процентов.

Позиция Налогового органа повторяет выводы постановления Президиума ВАС РФ N 8133/09 от 08.12.2009.

Из обстоятельств указанного дела следует, что предметом рассмотрения по указанному делу являлись операции по хранению ввезенных в РФ товаров, а также услуги по организации выгрузки и доставке этих товаров в места хранения, по мере завершения которых были выставлены спорные счета-фактуры. Указанные операции выполнялись в отношение товаров, которые уже были ввезены и находились на территории РФ. Спорные счета-фактуры были выставлены и оплачены после завершения хранения соответствующих товаров на складе временного хранения, в том числе по мере выпуска товаров в заявленном таможенном режиме. Стоимость соответствующих работ (услуг), оказанных в отношении этих товаров не подлежала включению в их таможенную стоимость в соответствии со ст. 19.1 Закона РФ "О таможенном тарифе".

Из материалов настоящего дела следует, что по условиям договоров с покупателями услуг покупатель услуг обеспечивает предъявление экспортного и импортного груза для его перевалки, а Общество обязуется осуществлять перевалку груза и другие определенные договором перевалки грузов услуги и работы, при этом Порт обязан выделять складскую площадь для технологического накопления груза.

Довод Налогового органа о том, что Общество оказывало отдельные услуги по хранению груза, а реализация указанных услуг подлежит обложению НДС по ставке 18 процентов, коллегия отклоняет.

В соответствии со ст. 20 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон о морских портах) по договору перевалки груза одна сторона (оператор морского терминала) обязуется осуществить за вознаграждение перевалку груза и выполнить другие определенные договором перевалки груза услуги и работы, а другая сторона (заказчик) обязуется обеспечить своевременное предъявление груза для его перевалки в соответствующем объеме и (или) своевременное получение груза и его вывоз

По договору перевалки груза оператором морского терминала могут осуществляться погрузка, выгрузка, перемещение в границах морского порта, технологическое накопление груза. Договором перевалки груза может быть предусмотрено оформление документов на грузы, подлежащие перевалке, а также осуществление иных дополнительных услуг и работ.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона о морских портах под перевалкой грузов понимается комплексный вид услуг и (или) работ по перегрузке грузов и (или) багажа с одного вида транспорта на другой вид транспорта при перевозках в прямом международном сообщении и непрямом международном сообщении, прямом и непрямом смешанном сообщении, в том числе перемещение грузов в границах морского порта и их технологическое накопление, или по перегрузке грузов без их технологического накопления с одного вида транспорта на другой вид транспорта.

При этом под технологическим накоплением указанный Закон о морских портах понимает формирование партий грузов в ожидании подачи транспортных средств, осуществляемое при перевалке грузов.

Таким образом, работы (услуги) по перевалке товаров являются работами (услугами), подобными работам (услугам) по перегрузке товаров, и такие работы (услуги), оказываемые в отношении вывозимых с территории Российской Федерации товаров, подлежат налогообложению по ставке в размере 0 процентов при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных п. 4 ст. 165 Кодекса.

Довод Налогоплательщика о том, что оказываемая Портом услуга, поименованная как хранение в отдельных счетах-фактурах, является ничем иным как технологическим накоплением груза, Налоговый орган не опроверг.

Доказательства того, что услуги по хранению были оказаны в отношении груза, выпущенного в свободное обращение, то есть уже ввезенного на территорию Российской Федерации, а услуги по хранению были оказаны вне комплекса услуг по перевалке грузов, материалы дела не содержат, Налоговыми органами не представлены.

Кроме того, коллегия учитывает разъяснения Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой служба России о порядке

налогообложения аналогичных услуг содержащихся в письмах Министерства от 07.06.2007 N 03-07-08/147, от 25.07.2008 N 03-07-08/187, от 31.03.2009 N 03-07-08/78, от 05.06.2009 N 03-07-08/121, от 17.06.2009 N 03-07-08/134, от 30.10.2009 N 03-0708/220, от 03.12.2009 N 03-07-08/246, от 15.12.2009 N 03-07-08/251, от 14.01.2010 N 03-07-08/05, от 05.03.2010 N 03-07-08/60, от 16.03.2010 N 03-07-08/69; ФНС России от 18.05.2010 N 10-56, от 16.07.2010 N ШС-37-3/6791.

В силу изложенного выше, налогообложение услуг, оказанных Заявителем, регулируются положениями абзаца 2 подпункта 2 пункта 1 ст.164 НК РФ, прямо указывающего на работы ( услуги), которые выполнены в отношении товаров, ввозимых на территорию РФ, а не абзаца 1 подпункта 2 пункта 1 ст.164 НК РФ , который связывает применение ставки 0% с фактом помещения ввезенных товаров под какой-либо таможенный режим ( свободной таможенной зоны, режим экспорта).

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие - либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Из изложенного следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо в совокупности наличие двух обязательных условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного требования Общества о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю N 30 от 20.04.2010г. об отказе в возмещении ОАО "НМТП" НДС за 1 квартал 2009 г. в сумме 3 172 793 рублей, решения N 394 от 20.04.2010г. в части выводов, содержащихся в мотивировочной части данного решения о неправомерном применении налоговой ставки по НДС 0 % в сумме 13.818.862 руб., доначислении НДС по ставке 18% на сумму реализации 18.061.310 руб. и признании неправомерными вычетов по НДС в размере 3.172.793 рублей, требование N 405 от 23.04.2010г. в части требования уплатить НДС в сумме 3.172.793 руб. за 1 квартал 2009 г., решения 7207 от 09.06.2010г. в части зачета суммы НДС 3.172.793 руб. за 1 квартал 2009 г., решения Управления ФНС РФ по Приморском) краю N 13-11/321 от 04.06.2010г. подлежат удовлетворению,

При этом подлежит признанию недействительным и оспариваемое Заявителем решение УФНС по ПК от 04.06.2010 N 13-11/321, поскольку в соответствии с пунктом 9 ст. 101 НК РФ в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 НК РФ, обжалуемое решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части, следовательно, это решение должно рассматриваться как ненормативный акт, нарушающий права и законные интересы Общества.

На основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом того, что заявленные требования Общества удовлетворены в полном объёме судебные расходы, понесенные Обществом в виде уплаты государственной пошлины, взыскиваются с Инспекции и Управления.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06 октября 2010 года по делу N А51-9927/2010 отменить.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю N 30 от 20.04.2010г. об отказе в возмещении ОАО "НМТП" НДС за 1 квартал 2009 г. в сумме 3.172.793 рублей, решение N 394 от 20.04.2010г. в части выводов, содержащихся в мотивировочной части данного решения о неправомерном применении ОАО "Находкинский морской торговый порт" налоговой ставки 0 % по НДС к сумме реализации 13.818.862 руб., доначислении НДС по ставке 18% на сумму реализации 18.061.310 руб. и признании неправомерными вычетов по НДС в размере 3.172.793 рублей, требование N 405 от 23.04.2010г. в части требования уплатить НДС в сумме 3.172.793 руб. за 1 квартал 2009 г., решение N 7207 от 09.06.2010г. в части зачета суммы НДС 3.172.793 руб. за 1 квартал 2009 г., признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Приморском краю N 13-11/321 от 04.06.2010 г., как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Возвратить ОАО "Находкинский морской торговый порт" государственную пошлину в размере 4.000 руб. (четыре тысячи рублей), уплаченную излишне по апелляционной жалобе платежным поручением N 780 от 29.10.2010 через филиал ОАО Банк ВТБ в г. Владивостоке.

Выдать справку на возврат.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю в пользу ОАО "Находкинский морской торговый порт" расходы по уплате государственной пошлины в размере 8.000 руб. (восемь тысяч рублей), уплаченной платежным поручением N 385 от 31.05.2010 по заявлению, поданному в суд первой инстанции, в размере 500 руб. (пятьсот рублей) по апелляционной жалобе, уплаченной платежным поручением N 780 от 29.10.2010 через филиал ОАО Банк ВТБ в г. Владивостоке.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю в пользу ОАО "Находкинский морской торговый порт" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2.000 руб. (две тысячи рублей), уплаченной платежным поручением N 385 от 31.05.2010 по заявлению, поданному в суд первой инстанции, в размере 500 руб. (пятьсот рублей) по апелляционной жалобе, уплаченной платежным поручением N 780 от 29.10.2010 через филиал ОАО Банк ВТБ в г. Владивостоке.

Выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

Н.В. Алферова, О.Ю. Еремеева