Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N А40-56866/10-2-228

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 09АП-26583/2010

г. Москва

Дело N А40-56866/10-2-228

N 09АП-26583/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09.12.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.12.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Захарова С.Л., Свиридова В.А.,

при ведении протокола

секретарём судебного заседания Манохиной И.А.

рассмотрев в судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Управления Федеральной Миграционной службы России по городу Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2010

по делу N А40-56866/10-2-228 судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению ООО "Заря и Ко" к Отделу Управлению Федеральной Миграционной службы России по городу Москве в ЗАО,

о признании незаконным и отмене постановления от 06.05.2010 по делу N 684 о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя: Нестерова Л.В., по доверенности от 26.10.2010, паспорт 45 08 608964;

от ответчика: Рогова Д.Е., по доверенности от 30.12.2009, удостоверение N 136120.

УСТАНОВИЛ

ООО "Заря и Ко" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления постановление Отдела УФМС России по городу Москве в ЗАО от (далее - ответчик, административный орган) от 06.05.2010 по делу N 684 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы 17.06.2010 в заявленные требований удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из недоказанности административным органом состава вменённого обществу административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что, несмотря на то, что приказ об увольнении Жолубницки С. датирован 10.02.2010, датой прекращения с ней трудового договора является 27.02.2010, и последняя, являясь сотрудником общества, привлекла к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Мынэскуртэ В. с 09.02.2010, что подтверждается объяснением последнего. Иных доказательств, подтверждающих дату привлечения Мынэскуртэ В. обществом к трудовой деятельности и осведомлённости руководства общества о том, что Жолубницки С. привлекла к трудовой деятельности указанного иностранного гражданина, представить суду не может.

В отзыве на апелляционную жалобу, направленном в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) общество указывает на то, Мынэскуртэ В. привлечён к трудовой деятельности работавшей до 27.02.2010 в обществе дворником Жолубницки С., о чём руководство общества узнало после проверки, проведённой 01.04.2010. Жолубницки С., не являясь уполномоченным на приём работников представителем общества, привлекла к работе названного иностранного гражданина по своей инициативе, не поставив об этом в известность руководство общества, на период своего отсутствия, вызванный необходимостью замены паспорта. При таких обстоятельствах заявитель полагает обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции об отсутствии в действиях общества состава вменённого правонарушения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. На вопрос суда пояснил, что дата, с которой Мынэскуртэ В. привлечён к трудовой деятельности Жолубницки С. (с 09.02.2010) подтверждается только объяснением Мынэскуртэ В. Пояснил, что Жолубницки С. привлечена к административной ответственности на основании ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, что в силу ч.3 ст.2.1 КоАП РФ не исключает возможность привлечения общества к административной ответственности за вменённое правонарушение. Представил для обозрения суду подлинник административного дела.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился в виду их необоснованности, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Полагает, что вина общества во вменённом административном правонарушении ответчиком не доказана, поскольку руководство общества не знало о том, что неуполномоченная привлекать к работе иных лиц Жолубницки С., трудовой договор с которой расторгнут 27.02.2010, привлекла к трудовой деятельности названного иностранного гражданина.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, подлинник административного дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 01.04.2010 в соответствии с приказом ФМС от 30.04.2009 N 97 "Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в РФ и использования их труда" на основании распоряжения от 01.04.2010 N 469, административным органом проведена выездная проверка по контролю за соблюдением обществом правил привлечения и использования иностранных работников по адресу: г. Москва, ул. Ярцевская, д. 36, корп. 2 и территории обслуживания данной организации в соответствии с государственным контрактом от 28.12.2009 N37-2010 на выполнение работ по санитарному содержанию придомовой территории, не входящей в состав общего имущества МКД (т.1, л.д.31,59-67).

В ходе проведения проверки на придомовой территории возле дома N 101 корпус 3 по ул. Рублевскому шоссе, относённой к территории обслуживания общества, выявлен осуществляющий функции уборщика гражданин Республики Молдова Мынэскуртэ В. при отсутствии у последнего разрешения на работу в г. Москве, что подтверждается актом проверки от 01.04.2010 и протоколом осмотра территории от 01.04.2010 (т.1, л.д.32-39).

07.04.2010 по данному факту ответчиком вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении на основании ч.1 ст.18.15 КоАП РФ в отношении общества и проведении административного расследования (т.1, л.д.47).

27.04.2010 уполномоченным в силу частей 1 и 4 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицом ответчика в присутствии уполномоченного представителя общества составлен протокол МС N9/9-07-684 об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.18.15 КоАП РФ (т.1, л.д.15).

06.05.2010 уполномоченным в силу п.3 ч.2 ст.23.67 КоАП РФ должностным лицом с участием уполномоченного представителя заявителя рассмотрено административное дело и вынесено оспариваемое постановление (т.1, л.д.12-15).

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. По делам этой категории обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (части 4 и 6 статьи 210 АПК РФ).

Частью 1 ст.18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом и влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечания к данной статье под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме иностранного гражданина или лица без гражданства к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда указанных лиц.

В соответствии со ст.ст.1.5,1,6 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п.1 ст.2 ГК РФ).

Юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом согласно разъяснениям, данным в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" форма вины в отношении юридических лиц установлению не подлежит.

Согласно ст.ст.16,61 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, либо на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Применительно к обстоятельствам данного дела 01.04.2010 на обслуживаемой обществом территории выявлен осуществляющий трудовую деятельность без разрешения на работу гражданин Республики Молдова Мынэскуртэ В., который с 09.02.2010 привлечён к трудовой деятельности работавшей дворником в обществе в период с 16.03.2009 по 27.02.2010 по трудовому договору от 16.03.2009 N 21-С Жолубницки С.

Факт привлечения Мынэскуртэ В. к трудовой деятельности с 09.02.2010 Жолубницки С. подтверждается только объяснениями Мынэскуртэ В. (т.1, л.д.40). Причём, как Мынэскуртэ В., так и Жолубницки С. (т.1, л.д.22) пояснили, что последняя привлекла Мынэскуртэ В. к работе по собственной инициативе, оплачивала его труд сама, не ставя об этом в известность руководство общества.

Доказательств иного административным органом в порядке ч.1 ст.65 и ч.4 ст.210 АПК РФ арбитражному суду не представлено.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.2 ст.71 АПК РФ).

На момент проведения проверки (01.04.2010) Жолубницки С. в обществе не работала, поскольку согласно данным выписки из приказа от 10.02.2010 N 12-КС трудовой договор с ней расторгнут на основании п.3 ч.1 ст.77 ТК РФ с 27.02.2010 (т.1, л.д.97).

При изложенных обстоятельствах вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что объяснение Мынэскуртэ В. не является достаточным достоверным доказательством вины общества в совершении вменённого правонарушения и наличии неустранимых сомнений в виновности общества в совершении вменённого правонарушения, является правомерным и обоснованным.

Отсутствие состава административного правонарушения в силу п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Порядок привлечения общества к ответственности соблюдён. Установленный ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения заявителя к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истёк. Наказание назначено с учётом положений ст.4.1 КоАП РФ в минимальном пределе санкции ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Однако в связи с недоказанностью ответчиком состава вменённого правонарушения, основания для привлечения общества к административной ответственности на основании ч.1 ст.18.15 КоАП РФ отсутствовали, что в соответствии с ч.2 ст.211 КоАП РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование ответчиком норм права и отличная от данной судом оценка юридически значимых обстоятельств дела не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2010 по делу N А40-56866/10-2-228 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров