Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2010 г. N 09АП-21728/2010

г. Москва

Дело N А40-35263/10-65-246

29 сентября 2010 г.

N 09АП-21728/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Банина И.Н.,

Судей: Лящевского И.С., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Мосэнерго"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2010г.

по делу N А40-35263/10-65-246

принятое единолично судьёй Моисеевой Ю.Б.

по иску открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Мосэнерго"

к товариществу собственников жилья во вновь создаваемом кондоминиуме "Бастион"

о взыскании 629 890, 73 руб.

при участии представителей:

от истца - Рязапова Г.А. по доверенности N 12-07/441-115 от 13.11.2009г.;

от ответчика - Малихонова Е.А. на основании протокола N 1 от 21.02.2009г., Козлов С.Ю. по доверенности N 12-д/с от 20.05.2010г.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к товариществу собственников жилья во вновь создаваемом кондоминиуме "Бастион" о взыскании 489 894 руб. 03 коп. задолженности по договору энергоснабжения N 0208009 от 01.07.2004г. и 136 996 руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учётом принятого судом уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2010г. по делу N А40-35263/10-65-246 в удовлетворении исковых требований ОАО "Мосэнерго" отказано.

Истец не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

Истец полгает, что оспариваемое решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, сложившейся судебной практике. В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представил письменные дополнения.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил письменные пояснения, просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.07.2004г. между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 0208009, предметом которого является продажа (подача) энергоснабжающей организацией (истец) абоненту (ответчик), присоединенному к тепловой сети энергоснабжающей организации, и покупка (потребление) абонентом, расположенным по адресу: г. Москва, ул. Шкулева, д. 9, корп. 2, тепловой энергии и теплоносителя на условиях, предусмотренных настоящим договором и действующим законодательством в точке согласно приложению.

В соответствии с пунктом 5.1.2 договора абонент (ответчик) обязался надлежащим образом производить оплату потребленной (подлежащей потреблению) тепловой энергии и теплоносителя с соблюдением сроков, размера и порядка оплаты, установленных договором.

В рамках заключенного сторонами договора в период с ноября 2007 года по январь 2010 года истцом отпущены ответчику тепловая энергия на сумму 3 421 559 руб. 07 коп., наполнение системы водой (технологические нужды) на сумму 12 334 руб. 73 коп., что подтверждается представленными в дело счетами-фактурами и актами о сдаче-приемке теплоэнергии, подписанными представителями и скрепленными печатями сторон договора.

Ответчиком в счет оплаты за потребленную тепловую энергию перечислены истцу денежные средства в размере 2 810 510 руб. 37 коп., за наполнение системы водой (технологические нужды) 7 801 руб. 85 коп.

С учетом перерасчета, по мнению истца, у ответчика образовалась задолженность в размере 485 361 руб. 15 коп. за отпущенной тепловую энергию, 4 532 руб. 88 коп. за наполнение системы водой (технологические нужды).

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что представленные истцом в подтверждение расчета потерь данные о фактическом объеме полученной потребителями тепловой энергии не могут быть признаны допустимыми и достоверными, поскольку снятие показаний приборов учета потребителей производилось в различные отчетные периоды и ведомости об объемах электропотребления не содержат необходимых первичных данных о потребителях и поставленной им электроэнергии.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным, обоснованным и считает, что судом установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

В апелляционной жалобе истец ссылается на обстоятельства, на которые он в своем исковом заявлении ранее не ссылался.

Так, например, в апелляционной жалобе указаны основания для взыскания с ответчика: долга за тепловую энергию (п. 1.1 жалобы), долга за тепловую энергию и компенсацию тепловых потерь (п. 1.2 жалобы), компенсацию потерь с теплоносителя (п. 1.3 жалобы) и долга за теплоноситель (п. 1.4 жалобы).

Также согласно приложению к апелляционной жалобе истцом представлены в апелляционный суд развёрнутые расчёты за поставленное тепло, которые ответчику не направлялись.

Вместе с тем, в исковом заявлении истец в просительной части требовал взыскать с ответчика долг за поставленную тепловую энергию и проценты за просрочку ее оплаты в соответствии со статьёй 395 Гражданского кодекса РФ. Иные требования истцом в исковом заявлении не заявлялись. Представленные в материалы дела расчеты истца также содержат указание на отпущенную в адрес ответчика тепловую энергию без разбивки на какие-либо составляющие.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец в соответствии со статьями 41, 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявленные требования не уточнял и не изменял.

Следовательно, путем подачи апелляционной жалобы истец пытается восполнить недостатки искового заявления и фактически заявляет новые исковые требования, изменяя как предмет, так и основание иска.

Изменение основания иска заключается в том, что в апелляционной жалобе появились новые подробные основания для взыскания долга и указание на суммы долга, включая ссылки на приложения к договору, законодательные и нормативные акты, регулирующие данные правоотношения.

Изменение предмета заключается в том, что в жалобе содержатся требования о взыскании долга за отпущенную тепловую энергию и теплоноситель.

Между тем, в силу положений части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска.

Что касается оплаты поставленной в адрес ответчика тепловой энергии, то ее оплата произведена истцом в большем, чем это необходимо размере. Указанный довод ответчика подтверждается расчетами (справки N N 1 и 2), представленными в материалы дела, которые истцом не опровергнуты.

За июль 2006-январь 2010 гг. у ответчика имеется излишняя оплата (переплата) за поставленную ему тепловую энергию на 45 179 руб. 19 коп. и за наполнение системы водой 32 093 руб. 75 коп.

Истец не учитывает указанные суммы переплат. Это обстоятельство не отражено ни в исковом заявлении истца, ни в других документах истца, касающихся настоящего спора.

Что касается оплаты или компенсации потерь тепла при его поставке потребителям, то действительно пунктом 3.5 договора энергоснабжения N 0208009 от 01.07.2004г. предусмотрено, что при установке прибора учета тепловой энергии не на границе раздела балансовой принадлежности, количество учтенной тепловой энергии увеличивается на величину потерь от места установки прибора учета до раздела балансовой принадлежности.

При этом согласно приложению N 5 к договору стороны определили в качестве границы балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплутационной ответственности сторон по договору наружную стену дома, расположенного по адресу: Москва, ул. Шкулева, д. 9, корп. 2, что соответствует пункту 3.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя от 31.08.1995 г. (далее - Правила учета) и пункту 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006г. N 491 (далее - Правила N491).

В соответствии с пунктом 3.2.1 Правил учета должны быть учтены тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета. Эта величина указывается в договоре и учитывается, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности. Аналогичные положения содержатся в Правилах N 491.

Указанные положения правовых и нормативных актов не могут применяться к ответчику по следующим причинам.

Согласно распоряжению Департамента имущества г. Москвы от 29.12.2006г. наружные тепловые сети длинной 310 метров и индивидуальный тепловой пункт (ИТП), находящийся в доме, по указанному выше адресу были переданы в собственность субъекта РФ - г. Москвы, который передал их в собственность ОАО "МОЭК", что подтверждается исковым заявлением последнего о взыскании с товарищества долга за поставленную тепловую энергию.

Таким образом, в настоящее время требования об оплате тепловой энергии товариществом заявляет уже не истец, а третье лицо - ОАО "МОЭК", исходя из того, что оно является собственником наружных тепловых сетей и ИТП.

Кроме того, согласно пункту 1.4 приложения N 8 к договору тепловые потери могут быть предъявлены лишь за 7 (семь) месяцев отопительного сезона, тогда согласно расчету ответчика такие потери были предъявлены истцом ответчику за весь год (справки NN 1 и 2).

Так же следует иметь в виду, что согласно пункту 5 приложения N 2 к договору тепловые потери составляют 200 гкал в год, тогда как согласно расчетам ответчика (справки NN 1 и 2) потери за 2007 год предъявлены ему истцом в количестве 258,374 гкал, за 2008 год - 211,020 гкал, за 2009 год - 267,912 гкал, за январь 2010 года - 30,979 гкал, итого: 830,850 гкал.

Согласно ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" региональной энергетической комиссией г. Москвы (РЭК г. Москвы) ежегодно устанавливаются тарифы на тепловую энергию, которые включают в себя в т.ч. и расходы (потери) тепловой энергии при ее транспортировке потребителям.

На 2007 год тарифы были установлены постановлением РЭК N 51 от 11.12.2006г. на 2008 год - N 87 от 19.12.2007г., на 2009 год - N 97 от 08.12.2008г., на 2010 год - N 104 от 18.12.2009г.

Таким образом, тарифы на тепловую энергию уже включают в себя расходы или потери тепловой энергии при ее транспортировке. Дополнительное взыскание цены за потери тепловой энергии при ее транспортировке противоречит закону.

В расчете, представленном в материалы дела, истец не указал какие тарифы на тепловую энергию он применял по данному спору, т.е. не доказал обоснованность своих требований в соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Также в исковом заявлении истцом не указаны периоды и количество потерь тепловой энергии, цена за которые взыскивается им с ответчика.

Что касается оплаты тепловой энергии, потерянной с утечками воды, то оплата этой тепловой энергии производится, если установлена такая утечка, что соответствует пункту 1 приложения N 8 к договору.

Истцом не доказан факт утечки воды, а следовательно, требование оплатить долг за тепловую энергию, потерянную с теплоносителем, является неправомерным.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд полагает, что при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции на основе всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимной связи и установления существенных обстоятельств настоящего дела, при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его требования, а также доводы апелляционной жалобы. Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и истцом, также не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу, поскольку данное решение суда соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2010г. по делу N А40-35263/10-65-246 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Мосэнерго" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

И.Н. Банин

Судьи

И.С. Лящевский О.Н. Семикина