Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2008 г. N 09АП-6047/2008, 09АП-5496/2008

г. Москва

06 июня 2008 г.

N 09АП-5496/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.06.2008 г.

Дело N А40-52908/07-115-325

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей Кольцовой Н.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Дейрос" и МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2008 г.

по делу N А40-52908/07-115-325, принятое судьей Шевелевой Л.А.

по иску (заявлению) ООО "Дейрос"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Урубкова И.А. по доверенности от 01.05.2008 г., Малютин М.М. по доверенности от 22.10.2007 г. N 22

от ответчика (заинтересованного лица) - Терехов А.Ю. по доверенности от 17.04.2008 г. N 02-1-27/036, Свистунов Д.В. по доверенности от 21.05.2008 г. N 02-1-27/050

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дейрос" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 06.09.2007 г. N 02-36/38 от 06.09.2007 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 25.03.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены частично:

признано недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 06.09.2007 г. N 02-36/38 от 06.09.2007 г. в части выводов, изложенных в п. 2.4, 2.5, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11 и связанных с ними п. 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.10, соответствующих им пунктов резолютивной части о доначислении налогов, штрафов;

в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Дейрос" и МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, и нарушение судом норм материального права.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных обществом требований, указывая на нарушение судом норм материального права.

При рассмотрении дела суде апелляционной инстанции заявителем и налоговым органом представлены отзывы на апелляционные жалобы, в которых стороны поддержали свои правовые позиции.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 по результатам выездной налоговой проверки общства составлен акт от 03.08.2007 г. N 02-34/24 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено решение от 06.09.2007 г. N 02-36/38 от 06.09.2007 г., которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ, по п. 1 ст. 122 НК РФ, по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в общем размере 169 252 063,26 руб.; налогоплательщику начислены пени в общем размере 401 382 566,24 руб., предложено уплатить недоимку по налогам и сборам в общей сумме 1 179 128 649,39 руб., штрафы и пени, а также внести соответствующие исправления в бухгалтерский учет.

Учитывая объем дела, количество представленных в рамках рассмотрения спора доказательств и пояснений сторон, изложение описательной части постановления суда апелляционной инстанции производится по эпизодам.

Исследовав представленные в материалы дела документы и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в части выводов, изложенных в п. 2.4, 2.5, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11 и связанных с ними п. 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.10, соответствующих им пунктов резолютивной части о доначислении налогов, штрафов незаконным по следующим основаниям.

В пунктах 2.4, 2.5 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п.п. 28 п.1 ст.264 НК РФ заявителем неправомерно включена в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, стоимость размещения информации о бренде "Довгань. Дамская" в литературных произведениях нерекламного характера в сумме 2 400 242,63 руб., в т.ч. в 2004 г. в сумме 2 229 037,88 руб.; в 2005 г. - 171 204,75 руб.; в 2004 г. заявителем неправомерно включена в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, стоимость услуг по размещению водки "Дамская" в качестве реквизита при съемке художественного сериала "Миллионерша" в сумме 1 954 983, 05 руб.

По мнению Инспекции информация о водке "Дамская" не содержит пометки "на правах рекламы" и взимается плата за ее размещение, указанные публикации не признаются рекламными и при налогообложении прибыли организации не должны учитываться; заявителем оплачивались услуги по размещению информации (бренд "Довгань.Дамская"), не соответствующей требованиям, предусмотренным ст. 5 Федерального закона от 18.07.1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе".

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, обществом (Заказчик) заключен договор N ФК-024 от 02.04.2004 г. с ООО "Инфоменеджер" (Агентство), по условиям которого Агентство оказывает Заказчику услугу по созданию рекламных материалов и обеспечению их публикации в литературных произведениях, тиражируемых во время действия договора в виде книг.

Также обществом заключен договор подряда N 14/06/04 от 15.06.2004 г. с ООО "МедиаВельт" (Исполнитель), в соответствии с которым Исполнитель по заданию Заказчика обязуется осуществлять размещение продукции/торговой марки в качестве реквизита при съемке художественного сериала "Миллионерша".

В соответствии с п.п. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров, деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания.

Пунктом 4 ст. 264 НК РФ предусмотрено, что к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся: расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети; расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Исходя из изложенного, перечень расходов на рекламу не является закрытым.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения понятия "реклама", в связи с чем в силу ст. 11 НК РФ применяются институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из положений указанной статьи следует, что пометка "на правах рекламы" не является существенным признаком рекламы.

Изготовленные и размещенные обществом материалы содержат информацию о бренде "Довгань.Дамская".

Как пояснил представитель заявителя, налогоплательщик имеет заинтересованность в продвижении товара (указанного бренда) на рынке, поскольку, рекламируя товар, общество преследует цель сформировать и поддержать у неопределенного круга лиц интерес к товарам указанного бренда с целью способствовать реализации товаров.

В ст. 16 Федерального закона "О рекламе" установлено, что размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы".

Однако, указанная норма не содержит положение о том, что сообщение о рекламном характере информации должно включаться в авторский текст такой информации. Обязанность приведения информации в форму рекламы, готовой для распространения, данным законом на автора не возложена. При этом ответственность за распространение рекламной информации без пометки "на правах рекламы" возлагается на рекламораспространителя, то есть лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иным способом (ст.2 Федерального закона "О рекламе").

Признавая решение налогового органа в указанной части незаконным, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что отсутствие указания на рекламный характер информации, при наличии признаков рекламы, указанных в статье 2 Федерального закона "О рекламе", не лишает налогоплательщика права учесть в качестве расходов на рекламу затраты, связанные с производством видеопродукции о компании и реализуемом ею товаре.

Помимо этого, в силу ст. 33 Федерального закона "О рекламе" полномочия государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе осуществляет Федеральная антимонопольная служба РФ, а не налоговый орган.

Антимонопольный орган в случае нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе вправе привлекать к ответственности виновных лиц в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508.

Нарушение законодательства о рекламе образует состав правонарушения, предусмотренный ст. 14.3. КоАП РФ.

В соответствии с требованиями ст. 23.48. КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.3., рассматривает Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы.

Таким образом, только антимонопольный орган праве принять решение о (не)признании рекламы несоответствующей требованиям законодательства и привлечению нарушителя к ответственности.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налогоплательщиком в налоговый орган и материалы дела представлены документы (договора, счета-фактуры, акты выполненных работ), подтверждающие несение расходов по договорам N ФК-024 от 02.04.2004 г., N 14/06/04 от 15.06.2004 г., в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в указанной части незаконным.

В пункте 2.7 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п.п. 1 ст.247, ст. 274 НК РФ обществом в 2005 г. занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций на 6 270 363,10 руб.

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган указывает на следующее:

Налогоплательщиком заключен договор подряда N ДП-2/11 от 02.10.2004 г. с ООО "Веста", по условиям которого ООО "Веста" выполнены строительно-монтажные и ремонтные работы на объекте "торговый склад с административными помещениями", расположенном по адресу: г. Москва, Кавказский бульвар, д.57.

Согласно актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) ООО "Веста" произведены строительно-монтажные работы и емонтные работы на общей площади 8 995,3 кв.м. на сумму 41 684 667,40 руб., в том числе НДС - 6 358 678,07 руб.

Объект "торговый склад с административными помещениями", расположенный по адресу: г. Москва, Кавказский бульвар, д.57, принадлежал заявителю на праве собственности. Общая площадь здания составляет 7 398,2 кв.м.

Согласно договоров аренды, заключенных обществом с ОАО "Садко", в период проведения строительно-монтажных и ремонтных работ Обществом приняты в аренду (пользование, владение) нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Кавказский бульвар, д.57.

В соответствии с данными договорами все переоборудование и перепланировка арендуемых нежилых помещений осуществляется арендатором за свой счет только с письменного разрешения и под контролем арендодателя при условии соблюдения требований действующего законодательства.

Письменного разрешения арендодателя на переоборудование и перепланировку арендуемых нежилых помещений обществом не представлено.

Поскольку ООО "Веста" произведены строительно-монтажные и ремонтные работы на объектах площадью 1 591,1 кв.м. (8 995,3 кв.м. -7 398,2 кв.м.), не принятых обществом в аренду (пользование) и не принадлежащих организации на праве собственности, Инспекция пришла к выводу о том, что расходы, понесенные в интересах других лиц, не могут быть признаны экономически обоснованными.

Апелляционный суд считает решение налогового органа в указанной части незаконным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, обществу на праве собственности принадлежал объект недвижимости (запись в ЕГРП N 77-01/03-266/2001-3155 от 28.12.2001 г.), расположенный по адресу: г. Москва, Кавказский бульвар, д. 57 общей площадью 7 398,2 кв.м., что не оспаривается Инспекцией.

02.10.2004 г. между обществом и ООО "Веста" (Подрядчик) был заключен договор подряда N ДП-2/11 (т. 10 л.д. 7-11), во исполнение условий которого Подрядчиком были выполнены СМР на объекте "торговый склад с административными помещениями", расположенного по вышеуказанному адресу (общая площадь произведенного ремонта составила 8 995,3 кв.м).

Согласно актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости работ подрядчиком выполнены строительно-монтажные работы на общей площади 8 995,3 кв.м

Помимо использования помещений, принадлежащих обществу на праве собственности, общество арендовало нежилые помещения у ОАО "Садко".

По договору аренды N А-10/02-40 от 24.05.2004 г. обществом были приняты в аренду нежилые помещения, площадь которых составляла 2 218,90 кв. м.

При выполнении работ подрядчиком, их часть была выполнена на площадях, принадлежащих обществу на праве аренды (площадь составила 1 597,1 кв. м).

По условиям договоров, заключенных с Арендодателем, текущий ремонт помещений осуществляется за счет арендатора, а перепланировка и переоборудование помещений возможна с согласия арендодателя, но за счет арендатора (расходы арендатора по ремонту не возмещаются).

В ходе выполнения строительно-монтажных работ на площадях Арендодателя, согласие собственника было получено и представлено Инспекции.

В апелляционной жалобе Инспекция указала на то, что копия письма ОАО "Садко" от 20.12.2004г. N 166/01-12, представленная обществом вместе с возражениями не заверена надлежащим образом, так как на ней отсутствуют подпись руководителя, дата выдачи копии, отметка о том, что подлинный документ хранится в организации.

Указанный довод налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как, копии документов, представленные обществом, были удостоверены надлежащим образом и уполномоченным лицом.

Кроме того, в апелляционной жалобе указывается на тот факт, что в письме от 20.12.2004 г. N 166/01-12 ОАО "Садко" дает согласие на проведение ремонта (покраска стен, замена полов, беление потолка) нежилых помещений, но ООО "Веста" по договору подряда от 02.10.2004 г. N ДП-2/11 произведены также работы по реконструкции (переоборудование, перепланировка) нежилых помещений.

Данный вывод Инспекции не соответствует фактическим обстоятельствам дела, именно те работы, согласие на которые было получено от собственника (ОАО "Садко") и были выполнены на территории объекта (ООО "Веста" не выполняло реконструкций и переоборудований на территориях, принадлежащих ОАО "Садко", а Общество их не оплачивало).

Правомерность включения в состав расходов налогоплательщика подтверждается следующими документами: налоговыми декларациями по налогу на прибыль (т. 3 л.д. 54); договорами аренды; договором подряда от 02.10.2004 г.; актами выполненных работ; счетами-фактурами N 430 от 20.12.2004 г., N 8 от 25.01.2005 г., N 41 от 21.02.2005 г., N 105 от 22.03.2005 г.; платежными поручениями.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Положения данной статьи применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств.

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Представленными документами, правильность оформления которых не оспаривается Инспекцией, обществом подтверждены все понесенные расходы.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа незаконным, не соответствующим НК РФ.

В пункте 2.8. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что обществом неправомерно отнесло на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты по договору об оказании консультационных услуг N 116/ДГ от 23.01.2004 г. с ЗАО "ПРАДО Групп", поскольку они связаны не с получением организацией дохода, а с личной заинтересованностью руководства общества в получении соответствующих знаний.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы налогового органа по данному эпизоду с учетом следующего.

Из материалов дела видно, что заявителем заключен договор об оказании консультационных услуг N 116/ДГ от 23.01.2004 г. с ЗАО "ПРАДО Групп", по условиям которого общество (заказчик) поручает, а ЗАО "ПРАДО Групп" (исполнитель) принимает на себя обязательства по оказанию консультационно-информационных услуг путем проведения консультационного круглого стола (семинара) по следующей теме "Безопасность бизнеса с большой буквы: борьба с неправомерными решениями контролирующих органов, уголовное преследование руководителей".

Размер вознаграждения по настоящему договору составляет 5 795 руб., в т.ч. НДС 883,98 руб.

В соответствии с п. 14, 15 ст. 264 НК РФ расходы налогоплательщика на информационные, консультационные и иные аналогичные услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией и учитываемым при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Такие расходы включаются в налоговую базу при исчислении налога на прибыль в случае, если они удовлетворяют требованиям пункта 1 статьи 252 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Документально подтвержденными расходами считаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Доводы налогового органа о том, что затраты, произведенные обществом в рамках указанного договора, не связаны с получением организацией дохода, а связаны с личной заинтересованностью руководства налогоплательщика в получении соответствующих знаний, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Как пояснил представитель заявителя, программа семинара способствовала более эффективному использованию подготавливаемых специалистов и напрямую связана с их профессиональной деятельностью.

Проведение семинара было заранее запланировано налогоплательщиком, что подтверждается планом информирования работников на текущий год, в котором в том числе указаны причины и цели информирования кадров, а также перечислены лица, подлежащие обучению, занимаемые ими должности.

Обоснованность понесенных расходов подтверждается следующими документами, представленными налоговому органу: налоговая декларация по налогу на прибыль за 2004 г. (т. 3); договор N 116/ДГ от 23.01.2004 г. (т. 5 л.д. 6-8); программа проведения семинара; акт об оказанных услугах от 30.01.2004 г., счет-фактура N 30.1.19/СФ.

Исходя из изложенного, учитывая положения ст.ст. 252, 264 НК РФ суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение Инспекции в указанной части.

В пункте 2.9 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п.1 ст.247, ст. 274 НК РФ обществом занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций на 1 169 750,72 руб.

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган приводит следующие доводы:

Заявителем (заказчик) в спорный период заключены следующие договора: N 15 от 05.10.2004 г. с ПБОЮЛ Сорокиной Ж.В., N 6 от 18.06.2004 г. с ООО "Самохвал", N62 от 16.11.2005 г. с ООО "Зодиак", NОК-001 от 02.12.2005 г. с ООО "М-КЕМ", N7-ПР от 04.02.2005 г. с ООО "Министр агентство маркетинговых коммуникаций".

Расходы общества по вышеперечисленным договорам составили 1 169 750,72 руб., в т.ч.: в 2004 году в сумме 377 118,64 руб., в 2005 году в сумме 792 632,08 руб.

В ходе выездной налоговой проверки обществом не предоставлены документы, подтверждающие выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметами заключенных договоров, хотя эти документы (акты сдачи-приемки работ (услуг), акты выполненных работ и др.) в договорах указаны.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых и/или реализуемых товаров, деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках.

В период 2004-2005 гг. Обществом были заключены следующие договоры: N 15 от 05.10.2004 г. на оказание услуг по продвижению продовольственных товаров (т. 5 л.д.1-2); N 6 от 18.06.2004 г. на размещение рекламных материалов в печатном издании (т. 5 л.д. 122-123); N 62 от 16.11.2005 г. на изготовление полиграфической продукции (т. 10 л.д. 50-51); N ОК-001 от 02.12.2005 г. на изготовление полиграфической продукции (т. 10 л.д. 57-59); N 7-ПР от 04.02.2005 г. на изготовление рекламного ролика (т. 10 л.д. 68-70).

Все предусмотренные договорами работы/услуги выполнены и переданы от подрядчиков обществу, которое в свою очередь приняло работы и осуществило их оплату.

Акты выполненных работ/оказанных услуг по указанным выше договорам, накладные на переданные объекты были представлены Инспекции.

Довод налогового органа о непредставлении налогоплательщиком документов, подтверждающих выполнение работ, оказание услуг, отклоняется судом апелляционной инстанции как документально не подтвержденный.

Помимо этого, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 г. N 267-О, часть 4 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием для получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и представлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Налогоплательщиком в материалы дела в целях подтверждения несения названных расходов и их обоснованности представлены следующие документы: договоры, акты выполненных работ (т. 10 л.д. 124, л.д.80), накладные; счета-фактуры (т. 10 л.д. 53,64, 75); платежные поручения (т. 10 л.д. 81).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение налогового органа в указанной части.

В пункте 2.10. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что обществом не подтверждена связь лизинговых платежей за принятые в лизинг автомобили с деятельностью, направленной на получение дохода, поскольку в период проведения проверки документы (путевые листы, журналы учета движения путевых листов), подтверждающие использование автомобилей только для производственных нужд и в рабочее время, заявителем представлены не были.

Апелляционный суд считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, обществом (лизингополучатель) заключены договоры лизинга со следующими лизингодателями: N ЛД2409-ДЕЙРОС от 24.09.2004 г. с ООО "Бизнес Кар Лизинг", общая сумма лизинговых платежей составляет 48 261,75 долларов США, включая НДС; N ЛД2409-ДЕЙРОС2 от 24.09.2004 г. с ООО "Бизнес Кар Лизинг", общая сумма лизинговых платежей составляет 48 261,75 долларов США, включая НДС; N ЛД0702-ДЕЙРОСЗ от 07.02.2005 г. с ООО "Бизнес Кар Лизинг", общая сумма лизинговых платежей составляет 48 258,95 долларов США, включая НДС; N ЛД0606-ДЕЙРОС4 от 06.06.2005 г. с ООО "Бизнес Кар Лизинг", общая сумма лизинговых платежей составляет 46 782,96 доллара США, включая НДС; N 2033/2005 от 18.07.2005 г. с ООО "Каркаде", общая сумма лизинговых платежей составляет 21 574,12 долларов США, включая НДС; N 2045/2005 то 19.07.2005 г. с 000 "Каркаде", общая сумма лизинговых платежей составляет 13 033,05 долларов США; N 2046/2005 от 19.07.2005 г. с ООО "Каркаде", общая сумма лизинговых платежей составляет 13 033,05 долларов США.

По мнению Инспекции, для признания именно производственной направленности использования автомобилей, находящихся во временном владении и пользовании в качестве предмета лизинга, необходимо наличие путевых листов, составленных на бланках унифицированной формы с заполнением всех обязательных реквизитов.

Согласно Письму Росстата от 03.02.2005 г. N ИУ-09-22/257 "О путевых листах", на которое содержится ссылка в апелляционной жалобе, форма N 3 "Путевый лист легкового автомобиля" (утв. Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N78) распространяется на юридических лиц всех форм собственности, осуществляющих деятельность по эксплуатации автотранспортных средств (грузовых, легковых, в том числе служебных автомобилей, специализированных и такси), и носит обязательный характер.

В соответствии с Письмом Минфина России от 07.04.2006 г. N 03-03-04/1/327 форма N3 "Путевой лист легкового автомобиля", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78, носит обязательный характер только для автотранспортных организаций. Остальные организации могут разработать свою форму путевого листа либо иного документа, подтверждающего произведенные расходы в виде горюче-смазочных материалов, в которой должны быть отражены все реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Федеральным законом от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В соответствии с Уставом общества основными видами деятельности налогоплательщика являются торгово-закупочная, торговая, посредническая, общество не является автотранспортной организацией и не осуществляло такой вид деятельности как эксплуатация транспортных средств, следовательно, форма N 3 "Путевый лист" не является для общества обязательной.

Как пояснил представитель заявителя, у налогоплательщика существует самостоятельно разработанная форма документа "лист разъезда служебного автотранспорта", который составляется в Обществе ежемесячно и содержит все реквизиты, предусмотренные п. 2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (копия листов, утвержденных Приказом Общества, представлены (т. 6 л.д. 32-43).

Довод апелляционной жалобы налогового органа том, что принятой обществом учетной политикой на 2004 и 2005 гг. не утверждена такая форма первичных учетных документов, как "лист разъезда служебного автотранспорта", отклоняется судом апелляционной инстанции. При утверждении учетной политики в 2003 году на 2004 год заявитель уже имел договоры лизинга, в связи с чем, промежуточным приказом от 02.09.2004г. был утвержден "лист разъезда служебного а/т" и, соответственно, необходимости в утверждении учетной политикой такого документа, не было. При утверждении учетной политики на 2005 год, данный документ также не утверждался по причине утверждения его формы ранее, что соответствует требованиям ПБУ 1/98 п. 16.

В соответствие с п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные (лизинговые) платежи за арендованное (принятое в лизинг) имущество. В целях исчисления налога на прибыль организаций согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты налогоплательщика.

НК РФ не устанавливает перечень документов, подтверждающих расходы, и специальных требований к их оформлению (заполнению). Условием для признания расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Обоснованность применения налогоплательщиком ст. 252 НК РФ подтверждается представленными в налоговый орган следующими договорами лизинга: N ЛД2409-ДЕЙРОС от 24.09.2004 г.; N ЛД2409-ДЕЙРОС2 от 24.09.2004 г.; N ЛД0702-ДЕЙРОСЗ от 07.02.2005 г.; NЛД0606-ДЕЙРОС4 от 06.06.2005 г.; N 2033/2005 от 18.07.2005 г.; N 2045/2005 от 19.07.2005г.; N 2046/2005 от 19.07.2005 г..

В подтверждение указанных сделок, реальность которых не оспаривается Инспекцией, были представлены все необходимые подтверждающие документы: акты оказанных услуг, счета-фактуры, платежные поручения.

Исходя из изложенного, выводы Инспекции о том, что налогоплательщиком не подтверждена связь лизинговых платежей за принятые в лизинг автомобили с деятельностью, направленной на получение дохода, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а решение налогового органа в указанной части правомерно признано судом первой инстанции незаконным.

В пункте 2.11. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что общество неправомерно отнесло на расходы затраты по арендным платежам по договору аренды нежилого помещения N а-15/02-40(С), поскольку указанные помещения взяты заявителем в аренду для сдачи в субаренду на менее выгодных условиях, что свидетельствует об отсутствии деловой цели и противоречит обычаям делового оборота.

Апелляционный суд считает указанные выводы налогового органа незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что обществом заключен договор аренды нежилого помещения N а-15/02-40(С) от 17.06.2005 г. с ОАО "Садко", по условиям которого ОАО "Садко" (арендодатель) сдает, а Общество (арендатор) принимает в аренду (пользование, владение) нежилые помещения общей площадью 4 185,2 кв.м.. являющиеся частью здания-строения N 4, по адресу: г. Москва, Кавказский бульвар, д.57 (п. 1.1.).

Срок действия договора был определен сторонами на 5 лет, арендная плата установлена в размере, эквивалентном 41 940,00 долларов США в месяц за все передаваемое в аренду имущество и изменению не подлежит (на весь срок действия договора).

Впоследствии налогоплательщиком был заключен договор субаренды N ДСА-01/п от 01.07.2005 г. с ООО "Кам Трейд", по условиям которого общество (арендодатель) предоставляет, а ООО "Кам Трейд" (арендатор) принимает за плату во временное пользование часть нежилых помещений, находящихся по адресу: г. Москва, Кавказский бульвар, д.57. Общая площадь арендуемого помещения составляет 1 709,2 кв.м. (п.1.1.).

Цена договора установлена 0,06 центов/сутки, что составляет 3 076,56/3 179,11 долларов США в месяц (с правом Арендодателя раз в год изменять стоимость аренды).

Согласно п.п. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные (лизинговые) платежи за арендованное имущество.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные (т.е. экономически оправданные затраты) и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Указание Инспекцией в апелляционной жалобе на то, что вывод суда первой инстанции о неоднородности арендованных площадей не подтверждается материалами дела и противоречит фактическим обстоятельствам дела, является необоснованным.

Одним из основных условий возможности заключения договора аренды нежилого помещения с ОАО "Садко" являлось обязательность принятия объекта недвижимости в полном составе, включая и подвальные помещения.

Следовательно, площадь арендованных площадей не является однородной по своим свойствам и назначению.

В связи с отсутствием потребностей Общества в использовании подвальных помещений и, руководствуясь именно разумными экономическими интересами, Обществом было принято решение о передаче указанных подвальных площадей в субаренду ООО "Кам Трейд".

Стоимость субаренды была рассчитана исходя из реальной рыночной стоимости недвижимости аналогичного назначения и с учетом указанных характеристик.

В обоснование своей правовой позиции обществом были представлены Инспекции (в материалах дела - возражение на акт, апелляционная жалоба) расчет стоимости, исходя из которого, очевидна экономическая целесообразность сделки Общества по принятию в аренду всего комплекса и передачи неиспользуемой его части в субаренду.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение налогового органа в указанной части.

В пункте 4.5. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п.2 ст. 171 НК РФ и в результате нарушений, описанных в п. 2.4 решения налогового органа, обществом неправомерно произведены вычеты сумм НДС, предъявленных и уплаченных заявителем за размещение информации о бренде "Довгань. Дамская" в литературных произведениях нерекламного характера в размере 432 043,68 руб., в т.ч. в 2004 году в размере 401 226,82 руб.; в 2005 году - 30 816,86 руб.).

В соответствии с п. 1 , п. 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

В соответствии со ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцом при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, ст. 171 НК РФ установлен исчерпывающий перечень документов на основании предъявления которых, у налогоплательщика возникает право на вычет.

Факт представления заявителем предусмотренных ст.ст. 171 и 172 НК РФ документов в целях подтверждения права на применение налогового вычета по данному эпизоду Инспекцией не оспаривается.

Незаконность решения в части выводов о неправомерном отнесении на затраты расходов на услуги по созданию рекламных материалов и обеспечению их публикации в литературных произведениях обоснована выше, в связи с чем отказ налогового органа в подтверждении вычетов по НДС по данному эпизоду неправомерен.

В пункте 4.6. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п.2 ст. 171 НК РФ и в результате нарушений, описанных в п. 2.5. решения налогового органа, обществом в декабре 2004 года неправомерно произведены вычеты сумм НДС, предъявленных и уплаченных заявителем за размещение водки "Довгань. Дамская" в качестве реквизита при съемке художественного сериала "Миллионерша" в размере 351 896,95 руб.

Факт представления заявителем предусмотренных ст.ст. 171 и 172 НК РФ документов в целях подтверждения права на применение налогового вычета по данному эпизоду Инспекцией не оспаривается.

Незаконность решения в части выводов о неправомерном отнесении на затраты расходов на услуги по размещению водки "Дамская" в качестве реквизита при съемке художественного фильма обоснована выше, в связи с чем отказ налогового органа в подтверждении вычетов по НДС по данному эпизоду неправомерен.

В пункте 4.7. оспариваемого решения налоговый орган указал на то, что в нарушение п.2. ст. 171 НК РФ и в результате нарушений, описанных в п. 2.7. решения Инспекции, организацией неправомерно произведены вычеты сумм НДС, предъявленных обществу и уплаченных им за выполненные строительно-монтажные и ремонтные работы на объектах, не принадлежащих заявителю, в размере 1 128 665,36 руб., в т.ч. в 2004 году в размере 203 613,64 руб., в 2005 году - 925 051,72 руб.

Факт представления заявителем предусмотренных ст.ст. 171 и 172 НК РФ документов в целях подтверждения права на применение налогового вычета по данному эпизоду Инспекцией не оспаривается.

Незаконность решения в части выводов о неправомерном отнесении на затраты расходов по договору подряда N ДП-2/11 от 02.10.2004 г. с ООО "Веста" обоснована выше, в связи с чем отказ налогового органа в подтверждении вычетов по НДС по данному эпизоду неправомерен.

В пункте 4.8. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п.2 ст.171 НК РФ и в результате нарушений, описанных в п. 2.8. решения Инспекции, обществом в январе 2004 года неправомерно произведены вычеты сумм НДС, предъявленных заявителю и уплаченных им за консультационные и информационные услуги в размере 883,98 руб.

Факт представления заявителем предусмотренных ст.ст. 171 и 172 НК РФ документов в целях подтверждения права на применение налогового вычета по данному эпизоду Инспекцией не оспаривается.

Незаконность решения в части выводов о неправомерном отнесении на затраты расходов по договору об оказании консультационных услуг N 116/ДГ от 23.01.2004 г. с ЗАО "ПРАДО Групп" обоснована выше, в связи с чем отказ налогового органа в подтверждении вычетов по НДС по данному эпизоду неправомерен.

В пункте 4.9. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п.1 ст. 172 НК РФ в результате нарушений, описанных в п. 2.9. решения налогового органа, организацией неправомерно произведены вычеты сумм НДС, предъявленных обществу и уплаченных им, за работы по изготовлению полиграфических продукции, рекламные и маркетинговые услуги в размере 203 294,11 руб., в т.ч. в 2004 г. в размере 67 881,36 руб.; в 2005 году - 135 412, 75 руб.

Факт представления заявителем предусмотренных ст.ст. 171 и 172 НК РФ документов в целях подтверждения права на применение налогового вычета по данному эпизоду Инспекцией не оспаривается.

Незаконность решения в части выводов о неправомерном отнесении на затраты расходов по договорам по договорам N 15 от 05.10.2004 г.г., N 6 от 18.06.2004 г., N62 от 16.11.2005 г., NОК-001 от 02.12.2005 г., N 7-ПР от 04.02.2005 г. обоснована выше, в связи с чем отказ налогового органа в подтверждении вычетов по НДС по данному эпизоду неправомерен.

В пункте 4.10. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ и в результате нарушений, описанных в п. 2.10. решения Инспекции, обществом неправомерно произведены вычеты сумм НДС, предъявленных и уплаченных заявителем в составе лизинговых платежей без документального подтверждения использования имущества в размере 375 383,00 руб., в т.ч. в 2004 году в размере 50 501,80 руб.; в 2005 году - 324 881,20 руб.

Факт представления заявителем предусмотренных ст.ст. 171 и 172 НК РФ документов в целях подтверждения права на применение налогового вычета по данному эпизоду Инспекцией не оспаривается.

Незаконность решения в части выводов о неправомерном отнесении на затраты расходов по договорам лизинга обоснована выше, в связи с чем отказ налогового органа в подтверждении вычетов по НДС по данному эпизоду неправомерен.

В остальной части решение налогового органа является законным и обоснованным по следующим основаниям.

В пункте 1 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в ходе выездной налоговой проверки установлено, что обществом по требованию налогового органа о представлении документов в соответствии со ст. 93 НК РФ с нарушением срока представлено 97 226 документов, что видно из приложения N 12 к акту (т.7 л.д. 119-149).

Налоговым органом в ходе налоговой проверки был составлен протокол об административном правонарушении в отношении финансового директора общества Малютина М.М. по часть 1 статьи 15.6 КоАП РФ.

Согласно ст. 23.1 и ч. 1 ст. 28.8. КоАП РФ материалы дела были переданы по подведомственности мировому судье судебного участка N 28 "Царицыно" ЮАО г. Москвы. При рассмотрении дела Малютин М.М. в совершении правонарушения свою вину признал.

Мировым судом было вынесено постановление, согласно которого: "Малютина Михаила Михайловича признать виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (т.9 л.д.26-30).

Из п. 4 ст. 110 НК РФ следует, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В соответствии с п. 3 ст. 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Требование о предоставлении документов N 1 от 02.02.2007 г. (т. 7 л.д. 102-105) было получено заявителем 02.02.2007 г. (пятница), о чем свидетельствует подпись руководителя юридического департамента Жаровой О.Н. на требовании.

Письмо с просьбой о продлении срока предоставлено в налоговый орган не на следующий день 05.02.2007 г. (понедельник), как утверждает налогоплательщик, а 07.02.2007 г. (среда), то есть с нарушением сроков (т.7 л.д. 107-109).

Инспекция отказала заявителю в продлении сроков представления документов, о чем свидетельствует письмо за исх. N 16-12/02153 от 13.02.2007 г. (т.7 л.д.106).

Учитывая нарушение заявителем положений ст. 93 НК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налогового органа в указанной части является законным, а доводы заявителя необоснованными и неподлежащими удовлетворению.

Апелляционный суд также считает правомерным привлечение общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 120 НК РФ по следующим основаниям.

В ходе проверки установлено, что заявителем на требования инспекции о представлении документов не представлены регистры бухгалтерского и налогового учета, необходимые для проведения выездной налоговой проверки, а также другие документы, подтверждающие достоверность совершения хозяйственных операций.

Пунктом 1 ст. 17 Федерального закона "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее 5 лет.

Пункт 3 ст. 17 Федерального закона "О бухгалтерском учете" содержит общую норму, согласно которой ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности несет руководитель юридического лица.

Более детальную регламентацию порядка хранения первичных документов содержит применяемое в части, не противоречащей действующему законодательству, Положение о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденное Минфином СССР 29.07.1983 N 105.

В частности, в пункте 6.1 названного Положения установлено, что первичные документы, учетные регистры, бухгалтерские отчеты и балансы подлежат обязательной передаче в архив.

Согласно пункту 6.2 Положения первичные документы, учетные регистры, бухгалтерские отчеты и балансы до передачи их в архив предприятия, учреждения должны храниться в бухгалтерии в специальных помещениях или закрывающихся шкафах под ответственностью лиц, уполномоченных главным бухгалтером.

Пунктом 6.4 Положения, обработанные вручную первичные документы текущего месяца, относящиеся к определенному учетному регистру, комплектуются в хронологическом порядке и сопровождаются справкой для архива.

Пункт 6.8 Положения предусматривает, что в случае пропажи или гибели первичных документов руководитель предприятия, учреждения назначает приказом комиссию по расследованию причин пропажи, гибели. В необходимых случаях для участия в работе комиссии приглашаются представители следственных органов, охраны и государственного пожарного надзора. Результаты работы комиссии оформляются актом, который утверждается руководителем предприятия, учреждения.

Пунктом 7 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" предусматривается возможность составления первичных и сводных учетных документов на машинных носителях информации. Однако законодательно возможность хранения первичных учетных документов исключительно в электронном виде не предусмотрена.

Необходимо отметить, что законодательными актами, регламентирующими организационно-правовые формы юридических лиц, устанавливаются особенности хранения документов этих юридических лиц, в том числе и документов бухгалтерского учета.

Пункт 2 статьи 50 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено, что общество с ограниченной ответственностью хранит документы по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией был произведен осмотр (обследование) архива заявителя при участии финансового директора Малютина М.М. в результате которого было установлено, что в архиве отсутствуют документы за 2004-2005 годы.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей ст. 120 НК РФ понимается отсутствие первичных документов, счетов-фактур или регистров бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Как пояснил финансовый директор Малютин М.М. (данные протокола N 06-15/27 от 28.02.2007 об административном правонарушении), документы, затребованные по требованию N 1 от 02.02.2007 года, не были представлены вовремя и в полном объеме в связи с тем, что в процессе их сбора выяснилось об их неудовлетворительном хранении. Других объяснений исчезновения или пропажи документов бухгалтерского учета, хранящихся на бумажных носителях, в ходе проверки от заявителя получено не было.

На основании вышеизложенных фактов следует, что заявителем не обеспечены условия для хранения документов бухгалтерского учета, что свидетельствует о ведении учета с нарушением установленного порядка.

Налогоплательщиком не было представлено доказательств о наличии юридически значимых фактов, препятствующих восполнению недостающей информации, восстановлению документов в случае утраты в целях соблюдения требований законодательства о бухгалтерском учете и законодательства о налогах и сборах (ст. 169 НК РФ, п.п. 1, 2, 5 и абзац 2 п. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н, Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914).

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем допущено грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения в течение более одного налогового периода, ответственность за которое предусмотрена п. 2 ст. 120 НК РФ.

В пункте 2.1 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 1 ст. 252, п.п. 3 п. 1 ст. 268 НК РФ акцизным складом ООО "Дейрос" неправомерно с целью получения необоснованной налоговой выгоды включена в 2004 году в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, стоимость приобретения алкогольной продукции у акцизного склада ООО "Трейд мастер" в сумме 2 861 652,04 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, заявителем в спорный период приобреталась алкогольная продукция по договорам поставки N 1 от 09.02.2004 с ООО "Элита Трейдинг" (лицензия N Б 074465, peг. N 333/1 от 15.01.2004 г. разрешает осуществление закупки, хранения и поставок алкогольной продукции, разрешение на учреждение акцизного склада серия АС N 005152 от 15.01.2004 г.) (т.11 л.д.27-29, 33); N 10875-22 от 22.06.2004 г. с ООО "Трейд Мастер" (лицензия N Б 076345, peг. N 193/203 от 06.08.2003 г. разрешает осуществление закупки, хранения и поставок алкогольной продукции, разрешение на учреждение акцизного склада серия АС N 005170 от 02.04.2004 г.) (т.11 л.д.42-45).

В соответствии с п. 1 ст. 268 НК РФ при реализации покупных товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость приобретения данных товаров.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 1019 от 15.08.1997 утвержден Перечень документов, подтверждающих легальность производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции на территории Российской Федерации.

При отгрузке алкогольной продукции организация-производитель оформляет комплект следующей сопроводительной документации: товарно-транспортная накладная установленного образца в зависимости от вида транспорта, осуществляющего перевозку товара; справка к товарно-транспортной накладной, заполняемая при каждой последующей оптовой реализации (передаче) товара последним собственником (продавцом) и покупателем (получателем) и заверяемая их печатями.

Согласно письму Росалкогольмонополии от 22.10.1997 N 4-10/2555 раздел "А" справки заполняется организацией-изготовителем на каждое наименование продукции, раздел "Б" заполняется при каждой последующей оптовой реализации (передаче) последним собственником товара (продавцом).

В нормативной документации (государственные стандарты) существует определение партии. Если на предприятии ведется учет только по дате розлива, значит в справке к товаротранспортной накладной ставится только дата выпуска продукции.

В строке "Маркировка специальными марками" необходимо указать цифровые коды: первые две цифры - код Госналогинспекции субъекта Российской Федерации; последующие четыре цифры - разряд, содержащий десять миллионов экземпляров марок.

Акцизным складом заявителя 29.07.2004 г. по товарно-транспортной накладной N 9 приобретена водка "Адмиральская" особая 40% 0,7 литров в количестве 16 692 бутылок изготовителя ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский" с акцизного склада ООО "Трейд Мастер" По счету-фактуре N9 от 29 07.2004 г. стоимость составила 749 470,80 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 114 326,05 руб.

Согласно справкам к товаротранспортным накладным (разделы "А") первоначальным покупателем данной продукции у ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский" (Воронеж-ская область) являлся акцизный склад ООО "Элита Трейдинг" (г. Москва).

Согласно разделам "Б" справок к товаротранспортным накладным с акцизного склада ООО "Элита-Трейдинг" (г. Москва) часть алкогольной продукции, указанной в разделах "А" справок, реализована акцизному складу ООО "Аист-1" (Республика Дагестан). Далее с акцизного склада ООО "Аист-1" партия в полном объеме реализована акцизному складу ООО "Трейд Мастер" (г. Москва), который в свою очередь реализовал данную партию акцизному складу ООО "Дейрос" (г Москва).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Элита-Трейдинг" не реализовывалась алкогольная продукция акцизному складу ООО "Аист-1". Водка "Адмиральская" особая 40% 0,7 л, приобретенная у ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский", в полном объеме отгружена на акцизный склад заявителя по накладным N 407 от 28.04.2004 г. в количестве 10 201 бут (т. 12 л.д. 140) и N 799 от 12.07.2004 в количестве 8 892бут.(т.12 л.д.34).

Акцизным складом заявителя 29.07.2004 г. по товарно-транспортной накладной N 6 приобретена водка "Довгань лимонная особая" 40% 0,7 литров в количестве 19 327 бутылок изготовителя ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский" с акцизного склада ООО "Трейд Мастер". По счету-фактуре N6 от 29.07.2004 г. стоимость составила 867 782,30 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 132 373,57 руб.

Согласно справкам к товаротранспортным накладным (разделы "А") первоначальным покупателем данной продукции у ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский" (Воронежская обл.) являлся акцизный склад ООО "Элита Трейдинг" (г. Москва).

Согласно разделам "Б" справок к товаротранспортным накладным с акцизного склада ООО "Элита-Трейдинг" (г. Москва) часть алкогольной продукции, указанной в разделах "А" справок, реализована акцизному складу ООО "Аист-1" (Республика Дагестан). Далее с акцизного склада ООО "Аист-1" партия в полном объеме реализована акцизному складу ООО "Трейд Мастер" (г. Москва), который в свою очередь реализовал данную партию акцизному складу общества.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Элита-Трейдинг" не реализовывалась алкогольная продукция акцизному складу ООО "Аист-1". Водка "Довгань лимонная особая" 40% 0,7 л, приобретенная у ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский", в полном объеме отгружена на акцизный склад заявителя по накладным N 593 от 02.06.2004 в количестве 9 000 бут. (т. 12 л.д.88) и N 803 от 12.07.2004 в количестве 12 312 бут. (т.Пл.д.138).

Акцизным складом заявителя 29.07.2004 г. по товарно-транспортной накладной N 7 приобретена водка "Довгань хлебная" 40% 0,7 литров в количестве 16 332 бутылок изготовителя ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский" с акцизного склада ООО "Трейд Мастер" По счету-фактуре N7 от 29.07 2004 г. стоимость составила 733 306,80 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 111 860,36 руб.

Согласно справкам к товаротранспортным накладным (разделы "А") первоначальным покупателем данной продукции у ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский" (Воронеж-ская обл.) являлся акцизный склад ООО "Элита Трейдинг" (г. Москва).

Согласно разделам "Б" справок к товаротранспортным накладным с акцизного склада ООО "Элита-Трейдинг" (г. Москва) часть алкогольной продукции, указанной в разделах "А" справок, реализована акцизному складу ООО "Аист-1" (Республика Дагестан). Далее с акцизного склада ООО "Аист-1" партия в полном объеме реализована акцизному складу ООО "Трейд Мастер" (г. Москва), который в свою очередь реализовал данную партию акцизному складу общества.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что 000 "Элита-Трейдинг" не реализовывалась алкогольная продукция акцизному складу 000 "Аист-1". Водка "Довгань хлебная" 40% 0,7 л, приобретенная у ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский", в полном объеме отгружена на акцизный склад общества по накладным N 548 от 25.05.2004 в количестве 9 604 бут. (т.12 л.д.120), N 801 от 12.07.2004 в количестве 3 600 бут. (т.12 л.д.9) и N 799 от 12.07.2004 г. в количестве 4 095 бут. (т.12 л.д.34).

Акцизным складом заявителя 29.07.2004 г. по товарно-транспортной накладной N 8 приобретена водка "Довгань Дамская легкая" 40% 0,7 литров в количестве 22 855 бутылок изготовителя ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский" с акцизного склада ООО "Трейд Мастер". По счету-фактуре N 8 от 29.07.2004 г. стоимость составила 1 026 189,50 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 156 537,38 руб.

Согласно справкам к товаротранспортным накладным (разделы "А") первоначальным покупателем данной продукции у ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский" (Воронежская обл.) являлся акцизный склад ООО "Элита Трейдинг" (г. Москва):

Согласно разделам "Б" справок к ТТН с акцизного склада ООО "Элита-Трейдинг" (г. Москва) часть алкогольной продукции, указанной в разделах "А" справок, реализована акцизному складу ООО "Аист-1" (Республика Дагестан). Далее с акцизного склада ООО "Аист-1" партия в полном объеме реализована акцизному складу ООО "Трейд Мастер" (г. Москва), который в свою очередь реализовал данную партию акцизному складу общества:

Налоговым органом в ходе выездной проверки установлено, что ООО "Элита-Трейдинг" не реализовывалась алкогольная продукция акцизному складу ООО "Аист-1". Водка "Довгань Дамская легкая" 40% 0,7 л, приобретенная у ОАО "ЛВЗ "Бутурли-новский", в количестве 20 909 бут. отгружена на акцизный склад общества по накладным N 548 от 25.05.2004 в количестве 8 404 бут. (т. 12 л.д.120), N 593 от 02.06.2004 в количестве 1 бут. (т. 12 л.д.88) и N 798 от 12.07.2004 в количестве 12 504 бут. (т. 12 л.д. 61).

Как правильно указал суд первой инстанции в отношении каждой поставки, по данным программно-информационного комплекса "Единая система учета движения алкогольной продукции" (ПИК "ЕСУДАП) акцизным складом ООО "Элита Трейдинг" уведомление о поставке алкогольной продукции в адрес акцизного склада ООО "Аист-1" не направлялось, а направлялись уведомления о поставках в адрес акцизного склада общества.

Налогоплательщику было известно, что акцизный склад ООО "Аист-1" не приобретал данную продукцию и не мог отгрузить ее в адрес акцизного склада ООО "Трейд Мастер", так как данная продукция до этого куплена акцизным складом заявителя.

Налоговым органом при проведении выездной проверки было направлено поручение об истребовании документов N 16-09/02267@ от 14.02.2007 г. в Межрайонную инспекцию ФНС России N 3 по Республике Дагестан.

Согласно полученному ответу N 14-1553 от 06.03.2007 г. проведение встречной проверки ООО "Аист-1" не представляется возможным ввиду того, что организация по зарегистрированному юридическому адресу не располагается. ООО "Аист-1" состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Республике Дагестан с 17.03.2004 г. С момента регистрации по настоящее время налоговую отчетность организация не представляла.

В соответствии с поручением об истребовании документов от 22.03.2007 г. N 16-09/04110@ Инспекцией ФНС России N 25 по г. Москве выставлено требование о представлении документов от 27.03.2007 г. N 23-17/25411 ООО "Элита Трейдинг".

Согласно справке о результатах проведения контрольных мероприятий N 23-10/12821 от 05.04.2007, данная организация состоит на учете в инспекции с 17.03.2006 г., зарегистрирована по адресу: 115114, г. Москва, Павелецкий 1-й пр., д. 1/42, к. 2, кв. офис 3 (адрес массовой регистрации). Последняя и единственная декларация представленная инспекции по единому социальному налогу за 2005 г. Налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость с момента постановки организации на налоговый учет в инспекцию не предоставляла.

Направленное требование ООО "Элита-Трейдинг" по выше указанному адресу вернулось с отметкой почты "организация по адресу не значится".

Сотрудниками отдела оперативного контроля инспекции проведена проверка места нахождения ООО "Элита Трейдинг" с выездом по адресу: 115114, г. Москва, Павелецкий 1-й пр., д. 1/42, к. 2, кв. офис 3. В процессе проведенных мероприятий установлено, что организация ООО "Элита Трейдинг" не находится по данному адресу, а в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных 25 отделом УВД РФ по ЮАО г. Москвы (ответ N 7/6412 от 04.10.2006 г.) установлено, что ООО "Элита-Трейдинг" по юридическому адресу отсутствует, руководитель не найден и установить его местонахождение не представляется возможным".

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации N 83-ФЗ от 02.07.2005г. в настоящий момент материалы дела данной организации готовятся к принудительной ликвидации.

Документы от имени ООО "Трейд Мастер", подписаны генеральным директором Новицким В.В., который одновременно являлся генеральным директором ООО "Дей-рос +" и находится в настоящий момент в розыске. Данное обстоятельство не оспаривается заявителем в суде.

В соответствии с поручением об истребовании документов от 28.05.2007 г. N 16-09/08476@ Инспекцей ФНС России N 24 по г. Москве выставлено требование о представлении документов от 20.06.2007 г. N 21/27094 ООО "Трейд Мастер" по вопросу взаимоотношений с ООО "Дейрос".

ООО "Трейд Мастер" представлено письмо Управления по СВАО ГУ МЧС России по г. Москве от 05.03.2005 г. N 811, подтверждающее "факт пожара, произошедшего 21.02.2005 года в 18 часов в офисном помещении, арендуемом ООО "Трейд Мастер" у ОАО "Каширский двор-Северянин", по адресу: проспект Мира, д. 211, стр. 8, в результате которого были уничтожены материальные ценности в виде офисной мебели, оргтехники, а также акцизные марки и документация, хранившиеся в помещениях".

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 указано, что презумпция добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики предполагает, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Исследовав представленные в материалы дела документы и пояснения сторон в их совокупности взаимной связи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о получении обществом налоговой выгоды с учетом следующего:

заполнение разделов "А" и "Б" справок к товаро-транспортным накладным позволяет проследить прохождение каждой партии алкогольной продукции от организации-производителя до последнего покупателя. Алкогольная продукция приобретена акцизным складом ООО "Элита Трейдинг" у производителя в количестве, не позволяющем повторно ссылаться на раздел "А" справки к товаротранспортным накладным;

акцизный склад заявителя, приобретая алкогольную продукцию у акцизного склада ООО "Трейд Мастер", в комплекте сопроводительных документов получал разделы "А" справок к товаротранспортным накладным, а следовательно, знал о недостоверных сведениях, содержащихся в разделах "Б";

обществом не представлены в ходе выездной налоговой проверки регистры бухгалтерского и налогового учета;

местонахождение участников цепочки, располагающих документами (информацией), налоговым органам не известно;

документы ООО "Трейд Мастер" уничтожены в результате пожара;

генеральный директор ООО "Трейд Мастер" Новицкий В.В. одновременно являлся генеральным директором ООО "Дейрос +";

с момента регистрации ООО "Аист-1" по настоящее время не представляет налоговую отчетность, следовательно, не осуществляет законную предпринимательскую деятельность; ООО "Аист-1" создано 17.03.2004 г. - незадолго до совершения хозяйственных операций по договорам с обществом N 22-731 и N 04-732 от 28.04.2004 г.;

акцизным складом ООО "Элита Трейдинг" уведомления о поставках алкогольной продукции в адрес акцизного склада ООО "Аист-1" не направлялись, а направлялись уведомления о поставках в адрес акцизного склада общества;

Мамбетова Айгуль Арстангалиевна (главный бухгалтер заявителя) и Джанбулатов Мират Бийсултанович (участник заявителя) не исполняли своих налоговых обязанностей;

согласно актам о приемке товаров при закупке алкогольной продукции с акцизного склада ООО "Элита Трейдинг" (Москва) акцизным складом заявителя (Москва) товар фактически принят с отклонениями (по товаротранспортной накладной N 407 от 28.04.2004 г. - 1 бут. (акт о приемке товаров N 407 от 28.04.2004 г.); по товаротранспортной накладной N 803 от 12.07.2004 г. - 1 бут. (акт о приемке товаров N 803 от 12.07.2004 г.); по товаротранспортной накладной N 548 от 25.05.2004 г. - 8 бут. (акт о приемке товаров N 548 от 26.05.2004 г.); по товаротранспортной накладной N 799 от 12.07.2004 - 3 бут. (акт о приемке товаров N 799 от 12.07.2004).

При транспортировке четырех партий алкогольной продукции по маршруту: Москва (акцизный склад ООО "Элита Трейдинг") - Республика Дагестан (акцизный склад ООО "Аист-1") - Москва (акцизный склад ООО "Трейд Мастер") - Москва (акцизный склад заявителя), а также при хранении продукции на складах потерь товара от боя не произошло, что свидетельствует о не осуществлении указанных операций.

Таким образом, сделки, заключенные заявителем, имели своей целью получение необоснованной налоговой выгоды - отражение в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, стоимости приобретения алкогольной продукции.

Необоснованны и противоречат фактическим обстоятельствам дела доводы заявителя об ошибочном объединении разных и самостоятельных поставок и непредставлении налоговым органом доказательств, подтверждающих отсутствие признака реальности, действительности хозяйственных операций (мнимость сделки, отсутствие товара, отсутствие деятельности налогоплательщика).

Из материалов дела видно и правильно установлено судом первой инстанции, что алкогольная продукция, приобретенная акцизным складом общества у акцизного склада ООО "Трейд Мастер", не производилась ОАО "ЛВЗ "Бутурлиновский".

В разделе "А" справки к товарно-транспортной накладной указывается количество алкогольной продукции, реализованной организацией-производителем покупателю. При последующей оптовой реализации количество товара, указанное в разделах "Б", может быть меньше или равно количеству, указанному в разделе "А".

Поскольку акцизный склад общества при приобретении алкогольной продукции с акцизных складов ООО "Элита Трейдинг" и ООО "Трейд Мастер" в комплекте товарно-сопроводительной документации получал одинаковые разделы "А", следовательно знал о несоответствии количества произведенной и реализованной алкогольной продукции.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности решение налогового органа в указанной части.

В пункте 2.2 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 1 ст. 252, п.п. 3 п. 1 ст. 268 НК РФ заявителем неправомерно с целью получения необоснованной налоговой выгоды включена в 2004 году в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, стоимость приобретения алкогольной продукции у ООО "Дейрос +" в сумме 1 982 372,88 руб.

Апелляционный суд считает решение налогового органа в указанной части законным и обоснованным по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что в проверяемом периоде заявителем по договору поставки N 2/П/04 от 05.01.2004 г. приобреталась алкогольная продукция у дочернего общества ООО "Дейрос +" (лицензия N Б 632619, per. N 23-28/268 от 28.09.2001 г. разрешает осуществление закупки, хранения и поставок алкогольной продукции в объеме 600 000 дал).

Заявителем у ООО "Дейрос +" 26.02.2004 г. по товаротранспортным накладным N 6 и N 5 приобретена водка "Салют, Златоглавая" 40% 0,25 л Изготовителя ОАО "Салют" в количестве 80 000 бутылок. Стоимость всего составила 2 339 200 руб., в том числе НДС - 1 982 372,88 руб.

Согласно справкам к товаротранспортным накладным (разделы А) первоначальным покупателем данной продукции у ОАО "Салют" (РСО-Алания) являлся акцизный склад заявителя (г. Москва):

Согласно разделам Б справок к товаротранспортным накладным N 5 и N 6 от 26.02.2004г. ООО "Дейрос +" реализует заявитель алкогольную продукцию, предыду-щим собственником которой был акцизный склад общества.

Однако, ООО "Дейрос +" не могло реализовать заявителю водку "Салют, Златоглавая" 40% 0,25 л в количестве 80 000 бутылок, так как приобрело только 39 500 бутылок.

В ходе проведения контрольных мероприятий Межрайонной инспекции ФНС России N 14 по Московской области поручено провести проверку ООО "Дейрос+". Было установлено, что провести выездную налоговую проверку налогоплательщика не представляется возможным в связи с отсутствием организации ООО "Дейрос +" по месту регистрации и фактического нахождения.

В связи с тем, что ООО "Дейрос +" перестало отчитываться после II квартала 2006 года Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля (направлено требование о представлении документов (ответ не получен); приостановлены операции по расчетным счетам, а также направлен запрос в ОРЧ N 6 УНП КМ МВД МО на розыск налогоплательщика и его должностных лиц (организация ООО "Дейрос +" находится в стадии розыска).

Должностные лица заявителя в ходе опросов отрицали взаимные поставки алкогольной продукции и любые взаимоотношения с ООО "Дейрос+".

Довод общества о том, что налоговым органом ошибочно не учтена одна поставка алкогольной продукции заявителя в адрес ООО "Дейрос +" по товаротранспортной накладной N 7440 от 25.02.2004 в количестве 40 500 бут., что свидетельствует о поверхностном проведении контрольных мероприятий также необоснован, поскольку противоречит порядку оформления комплекта сопроводительной документации при обороте алкогольной продукции.

Справка к товарно-транспортной накладной, заполняется при каждой последующей оптовой реализации (передаче) товара последним собственником (продавцом) и покупателем (получателем).

В комплектах сопроводительной документации при поставках по товаротранспортной накладной N 5 от 26.02.2004 и товаротранспортной накладной N 6 от 26.02.2004 г. отсутствуют разделы "Б", относящиеся к товаротранспортной накладной N7440 от 25.02.2004г., первые разделы "Б" относятся к товаротранспортной накладной N7441 от 25.02.2004 г.

Налоговый орган не отрицает поставку алкогольной продукции по товаротранспортной накладной N 7440 от 25.02.2004 г., однако, данная поставка не имеет никакого отношения к реализации по товаротранспортной накладной N 5 от 26.02.2004 г. и товаротранспортной накладной N 6 от 26.02.2004 г.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение налогового органа в указанной части является законным и обоснованным.

В пункте 2.3. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 1 ст. 252, п.п. 3 п. 1 ст. 268 НК РФ заявителем неправомерно включена в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, стоимость приобретения алкогольной продукции в сумме 1 812 424 337,01 рублей без документального подтверждения доставки товаров в адрес общества и принятия товаров на учет (в 2004 году в сумме 790 258 917,29 руб.; в 2005 году в сумме 1 022 165 419,72 руб.).

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части законным и обоснованным по следующим основаниям.

В ходе проверки документов, удостоверяющих легальность производства алкогольной продукции и контролирующих ее прохождение от организаций-производителей до общества, установлены нарушения: 1) отсутствуют справки к товарно-транспортным накладным (разделы "А" и "Б"); 2) отсутствуют подписи и печати получателей в справках к товарно-транспортным накладным (раздел "Б"); 3) отсутствуют товарные и товарно-транспортные накладные; 4) отсутствуют подписи грузоотправителей и грузополучателей в товарных накладных и товарно-транспортных накладных (приложения N 5, N 6 к Акту).

В соответствии с п. 1 ст. 268 НК РФ при реализации покупных товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость приобретения данных товаров.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 1019 от 15.08.1997 г. утвержден перечень документов, подтверждающих легальность производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции на территории Российской Федерации.

При отгрузке алкогольной продукции организация-производитель оформляет комплект сопроводительной документации (товарно-транспортная накладная установленного образца в зависимости от вида транспорта, осуществляющего перевозку товара, справка к товарно-транспортной накладной, заполняемая при каждой последующей оптовой реализации (передаче) товара последним собственником (продавцом) и покупателем (получателем) и заверяемая их печатями.

Согласно письму Росалкогольмонополии от 22.10.1997 N 4-10/2555 раздел "А" справки заполняется организацией-изготовителем на каждое наименование продукции, раздел "Б" заполняется при каждой последующей оптовой реализации (передаче) последним собственником товара (продавцом).

Товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) утверждена Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78 во исполнение Постановления Правительства России от 08.07.1997 N 835 "О первичных учетных документах", т.е. является официальным документом, утвержденным в соответствии с законодательством.

Форма N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. Ведение первичного учета данной унифицированной формой первичной учетной документации установлено для юридических лиц всех форм собственности являющихся отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом.

Товарный раздел накладной определяет взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служит для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей.

Товарная накладная (форма N ТОРГ-12) применяется для оформления продажи товарно-материальных ценностей сторонней организации (Постановление Госкомстата России от 25.12.1998 г. N 132). При этом второй экземпляр накладной по форме N ТОРГ-12 является основанием для оприходования этих ценностей сторонней организацией.

В качестве одного из реквизитов формы N 1-Т и формы N ТОРГ-12 является "подпись" как в части документа, относящейся к получателю товара, так и в части документа, относящейся к поставщику товара.

Пункт 2.1.2 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли (утв. Письмом Комитета РФ по торговле от 10.07.1996 г. N 1-794/32-5) указывает, что накладная подписывается материально ответственными лицами, сдавшими и принявшими товар. Кроме того, перечень необходимых реквизитов первичного документа приведен в п. 2 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Первичные документы не могут быть приняты, если не содержат следующих обязательных реквизитов: наименование документа, дата составления, наименование организации, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции, ответственные должностные лица, подписи ответственных должностных лиц.

Документы, представленные заявителем налоговому органу для проверки, не подтверждают легальность производства и оборота приобретенной алкогольной продукции. На данных документах отсутствуют обязательные реквизиты, поэтому они не могут быть приняты в целях бухгалтерского и налогового учета.

На выставленное требование о представлении документов от 02.02.2007 г. N 1 (п. 47, п. 48) обществом не в полном объеме представлены товарные накладные (форма N ТОРГ-12), товарно-транспортные накладные (форма N 1-Т), справки к товарно-транспортным накладным, подтверждающие доставку товаров в адрес общества

Довод заявителя о том, что данные документы имеются в наличии опровергается материалами проверки (реестры документов, представленных заявителем; протокол опроса N 1 от 28.02.2007 г. (т.7 л.д.119-149); протокол осмотра N 1 от 23.03.2007 г.; протокол выемки документов и предметов заявителя N 1 от 30.03.2007 г.; акт приема-передачи копий документов N 1 от 06.04.2007 г.; акт приема-передачи копий документов N 2 от 13.04.2007).

Представленные заявителем документы также не содержат обязательных реквизитов. Соответствие товарных и товарно-транспортных накладных требованиям, установленным п. 2 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ к оформлению первичных документов, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки, количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров, цену товара, а также фактическую доставку товара.

В товарных накладных, представленных обществом в ходе выездной налоговой проверки, отсутствуют подписи лиц, принимавших груз к перевозке, и подписи лиц, принимавших груз от перевозчика; за грузополучателя подписалось неизвестное лицо со значком "V", при этом подпись не расшифрована, не указана дата получения груза.

На требование инспекции от 02.02.2007 г. N 1 о представлении документов заявитель письменно сообщил, что в организации складское делопроизводство отсутствует (от 28.02.2007 г. исх. N 1). Следовательно, документов, подтверждающих принятие на учет покупных товаров, у заявителя не имеется.

Оправдательные документы, соответствующие требованиям Федерального закона N 129-ФЗ, согласно п. 1 ст. 252 НК РФ служат основанием для документальной подтвержденности затрат, без признания которой расходы, осуществленные налогоплательщиком, не могут быть учтены в целях исчисления налога на прибыль организаций.

При отсутствии оформленных в установленном порядке документов, подтверждающих расходы организации, указанные расходы не могут быть учтены при определении налогооблагаемой прибыли.

Постановлением Росстата (Российского статистического агентства) от 09.08.1999 г. N 66 по согласованию с Минфином России и Минэкономики России утверждены следующие унифицированные формы первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения (введены в действие с 01.01.2000, распространены на юридические лица всех форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики): журнал учета поступления продукции, товарно-материальных ценностей в места хранения (форма N МХ-5); журнал учета расхода продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения (форма N МХ-6); партионная карта (форма N МХ-10); акт о расходе товаров по партии (формы NN MX-11 и MX-12); ведомость учета остатков товарно-материальных ценностей в местах хранения (форма N MX-19); отчет о движении товарно-материальных ценностей в местах хранения (формы NN МХ-20 и МХ-20а); отчет экспедитора (форма N МХ-21).

В ходе налоговой проверки Инспекцией были истребованы документы складского учета (пункт 17 требования о представлении документов от 02.02.2007 г. N 1). Общество в ответе на требование сообщило причину непредставления документов - "в организации складское делопроизводство отсутствует".

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие документов, подтверждающих принятие товаров на учет и их отпуск со склада, неведение складского учета, отсутствие в товарных накладных сведений о лицах, осуществивших отпуск и прием товаров являются обстоятельствами, свидетельствующими о получении необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в указанной части является законным и обоснованным.

В пункте 2.6 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что обществом неправомерно включены страховые взносы в состав расходов на оплату труда, поскольку страховые риски, на случай наступления которых заключен договор страхования НК N 0124/04 от 17.09.2004 г., не связаны с исполнением застрахованными лицами трудовых обязанностей.

Апелляционный суд считает решение налогового органа в указанной части законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, заявителем (Страхователь) заключен договор страхования граждан от несчастных случаев НС N 0124/04 от 17.09.2004 с ООО "Федеральная страховая компания" (Страховщик) (т.9 л.д. 143-149).

В соответствии с условиями договора страховыми случаями являются несчастные случаи приведшие к травматическому повреждению застрахованного лица, постоянной утрате застрахованным лицом трудоспособности с установлением инвалидности и смерти застрахованного лица, в том числе происшедшей не позднее года со дня наступления несчастного случая.

Общий размер страховой премии по договору установлен в сумме 1 386 условных единиц. Страховой взнос уплачивается Страхователем поквартально в рассрочку, равными долями по 346,50 (триста сорок шесть и 50/100) условных единиц безналичным перечислением в рублях на расчетный счет Страховщика.

В соответствии с п. 16 ст. 255 НК РФ суммы платежей (взносов) работодателей относятся к расходам на оплату труда по договорам добровольного личного страхования, заключаемым исключительно на случай наступления смерти застрахованного лица или утраты застрахованным лицом трудоспособности в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

Страховые риски, на случай наступления которых заключен договор страхования НС N 0124/04 от 17.09.2004, не связаны с исполнением застрахованными лицами трудовых обязанностей.

Заявителем не представлено доказательств того, что страховые случаи, предусмотренные договором страхования НС N 0124/04 от 17.09.2004, связаны исключительно с исполнением работниками трудовых обязанностей.

Является необоснованной ссылка заявителя на обязанность работодателя заключать договоры страхования, предусмотренную в заключенных с работниками трудовых договорах, поскольку среднесписочное количество сотрудников общества составляло в 2004 году - 259 человек, а в 2005 году - 313 человек.

Однако, по договору страхования граждан от несчастных случаев от 17.09.2004 г. НС N 0124/04 застраховано лишь 13 человек

Таким образом, страховые взносы включены заявителем в состав расходов на оплату труда неправомерно, что согласуется с правоприменительной практикой (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.12.2004 по делу N А05-6969/04-10).

В пункте 2.12. оспариваемое решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 1 ст. 252, п.п. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ обществом в 2004 году неправомерно включена в состав материальных расходов стоимость приобретения комплекта торгового оборудования в сумме 528 389,79 рублей.

Апелляционный суд считает решение налогового органа в указанной части законным и обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение инструментов, приспособлений, инвентаря и другого имущества, не являющихся амортизируемым имуществом. Стоимость такого имущества включается в состав материальных расходов в полной сумме по мере ввода его в эксплуатацию.

Заявитель (заказчик) заключен договор N 27 от 22.06.2004 г. с ООО "Техно-Дизайн" (подрядчик).

В соответствии с условиями договора подрядчик обязуется изготовить и передать в собственность заказчика комплект торгового оборудования в соответствии с согласованными эскизами. Сумма договора составляет 623 500 руб., включая налог на добавленную стоимость в размере 95 110,17 руб.

В приложении N 1 к договору указаны количество и стоимость изделий (стойка "Довгань" количество - 86 шт., цена - 7 250 рублей/шт. Всего к оплате - 623 500 руб.

В целях исчисления налога на прибыль организаций согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты налогоплательщика.

В период проведения выездной налоговой проверки обществом не представлены документы, подтверждающие изготовление стоек, принятие их на учет, ввод в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение п. 1 ст. 247, ст. 274 НК РФ заявителем в 2004 году занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций на 528 389,79 руб., а решение налогового органа в указанной части является законным.

В пункте 2.14. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение ст. 250 НК РФ обществом в 2004 году неправомерно занижена налоговая база на полученные внереализационные доходы в сумме 29 000 432 руб.

Согласно отчету о прибылях и убытках (форма N 2), налоговой декларации по налогу на прибыль организаций сумма внереализационных доходов заявителя в 2004 году, отраженная в бухгалтерской отчетности, выше доходов, учтенных для целей налогообложения, на 29 000 432 рублей.

Внереализационные доходы, отраженные в форме N 2 за 2004 год (с учетом операционных и внереализационных доходов, процентов к получению, доходов от участия в других организациях), составили 36 524 тыс. рублей. Согласно декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 год (строка 030 листа 02) внереализационные доходы общества составили 7 523 568 рублей.

Согласно пункту 11. Учетной политики на 2004 год, утвержденной приказом N 1 от 01.01.2004 г., организация для исчисления налога на прибыль выбирает метод начисления. Внереализационные доходы в соответствии со статьей 250 Налогового кодекса Российской Федерации учитываются в целях налогообложения по мере начисления.

Законодательно установлена обязанность введения налогового учета, так же установлено что данные бухгалтерского учета могут использоваться для расчета налоговой базы.

В том случае, если порядок отражения и группировки хозяйственных операций и объектов в первичных документах бухгалтерского учета соответствуют правилам ведения налогового учета согласно главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации, то налогоплательщики вправе использовать данные бухгалтерского учета в целях налогообложения. В частности, если полностью совпадает размер доходов организации как в бухгалтерском учете (отчет о прибылях и убытках), так и в налоговом учете (доходная часть налоговой базы), то в системе налогового учета используются данные бухгалтерского учета без дополнительных корректировок.

Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций предусмотрено ведение аналитического учета по счету 91 "Прочие доходы и расходы" по каждому виду доходов и расходов, обеспечивающего возможность выявления финансового результата по каждой операции.

В ходе проведения выездной налоговой проверки выставлены требования N 1 от 02.02.2007г г., N 3 от 21.02.2007 г. о предоставлении документов (расшифровка счета 91 "Прочие доходы и расходы", аналитические регистры налогового и бухгалтерского учета).

Налогоплательщиком в рамках проверки указанные документы не представлены.

В ходе опроса финансового директора общества Малютина М.М. (протокол опроса N 1 от 28.02.2007) установлено, что в проверяемом периоде налоговый учет и бухгалтерский учет совпадали.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение п. 1 ст. 247, ст. 274 НК РФ заявителем в 2004 году занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций на 29 000 432 руб., а решение налогового органа в указанной части является законным.

В пункте 2.15. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 1 ст. 252, п. 4 ст. 283 НК РФ заявителем неправомерно уменьшена налоговая база на сумму убытков, понесенных в предыдущих налоговых периодах, без документального подтверждении объема убытков и очередности их переноса в размере 7 375 585 руб. (в 2004 году в сумме 3 759 076 руб.; в 2005 году в сумме 3 616 509 руб.).

В соответствии с п. 1 ст. 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток (п. 2 ст. 283 НК РФ).

В случае, если налогоплательщик понес убытки более чем в одном налоговом периоде, перенос таких убытков на будущее производится в той очередности, в которой они понесены (п. 3 ст. 283 НК РФ).

В налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций обществом отражены суммы убытка или части убытка, полученного в предыдущем (предыдущих) налоговом (налоговых) периоде (периодах), уменьшающего налоговую базу за налоговый период (строка 100 приложения N 4 к листу 02) (за 2004 год в размере 3 759 076 руб.; за 2005 год в размере 3 616 509 руб.).

Организация обязана хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка, в течение всего срока, когда уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков (п. 4 ст. 283 НК РФ).

Общее правило хранения документов предусмотрено п.п. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ, которым предусмотрена обязанность налогоплательщика обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также подтверждающих доходы, расходы и уплаченные налоги в течение четырех лет.

Кроме того, статья 17 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязывает организации хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых правилами государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Однако наличие факта переноса убытков в течение десяти лет на практике вынуждает организацию хранить документы в течение более длительного срока по сравнению с бухгалтерским законодательством и общими нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что ст. 283 НК РФ содержит условия о документальном подтверждении убытков и об очередности их переноса следует, что основанием для переноса убытка является наличие документов, подтверждающих его возникновение в тех налоговых периодах и в тех объемах, в которых он имел место.

Таким образом, при отсутствии таких документов налогоплательщик утрачивает право воспользоваться положениями статьи 283 НК РФ, поскольку соответствующие затраты не будут удовлетворять критериям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ.

В то же время положениями главы 25 НК РФ не установлены какие-либо ограничения, препятствующие налогоплательщику реализовать свое право, связанное с переносом на будущее убытка одного налогового периода, в случае если документы, подтверждающие наличие убытка предыдущего налогового периода, утрачены.

Заявителем ни налоговому органу, ни суду не представлены документы, подтверждающие объемы убытков и очередность их переноса на будущее.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение п. 1 ст. 247, ст. 274 НК РФ заявителем занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций на7375585 руб., а решение налогового органа в указанной части является законным и обоснованным.

В пункте 3.1 оспариваемого решения Инспекция указала на то, в нарушение п. 1 ст. 187, п. 1 ст. 190, п. 7 ст. 194 НК РФ заявителем не велся раздельный учет в отношении подакцизных товаров, для которых установлены различные налоговые ставки. В результате обществом не исчислены и не уплачены в бюджет суммы акциза в размере 649 877,48 руб. (в 2004 году в размере 649 841,50 руб.; в 2005 году в размере 36,48 руб.).

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части законным и обоснованным.

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с п. 1 ст. 187 НК РФ налоговая база определяется отдельно по каждому виду подакцизного товара.

В отношении подакцизных товаров, для которых установлены различные налоговые ставки, налоговая база определяется применительно к каждой налоговой ставке (п. 1 ст. 190 НК РФ).

При этом если налогоплательщик не ведет раздельного учета, предусмотренного п. 1 ст. 190 НК РФ, сумма акциза по подакцизным товарам определяется исходя из максимальной из применяемых налогоплательщиком налоговой ставки от единой налоговой базы, определенной по всем облагаемым акцизом операциям (п. 7 ст. 194 НК РФ).

Как правильно указал суд первой инстанции, заявителем не представлены налоговому органу необходимые для расчета налогов документы бухгалтерского учета, в организации отсутствует учет объектов налогообложения (журналы регистрации отгруженной алкогольной продукции с начислением акциза, складское делопроизводство).

Таким образом, в соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31, п. 7 ст. 194 НК РФ сумма акциза по подакцизным товарам определена налоговым органом на основании налоговых деклараций по акцизам на алкогольную продукцию, реализуемую с акцизных складов оптовой торговли, исходя из максимальной из применяемых налогоплательщиком налоговой ставки от единой налоговой базы, определенной по всем облагаемым акцизом операциям.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности обоснованности решение суда первой инстанции по данному эпизоду.

В пункте 3.2 оспариваемого решения Инспекция указала на не исчисление и неуплату в бюджет Российской Федерации в проверяемом периоде суммы акциза в 2004 году в размере 352 180 210,04 руб. при реализации алкогольной продукции с акцизного склада без налогообложения подакцизных товаров.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде заявителем осуществлялась реализация алкогольной продукции на акцизные склады следующих оптовых организаций: ООО "Аист-1" по договору от 28.04.2004 г. N 04-732 и ООО "Том и Джерри" по договору от 02.07.2003 г. N 18.

Согласно ст. 179 НК РФ налогоплательщиками акциза признаются: организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации.

Организации и иные лица, указанные в ст. 179 НК РФ, признаются налогоплательщиками, если они совершают операции, подлежащие налогообложению в соответствии с главой 22 Налогового кодекса Российской Федерации.

Подпунктом 5 п. 1 ст. 182 НК РФ установлено, что объектом налогообложения признается реализация организациями с акцизных складов алкогольной продукции, приобретенной у налогоплательщиков производителей указанной продукции, либо с акцизных складов других организаций.

Не признается объектом налогообложения реализация алкогольной продукции с акцизного склада одной оптовой организации акцизному складу другой оптовой организации.

В соответствии со ст. 196 НК РФ хранение, транспортировка и поставка (передача) покупателям либо структурному подразделению налогоплательщика, осуществляющему оптовую или розничную реализацию, алкогольной продукции с объемной долей этилового спирта свыше 9 процентов, за исключением вин натуральных, в том числе шампанских, игристых, газированных, шипучих, производимой на территории Российской Федерации, осуществляются в соответствии с условиями режима налогового склада.

В период нахождения алкогольной продукции под действием режимов налогового склада указанная продукция не считается реализованной и в отношении этой продукции не возникает обязательство по уплате акциза.

Согласно п. 1 ст. 197 НК РФ под режимом налогового склада понимается комплекс мер и мероприятий налогового контроля, осуществляемых налоговыми органами в соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении алкогольной продукции с момента окончания ее производства и (или) поступления на склад (далее - акцизный склад) до момента ее отгрузки (передачи) покупателям либо структурному подразделению налогоплательщика, осуществляющему оптовую или розничную реализацию.

Под действием режима налогового склада, согласно п. 2 ст. 197 НК РФ, находятся территория, на которой расположены производственные помещения, используемые налогоплательщиком для производства алкогольной продукции, а также расположенные вне этой территории специально учреждаемые акцизные склады для хранения этой продукции и акцизные склады оптовых организаций. Хранение указанной продукции до ее отгрузки (передачи) покупателям либо структурному подразделению налогоплательщика, осуществляющему оптовую или розничную реализацию, в иных местах, за исключением акцизных складов и транспортных средств при перевозке в режиме транспортировки, запрещается.

В соответствии с п. 3 ст. 197 НК РФ момент отгрузки (передачи) алкогольной продукции с акцизного склада покупателям либо своему структурному подразделению, осуществляющему ее оптовую или розничную реализацию, считается моментом завершения действия режима налогового склада.

При освобождении алкогольной продукции от акциза в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах моментом завершения действия режима налогового склада в отношении таких товаров является дата вступления в силу соответствующего акта или иная указанная в нем дата.

Алкогольная продукция, находящаяся под действием режима налогового склада, согласно п. 4 ст. 197 НК РФ, хранится под контролем налогового органа в специально выделенных обустроенных помещениях.

Согласно п. 7 ст. 197 НК РФ порядок хранения алкогольной продукции, находящейся под действием режима налогового склада, устанавливается Министерством финансов Российской Федерации.

Пунктом 2 Инструкции по осуществлению налогового контроля за работой акцизного склада (приложение N 16 к приказу Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 19.02.2001 г. N БГ-3-31/41 в редакции, действовавшей в проверяемый период) установлено, что налоговый контроль за работой акцизного склада осуществляется должностным лицом налогового органа по месту нахождения акцизного склада.

Во время нахождения на акцизном складе должностное лицо налогового органа: контролирует правильность заполнения товарно-сопроводительной документации на получаемую и отгружаемую алкогольную продукцию, своевременность и правильность отражения данных о движении алкогольной продукции в журналах складского учета; у контролирует получение алкогольной продукции с другого акцизного склада и заверяет направляемые поставщику уведомления о получении алкогольной продукции; ведет документацию в соответствии с приложениями N N 17-19 к Инструкции (журнал регистрации алкогольной продукции, отгруженной с акцизного склада на другие акцизные склады (без уплаты акциза), журнал регистрации алкогольной продукции, отгруженной с акцизного склада (с уплатой акциза), журнал регистрации алкогольной продукции, поступившей на акцизный склад с других акцизных складов).

Согласно письму заявителя на требование Инспекции от 02.02.2007 г. N 1 о представлении документов, у общество складское делопроизводство отсутствует.

Инспекцией в ходе проверки были истребованы у заявителя журналы регистрации отгруженной и полученной алкогольной продукции (с начислением акциза и без начисления), которые обществом представлены не были.

Порядок хранения и учета движения алкогольной продукции, находящейся под действием режима налогового склада, утвержден приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 31.03.2003 г. N БГ-3-07/154.

Учет движения алкогольной продукции на акцизных складах, а также представление налоговым органам информации о ее движении осуществляется с использованием компьютерных программ, устанавливаемых на акцизных складах.

При реализации продукции с акцизного склада одной организации на акцизный склад другой организации указанные субъекты обмениваются уведомлениями соответственно о поставке и о получении алкогольной продукции в двухдневный срок. Одновременно копии указанных уведомлений в электронном виде направляются налоговому органу по месту нахождения акцизного склада.

Налогоплательщиком (Заказчик) был заключен договор от 27.10.2003 г. N ГМ-29/23-012/17 с Дочерним государственным унитарным предприятием "Научно-технический центр "Атлас-Северо-Запад" Федерального государственного унитарного предприятия "Научно-технический центр "Атлас" (Исполнитель). Предметом данного договора является поставка, установка и подготовка к вводу в эксплуатацию поста акцизного склада, входящего в единую систему учета движения алкогольной продукции (программно-информационный комплекс "Единая система учета движения алкогольной продукции"). Исполнитель принимает на себя обязательства в течение срока действия договора поддерживать работоспособность поста акцизного склада.

Согласно акту выполнения работ по установке и подготовке к вводу в эксплуатацию поста акцизного склада программно-информационный комплекс "Единая система учета движения алкогольной продукции" от 30.01.2004 г. исполнителем выполнены следующие работы: проведение обследование объекта автоматизации заказчика; установка оборудования поста акцизного склада на производственных площадях заказчика; генерация сервера баз данных и сервера приложений; генерация рабочих станций; установка специального поста акцизного склада; настройка модема; настройка и тестирование поста акцизного склада программно-информационный комплекс "Единая система учета движения алкогольной продукции"; подготовка сотрудников заказчика к эксплуатации поста акцизного склада.

Заявитель, осуществляя отгрузку алкогольной продукции в адрес акцизного склада ООО "Том и Джерри", сообщал налоговому органу противоречивая информация о соответствующих поставках.

Налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки не были представлены инспекции уведомления о получении алкогольной продукции акцизным складом ООО "Том и Джерри".

Следственным Управлением Министерства внутренних дел, Республики Дагестан представлены копии документов, изъятых у заявителя по постановлению о производстве выемки от 06.10.2005 г. по уголовному делу N 569196.

Уведомления о получении алкогольной продукции акцизным складом ООО "Аист-1" не заверены должностными лицами налогового органа по месту нахождения акцизного склада названного покупателя.

Перечень от 15.08.1997 г. определяет документы, удостоверяющие легальность производства этилового спирта и алкогольной продукции и контролирующие их прохождение от организации-производителя до потребителя на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Перечня от 15.08.1997 г. при отгрузке этилового спирта и алкогольной продукции организация - производитель оформляет комплект сопроводительной документации: копия сертификата соответствия, выданного территориальным органом Госстандарта России, заверенная печатью владельца товара. При каждой последующей оптовой перепродаже партия продукции должна сопровождаться заверенной копией сертификата соответствия; товарно-транспортная накладная установленного образца в зависимости от вида транспорта, осуществляющего перевозку товара; справка к товарно-транспортной накладной по форме согласно Приложению, заполняемая при каждой последующей оптовой реализации (передаче) товара последним собственником (продавцом) и покупателем (получателем) и заверяемая их печатями; г) акт об отгрузке и приемке спирта (типовая форма П-24 Инструкции по приемке, хранению, отпуску, транспортированию и учету спирта этилового) - при отгрузке спирта; д) акт об отгрузке и приемке вина и виноматериалов (типовая форма П-19 Инструкции о порядке транспортировки винопродукции в железнодорожных цистернах) - при отгрузке вина и виноматериалов наливом в железнодорожных цистернах.

Согласно пункту 2 письма Росалкогольмонополии от 22.10.1997 г. N 4-10/2555 раздел "А" справки заполняется организацией - изготовителем на каждое наименование продукции, раздел "Б" заполняется при каждой последующей оптовой реализации (передаче) последним собственником товара (продавцом).

Предусмотренные в разделах "А" и "Б" справки реквизиты о покупателях (получателях) продукции указываются на основе соответствующей информации, представляемой ими собственнику (продавца) товара.

Заявителем в ходе выездной налоговой проверки не были представлены справки к товарно-транспортным накладным, подтверждающие прохождение алкогольной продукции от организаций-производителей до акцизных складов ООО "Аист-1" и ООО "Том и Джерри".

Документы, подтверждающие реализацию алкогольной продукции с акцизного склада одной оптовой организации акцизному складу другой оптовой организации, должны в совокупности с достоверностью подтверждать реальность этой операции.

Представленными заявителем документами не подтверждается реальность операций по поставке алкогольной продукции акцизным складам ООО "Аист-1" и ООО "Том и Джерри".

Налогоплательщиком в целях освобождения от налогообложения операций по реализации алкогольной продукции с акцизного склада одной оптовой организации акцизному складу другой оптовой организации нарушен порядок хранения алкогольной продукции, находящейся под действием режима налогового склада, тем самым не подтвержден факт правомерности освобождения от уплаты акциза.

В результате нарушения обществом режима налогового склада при реализации на акцизные склады ООО "Том и Джерри" и ООО "Аист-1" в нелегальном обороте оказалось 844 037,216 долларов алкогольной продукции, что составляет 58,7 процентов от общего объема поставленной заявителем алкогольной продукции на акцизные склады в 2004 году.

В ходе проведения выездной налоговой проверки направлены поручения об истребовании документов от 14.02.2007 г. N 16-09/02267@ и от 15.02.2007 г. N 16-09/02280 @ в Межрайонную инспекцию ФНС России N 3 по Республике Дагестан.

Согласно ответу Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Республике Дагестан от 06.03.2007 г. N 14-1556 подтвердить факт взаимоотношений между ООО "Том и Джерри" и заявителем не представляется возможным, так как по требованию налогового органа документы для проведения встречной проверки не представлены.

ООО "Том и Джерри" состоит на налоговом учете в налоговом органе с 04.06.1997 г. Организация относится к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую отчетность. Налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость и по другим налогам за 2004-2005 годы в налоговый орган не представлялись.

Из ответа от 06.03.2007 N 14-1553 следует, что проведение встречной проверки ООО "Аист-1" не представляется возможным ввиду того, что организация по зарегистрированному юридическому адресу не располагается.

ООО "Аист-1" состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Республике Дагестан с 17.03.2004. С момента регистрации по настоящее время налоговую отчетность организация не представляла.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики предполагает, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки выявлены обстоятельства, свидетельствующие о необоснованности налоговой выгоды, полученной заявителем.

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствуют справки к товарно-транспортным накладным, подтверждающие прохождение алкогольной продукции от организаций-производителей до акцизных складов ООО "Аист-1" и ООО "Том и Джерри". Заявителем не представлены в ходе выездной налоговой проверки регистры бухгалтерского и налогового учета; ООО "Аист-1" и ООО "Том и Джерри" не представляли налоговую отчетность, следовательно, не осуществляли законную предпринимательскую деятельность.

ООО "Аист-1" создано 17.03.2004 г. - незадолго до совершения хозяйственных операций по договорам с заявителем N 22-731 и N 04-732 от 28.04.2004 г..

Деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (58,7 процентов от общего объема алкогольной продукции, поставленной заявителем на акцизные склады в 2004 году, приходится на ООО "Аист-1" и ООО "Том и Джерри").

Так, акцизным складом ООО "Том и Джерри" не направлялись в адрес заявителя уведомления о получении алкогольной продукции, следовательно, общество действовало без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Согласно п.п. 5 п. 1 ст. 182 НК РФ не признается объектом налогообложения реализация алкогольной продукции с акцизного склада одной оптовой организации акцизному складу другой оптовой организации, суммы акциза в размере 80 % соответствующей налоговой ставки в бюджет не уплачены.

Следовательно, сделки, заключенные заявителем имели целью получение необоснованной налоговой выгоды - реализация алкогольной продукции с акцизного склада без налогообложения подакцизных товаров.

Подпунктом 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как правильно указал суд первой инстанции, обществом не представлены в налоговый орган необходимые для расчета налогов документы бухгалтерского учета, в организации отсутствует учет объектов налогообложения (журнал регистрации алкогольной продукции, отгруженной с акцизного склада на другие акцизные склады (без уплаты акциза), журнал регистрации алкогольной продукции, отгруженной с акцизного склада (с уплатой акциза), журнал регистрации алкогольной продукции, поступившей на акцизный склад с других акцизных складов), складское делопроизводство.

В соответствии с п. 1 ст.187 НК РФ налоговая база определяется отдельно по каждому виду подакцизного товара.

В отношении подакцизных товаров, для которых установлены различные налоговые ставки, налоговая база определяется применительно к каждой налоговой ставке (пункт 1 статьи 190 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом если налогоплательщик не ведет раздельного учета, предусмотренного п. 1 ст.190 НК РФ, сумма акциза по подакцизным товарам определяется исходя из максимальной из применяемых налогоплательщиком налоговой ставки от единой налоговой базы, определенной по всем облагаемым акцизом операциям (пункт 7 статьи 194 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно п.п. 7 п. 1 ст. 31, п. 7 ст. 194 НК РФ сумма акциза по подакцизным товарам определена налоговым органом на основании первичных документов (товаротранспортных накладных, счетов-фактур) при реализации на акцизный склад ООО "Аист-1" и на основании сведений программно-информационный комплекс "Единая система учета движения алкогольной продукции" при реализации на акцизный склад ООО "Том и Джерри", исходя из максимальной из применяемых налогоплательщиком налоговой ставки от единой налоговой базы, определенной по всем облагаемым акцизом операциям (приложения N 9, N 10 к Акту налоговой проверки).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение п.п. 5 п. 1 ст. 182, ст.ст. 196, 197 НК РФ обществом в 2004 году не исчислены и не уплачены в бюджет суммы акциза в размере 352 180 210,04 руб., а решение налогового органа в указанной части является законным, соответствующим НК РФ.

В пункте 4.1 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушении п. 1 ст. 154 НК РФ и в результате нарушений, описанных в 2.3.1.2. раздела "Акциз" акта налоговой проверки, обществом в 2004 году неправомерно исчислена налоговая базы по налогу НК РФ без учета акциза. В результате обществом не исчислены и не уплачены в бюджет суммы налога на добавленную стоимость в размере 63 392 444,39 руб.

В проверяемом периоде с акцизного склада заявителя осуществлялась реализация алкогольной продукции на акцизные склады оптовых организаций ООО "Аист-1" согласно договору N 04-732 от 28.04.2004 и ООО "Том и Джерри" согласно договору N 18 от 02.07.2003.

Обществом не подтвержден факт правомерности освобождения от уплаты акциза при реализации алкогольной продукции с акцизного склада.

В соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Таким образом, обществом неправомерно занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость на 352 180 246,53 руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение п. 1 ст. 154 НК заявителем не исчислены и не уплачены в бюджет суммы налогу на добавленную стоимость в размере 63 392 444,39 руб., а решение налогового органа в указанной части является законным.

В пункте 4.2 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ и в результате нарушений, описанных в пункта 2.2.2.1. раздела "Налог на прибыль организаций" акта налоговой проверки, организацией в июле 2004 года неправомерно произведены вычеты сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных заявителю и уплаченных им ООО "Трейд Мастер" по сделкам, заключенным с целью получения необоснованной налоговой выгоды, в размере 515 097,36 руб.

Законность решения в части выводов о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по п. 2.1 решения Инспекции обоснована выше, в связи с чем отказ налогового органа в подтверждении вычетов по НДС по данному эпизоду правомерен.

В пункте 4.3 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ и в результате нарушений, описанных в пункте 2.2.2.2. раздела "Налог на прибыль организаций" акта налогового органа, заявителем в феврале 2004 года неправомерно произведены вычеты сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных заявителю и уплаченных им ООО "Дейрос +" по сделкам, заключенным с целью получения необоснованной налоговой выгоды, в размере 356 827,12 руб.

Законность решения в части выводов о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по п. 2.2 решения Инспекции обоснована выше, в связи с чем отказ налогового органа в подтверждении вычетов по НДС по данному эпизоду правомерен.

В пункте 4.4. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что заявителем в проверяемом периоде неправомерно произведены налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость в 2004 году в размере 136 865 056,58 руб. и в 2005 году в размере 165 749 558,51 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде обществом приобреталась алкогольная продукция без документального подтверждения доставки товаров заявителю и принятия товаров на учет.

Налог на добавленную стоимость, уплаченный обществом по данным договорам, предъявлен заявителем к налоговому вычету.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 ст. 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации и при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура в силу п. 1 ст. 169 НК РФ является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Пунктом 5 ст. 169 НК РФ закреплен перечень обязательных реквизитов счетов-фактур.

В силу п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 г. N 93-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Тайга-Экс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 169, абзаца второго пункта 1 и пункта 6 статьи 172 и абзаца третьего пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации" в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Таким образом, основанием для применения налоговых вычетов, в том числе, является наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры поставщика товаров (работ, услуг); фактическая уплата налога на добавленную стоимость поставщику товаров (работ, услуг); постановка приобретенного товара (работ, услуг) на учет.

В соответствии с пунктом 2 Перечня от 15.08.1997 при отгрузке этилового спирта и алкогольной продукции организация - производитель оформляет комплект следующей сопроводительной документации: копия сертификата соответствия, выданного территориальным органом Госстандарта России, заверенная печатью владельца товара. При каждой последующей оптовой перепродаже партия продукции должна сопровождаться заверенной копией сертификата соответствия; товарно-транспортная накладная установленного образца в зависимости от вида транспорта, осуществляющего перевозку товара; справка к товарно-транспортной накладной по форме согласно Приложению, заполняемая при каждой последующей оптовой реализации (передаче) товара последним собственником (продавцом) и покупателем (получателем) и заверяемая их печатями; У акт об отгрузке и приемке спирта (типовая форма П-24 Инструкции по приемке, хранению, отпуску, транспортированию и учету спирта этилового) - при отгрузке спирта; акт об отгрузке и приемке вина и виноматериалов (типовая форма П-19 Инструкции о порядке транспортировки винопродукции в железнодорожных цистернах) - при отгрузке вина и виноматериалов наливом в железнодорожных цистернах.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с п. 2 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

В ходе выездной налоговой проверки документов, удостоверяющих легальность производства алкогольной продукции и контролирующих ее прохождение от организаций-производителей до заявителя, были установлены следующие нарушения: отсутствуют справки к товарно-транспортным накладным (разделы "А" и "Б"); отсутствуют подписи и печати получателей в справках к товарно-транспортным накладным (раздел "Б"); отсутствуют товарные и товарно-транспортные накладные; отсутствуют подписи грузоотправителей и грузополучателей в товарных накладных и товарно-транспортных накладных.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указала на то, что товарные, товарно-транспортные накладные на получение товара, представленные заявителем в ходе выездной налоговой проверки, не содержат необходимых сведений об отправителях и получателях продукции, а счета-фактуры содержат недостоверные сведения о грузоотправителях и грузополучателях.

На требование Инспекции от 02.02.2007 г. N 1 о представлении документов Общество письменно сообщило, что в организации складское делопроизводство отсутствует.

По смыслу главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в налоговый орган, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.11.2007 г. N 14351/07 и Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 г. N 9841/05.

Помимо этого, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в разъяснении к Определению от 08.04.2004 N 169-0. заключаемые налогоплательщиком сделки не должны носить фиктивный характер, у них должна быть конкретная, разумная хозяйственная цель.

Представленными заявителем документами не подтверждается реальность операций по перевозке алкогольной продукции на его склады, а также принятие приобретенных товаров на учет.

В пункте 4.11. оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ и в результате нарушений, описанных в пункте 2.2.2.12. раздела "Налог на прибыль организаций" акта налоговой проверки, обществом в августе 2004 года неправомерно произведены вычеты сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных заявителю и уплаченных им за комплект торгового оборудования в размере 95 110,17 рублей.

Обществом (заказчик) был заключен договор N 27 от 22.06.2004 г. с ООО "Техно-Дизайн" (подрядчик) согласно условиям которого подрядчик обязуется изготовить и передать в собственность заказчика комплект торгового оборудования в соответствии с согласованными эскизами. Сумма договора составляет 623 500 руб., включая налога на добавленную стоимость в размере 95 110,17 руб..

По окончании производства изделий подрядчик отправляет уведомление заказчику о готовности изделий к отгрузке. В случае мотивированного отказа от приема изделий составляется акт о перечне необходимых доработок и сроков их устранения.

В приложении N 1 к договору указаны количество и стоимость изделий: стойка "Довгань"; количество - 86 шт.; цена - 7 250 рублей/шт. и всего к оплате - 623 500 руб.

Оплата по договору произведена на основании следующих счетов-фактур:

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов (пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

В период проведения выездной налоговой проверки заявителем не представлены документы, подтверждающие изготовление стоек, принятие их на учет, ввод в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ заявителем в августе 2004 года неправомерно произведены вычеты сумм налога на добавленную стоимость в размере 95 110,17 руб.

В пункте 4.12 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ обществом в 2004 году неправомерно произведены вычеты сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных заявителю и уплаченных им поставщику алкогольной продукции (ООО "Аист-1") без документального подтверждения доставки товаров в адрес общества и принятия товаров на учет по сделкам, заключенным с целью получения необоснованной налоговой выгоды, в размере 7 758 858,74 руб.

Так, обществом заключен договор поставки алкогольной продукции N 22-731 от 28.04.2004 с ООО "Аист-1" согласно условиям которого ООО "Аист-1" (поставщик) обязуется поставить алкогольную продукцию, а заявитель (покупатель) обязуется принять и оплатить товар.

Согласно с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 1019 от 15.08.1997 г. утвержден Перечень документов, подтверждающих легальность производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции на территории Российской Федерации.

При отгрузке алкогольной продукции организация-производитель оформляет комплект следующей сопроводительной документации: товарно-транспортная накладная установленного образца в зависимости от вида транспорта, осуществляющего перевозку товара; справка к товарно-транспортной накладной, заполняемая при каждой последующей оптовой реализации (передаче) товара последним собственником (продавцом) покупателем (получателем) и заверяемая их печатями.

Согласно письму Росалкогольмонополии от 22.10.1997 г. N 4-10/2555 раздел "А" справки заполняется организацией-изготовителем на каждое наименование продукции, раздел "Б" заполняется при каждой последующей оптовой реализации (передаче) последним собственником товара (продавцом).

В ходе проверки документов, удостоверяющих легальность производства алкогольной продукции и контролирующих ее прохождение от организации-производителя до общества, установлено, что отсутствуют справки к товарно-транспортным накладным (разделы "А" и "Б"),

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов (пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

На выставленное требование N 1 от 02.02.2007 г. о представлении документов Общество письменно сообщило, что в организации складское делопроизводство отсутствует. Следовательно, нет документального подтверждения принятия на учет покупных товаров.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в разъяснении к определению от 08.04.2004 г. N 169-О, заключаемые налогоплательщиком налога на добавленную стоимость сделки не должны носить фиктивный характер, у них должна быть конкретная, разумная хозяйственная цель.

Представленными обществом документами не подтверждается реальность операций по перевозке алкогольной продукции на склады общества, а также принятие товаров на учет.

В ходе проведения выездной налоговой проверки направлено поручение об истребовании документов N 16-09/02267 @ от 14.02.2007 г. в Межрайонную инспекцию ФНС России N 3 по Республике Дагестан.

Согласно ответа N 14-1553 от 06.03.2007 г. проведение встречной проверки ООО "Аист-1" не представляется возможным ввиду того, что организация по зарегистрированному юридическому адресу не располагается. ООО "Аист-1" состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по РД с 17.03.2004 г. С момента регистрации по настоящее время налоговую отчетность организация не представляла.

В силу Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, получения: налогового вычета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать доказательно подтвержденные доводы инспекции о наличии невозможности реального осуществления заявителем указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества и также совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном в документах бухгалтерского учета.

Как правильно указал суд первой инстанции, обстоятельствами, свидетельствующими о необоснованности налоговой выгоды, полученной заявителем является: отсутствие справок к товарно-транспортным накладным (разделы "А" и "Б"), удостоверяющие прохождение алкогольной продукции от организации-производителя до последнего собственника; не представление заявителем в ходе выездной налоговой проверки регистров бухгалтерского и налогового учета; ООО "Аист-1" с момента регистрации по настоящее время не представляет налоговую отчетность, следовательно, не осуществляет законную предпринимательскую деятельность; ООО "Аист-1" создано 17.03.2004 г. - незадолго до совершения хозяйственных операций по договорам с обществом N 22-731 и N 04-732 от 28.04.2004 г.; совместное участие в 2004 году заявителя и ООО "Аист-1" в схеме с целью получения необоснованной налоговой выгоды, описанное в пункте 2.2.2.1. раздела "Налог на прибыль организаций" акта инспекции.

Необоснован и противоречит материалам проверки довод заявителя о документальном подтверждении обоснованности заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Является необоснованным довод заявителя о том, что справки к товарно-транспортным накладным, подтверждающие прохождение алкогольной продукции от организаций-производителей до акцизных складов ООО "Аист-1" и общества, представлены проверяющим и находились среди изъятых документов, опровергается следующими материалами проверки: реестры документов, представленных обществом; протокол опроса N 1 от 28.02.2007; протокол осмотра N 1 от 23.03.2007 г.; протокол выемки документов и предметов общества N 1 от 30.03.2007 г.; акт приема-передачи копий документов N 1 от 06.04.2007 г.; акт приема-передачи копий документов N 2 от 13.04.2007 г.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ заявителем в 2004 году неправомерно произведены вычеты сумм налога на добавленную стоимость в размере 7 758 858,74 руб., а решение налогового органа в указанной части является незаконным.

По пункту 5 оспариваемого решения апелляционным судом установлено следующее.

В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

По требованиям о представлении документов заявителем с нарушением срока представлено 97 226 документов (приложение N 12 к акту).

В ходе налоговой проверки был составлен протокол об административном правонарушении в отношении финансового директора заявителя Малютина М.М. по статье 15.6 части 1 "Непредставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля" Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 23.1 и статьей 28.8. части 1 КаАП РФ материалы дела переданы по подведомственности мировому судье судебного участка N 28 "Царицыно" ЮАО г. Москвы.

Мировой судья, рассмотрев административное дело, признал Малютина Михаила Михайловича виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.6 КоАП РФ, указав, что Малютин М.М., являясь финансовым директором ООО "Дейрос", не представил документы, необходимые для осуществления налогового контроля, и указанные в требовании N 1 от 02.02.2007 г., а именно: книги покупок и продаж, журналы ордера, главные книги и др. документы, указанные в требовании.

В соответствии с п. 4 ст. 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налогового кодекса Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ (пункт 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2008г. по делу N А40-52908/07-115-325 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.Н. Кольцова М.С. Кораблева