Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2010 г. N 09АП-26581/2009. Истец: ОАО "Сода", ОАО "Сода". Ответчик: МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2010 г. N 09АП-26581/2009

г. Москва

N А40-71116/09-143-447

02.12.2010 г.

N 09АП-26581/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 30.11.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.12.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.В. Румянцева, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка, помощником судьи Н.А. Корсаковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2009

по делу N А40-71116/09-143-447, принятое судьей Е.Л. Малышкиной,

по заявлению Открытого акционерного общества "Сода"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения N 387 от 09.02.2009

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ануфриева В.Б. дов. N 09-104/д от 16.07.2010, Каширина С.М. дов. N б/н от 21.10.2010;

от заинтересованного лица - Смирновой Я.С., дов. N 03-1-27/044@ от 06.07.2010, Терехова А.Ю. дов. N 03-1-27/057@ от 18.10.2010;

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2009 ОАО "Сода" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - налоговый орган, инспекция) от 09.02.2008 N 387 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на необоснованность выводов суда, их несоответствие фактическим обстоятельствам дела и закону.

Общество представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на необоснованность доводов инспекции.

По ходатайству общества о приостановлении производства по делу до получения результатов комиссионной судебной геологической экспертизы в рамках дела N А40-20222/09-126-94 по аналогичному спору за налоговый период февраль 2008 г., поддержанному налоговым органом, производство по делу определением суда от 16.02.2010 было приостановлено и в связи с получением результатов указанной экспертизы возобновлено.

В материалы дела представлены экспертное заключение ООО "Центр экспертизы "Недра Урала" по обоснованности нормативов потерь полезного ископаемого в ОАО "Сода", а также экспертное заключение профессора, академика РАЕН Денисова М.Н. по вопросам начисления налога на добычу полезного ископаемого ОАО "Сода" при добыче каменной соли на Правобережном участке Яр-Бишкадакского месторождения.

Экспертиза проведена по определению суда в рамках дела N А40-20222/09-126-94.

В судебном заседании инспекция поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, ссылаясь на доводыё их подтвержденность выводами экспертного заключения.

Общество возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, указывало на их несостоятельность, несоответствие материалам дела и закону, не соглашалось с выводами эксперта Денисова М.Н.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда является законным и обоснованным, в связи с чем отмене не подлежит, апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

Как установлено материалами дела, 06.09.2008 обществом в налоговый орган представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добычу полезных ископаемых за июль 2008 г., в которой заявлено добытое полезное ископаемое (каменная соль) в количестве 208, 065 тыс. куб. м по налоговой ставке 0 процентов.

По итогам проверки представленной налоговой декларации, а также документов, полученных от налогоплательщика в соответствии с выставленными требованиями, инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки от 29.12.2008 N 458 (т. 1, л.д. 7-10), на который обществом принесены возражения (т. 1, л.д. 11-13).

На основании акта и с учетом возражений налогоплательщика налоговым органом вынесено решение от 09.02.2009 N 387 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 15-20).

Данным решением общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ; обществу предложено уплатить неуплаченный налог на добычу полезных ископаемых в сумме 367 187 руб. по сроку уплаты 25.08.2008, штраф в сумме 146 875 руб., пени в сумме 23 528, 28 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Апелляционная жалоба общества (т. 1, л.д. 21-23) Федеральной налоговой службой оставлена без удовлетворения (т. 1, л.д. 24-26).

Как установлено материалами дела, в 2008 г. общество осуществляло добычу каменной соли на Яр-Бишкадакском месторождении.

Согласно учетной политике общества на 2008 г., утвержденной приказом от 29.12.2007 N 1524 (т. 1, л.д. 79-80), определение количества добытого полезного ископаемого на Яр-Бишкадакском месторождении осуществляется косвенным методом.

В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что при исчислении налога на добычу полезных ископаемых в результате уменьшения количества добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по ставке 5, 5 процентов, обществом занижена налогооблагаемая база на сумму фактических потерь в количестве 64 500 тонн (рассола - 208 065 тыс. м3).

На возражения общества о том, что им применена налоговая ставка 0 процентов в части нормативных потерь, утвержденных в установленном порядке Роснедрами по согласованию с органами Ростехнадзора по каждому лицензионному участку, налоговый орган в своем решении указал, что при косвенном методе фактические потери полезного ископаемого включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, в связи с чем уменьшение количества добытого полезного ископаемого на утвержденные нормативные потери при определении налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых и применение налоговой ставки 0 процентов по нормативным потерям является неправомерным.

При решении вопроса о привлечении общества к ответственности налоговый орган усмотрел наличие отягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств в виде совершения обществом аналогичных правонарушений в январе, феврале, марте, апреле, мае и июне 2008 г.

Других доводов в обоснование сделанных выводов оспариваемое решение инспекции не содержит.

Согласно п. 1 ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. П. 2 ст. 339 НК РФ предусмотрено, что количество добытого полезного ископаемого в целях исчисления налога на добычу полезных ископаемых определяется прямым методом (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным методом (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье). В случае, если определение количества добытого полезного ископаемого прямым методом невозможно, применяется косвенный метод. Применяемый налогоплательщиком метод определения добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

В соответствии с п. 3 ст. 339 НК РФ если налогоплательщик применяет прямой метод добычи полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между количеством полезного ископаемого, на которые уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со ст. 388 НК РФ как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Налогоплательщик опровергает довод инспекции о том, что при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, указывает что потери не могут быть включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье в связи с тем, что расчет фактических потерь производится от количества добытого полезного ископаемого.

Суд апелляционной инстанции считает позицию заявителя правильной, соответствующей положениям налогового законодательства, а именно - п. 2 ст. 339 НК РФ. По мнению апелляционного суда, указание в данной норме на то, что количество добытого полезного ископаемого в целях исчисления налога на добычу полезных ископаемых определяется при косвенном методе расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) исключает неоднозначное толкование в вопросе о том, подлежат ли учету потери при применении косвенного метода при определении количества добытого полезного ископаемого.

Налогоплательщик обоснованно указывает на необходимость применения понятий "минеральное сырье" и "полезное ископаемое" в их правильном значении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезного ископаемого признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории РФ. В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Таким образом, добытым полезным ископаемым признается не минеральное сырье, извлекаемое из недр, а содержащиеся в минеральном сырье минералы, полученные после первичной обработки минерального сырья. При этом налоговым законодательством учитываются операции по добыче, которые предусмотрены техническим проектом разработки месторождения.

По принятой технологической схеме разработки Яр-Бишкадакского месторождения каменной соли добыча минерального сырья ведется методом подземного растворения пластов соли и извлечением из недр хлористо-натриевых рассолов. В этом случае рассол является продуктом переработки.

На выходе из скважины установлен прибор учета "Расходомер-счетчик УРСВ "Взлет МР", который определяет количество минерального сырья.

Для определения объема добытого полезного ископаемого используется расчетная формула, которая предусмотрена утвержденной на предприятии Методикой определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла: объем рассола (минерального сырья) умножается на коэффициент пересчета 0,310.

В рассматриваемый в данном деле период (июль 2008 г.) количество добытого полезного ископаемого рассчитывалось следующим образом:

Количество сырого рассола (производственный отчет цеха "Рассолопромысел") 932 695 умножается на концентрацию NaCl 0,310, в результате чего получается количество добытого полезного ископаемого 289 135, 50 (акт добычи полезных ископаемых за июль 2008 г.).

После того, как определено количество добытого полезного ископаемого, в соответствии с утвержденной методикой подсчета потерь от суммы добытого полезного ископаемого рассчитываются фактические и нормативные потери. Все расчеты ведутся по формулам, которые утверждены для предприятий, занимающихся разработкой месторождений солей растворением через скважины с поверхности (Инструкция по безопасному ведению работ и охране недр при разработке месторождений солей растворением через скважины с поверхности РД - 03 - 243 - 98, утвержденная постановлением Госгортехнадзора России от 26.11.1998 N 65.

Таким образом, факт подсчета фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого подтверждается самими формулами и первичными документами расчетов. Подсчет фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого следует и из п. 3 ст. 339 НК РФ, согласно которой под фактическими потерями признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемого по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

Из изложенного следует несостоятельность доводов налогового органа о том, что при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье.

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 16.06.2008 N Ф04-8151/2007(6432-А75-15) по делу N А75-3178/2007 высказана правовая позиция о том, что применение при косвенном методе ставки 0 процентов к нормативным потерям согласуется с положениями статьи 342 НК РФ, не исключающей ее применение при косвенном методе учета количества добытого полезного ископаемого.

С такими выводами суда согласился суд надзорной инстанции (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.10.2008 N 12943/08).

В письме Минфина России от 19.02.2007 N 03-06-01/7 также высказана позиция о том, что применение нулевой ставки НДПИ в части нормативных потерь правомерно при использовании налогоплательщиком как прямого, так и косвенного метода учета количества добытого полезного ископаемого.

Оспариваемое решение инспекции подлежит признанию недействительным на основании изложенных обстоятельств, поскольку иных доводов, как указывалось, оно не содержит.

Вместе с тем, учитывая нахождение на рассмотрении в Арбитражном суде г. Москвы ряда дел по аналогичным спорам, отмену судом кассационной инстанции состоявшихся судебных актов, приостановление производства по данному делу в связи с назначением судебной геологической экспертизы по делу N А40-20222/09-126-94 и получением ее результатов, суд апелляционной инстанции оценивает и другие приведенные участниками процесса доводы и обстоятельства, не отраженные в оспариваемом решении инспекции.

Представленными в материалы дела экспертными заключениями подтверждено, что общество не производило двойной учет потерь.

Различие во мнении экспертов состоит в том, что согласно заключению Денисова М.Н. общество не учитывает потери в результате обрушения стенок камеры.

Однако, потери, образующиеся за счет обрушения глыб соли на дно камеры, определяются обществом с использованием звуколокационного прибора "Контур-1М" или "Сканер 2000" (это обстоятельство отражено в экспертном заключении ООО "Центр экспертизы "Недра Урала"). Эти потери не уменьшают пустоты камеры и не влияют на количество рассола, нерастворимого осадка и потерь каменной соли в камере в виде рассола. Прогнозировать их невозможно и они определяются по мере их образования. К сверхнормативным потерям они не могут быть отнесены, что подтверждает эксперт ООО "Центр экспертизы "Недра Урала" Мазепин А.Я. в дополнении к экспертному заключению.

В обоснование своих доводов инспекция ссылается на неправомерное применение обществом при определении количества добытого рассола формулы Qb=QpK1K2, установленной п. 7.2 Общесоюзных норм технологического проектирования рассолопромыслов, утвержденных Минудобрения СССР 12.02.1986. Правомерность своего утверждения обосновывает ссылкой на экспертное заключение Денисова М.Н. Аналогичной позиции придерживаются Роснедра.

Заявитель указывает, что данное утверждение несостоятельно, поскольку эта формула обществом не используется, а на ее применение ошибочно указал в ходе рассмотрения дел по аналогичным спорам представитель общества, не обладающий компетентными познаниями в области добычи обществом полезного ископаемого. Заявитель не оспаривает довода инспекции, что эта формула предназначена для расчета годового расхода воды при добыче рассола, а не при подсчете количества добытого полезного ископаемого.

Между тем эксперт Денисов, заключение которого представлено в материалы дела, делает вывод о применении обществом именно этой формулы. Эксперт не соглашается с расчетом добытого полезного ископаемого по этой формуле, указывая, что при таком методе расчета во всех случаях используется постоянная величина К, равная 1, 054, тогда как эта величина непостоянна, зависит от концентрации рассола. Количество подсчитанного рассола, указывает эксперт, содержит определенную погрешность.

В своем заключении эксперт указывает, что для определения количества добытого рассола на устье скважины следует установить соответствующий счетчик полученного рассола при одновременном определении его качества.

Согласно объяснениям налогоплательщика на выходе из скважины установлен прибор учета "Расходомер-счетчик УРСВ "Взлет МР", который определяет количество минерального сырья. Это обстоятельство в своем заключении подтверждает экспертное заключение ООО "Центр экспертизы "Недра Урала", причем, как пояснил заявитель и это обстоятельство не оспаривал налоговый орган, эксперт ООО "Центр экспертизы "Недра Урала" выезжал на Яр-Бишкадаксое месторождение каменной соли и находился на нем в течение 2-х дней (тогда как эксперт Денисов на месторождении не находился).

ООО "Центр экспертизы "Недра Урала" в заключении указывает, что с использованием названного прибора учета определяется объем добычи рассола, и делает заключение, что определение объема потерь полезного ископаемого производится в соответствии с утвержденной в установленном порядке Инструкцией по определению и учету потерь каменной соли при разработке Яр-Бишкадакского месторождения подземным растворением через скважины с поверхности на Рассолопромысле Стерлитамакского ПО "Сода" (Стерлитамак, 1994).

Суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела подтверждают доводы заявителя об ошибочности утверждения о применении обществом указанной формулы для определения количество добытого полезного ископаемого и соответствии применяемых обществом расчетов утвержденной проектно-технической документации.

Как указывалось, минеральным сырьем для предприятия, осуществляющего разработку месторождений солей растворением через скважины с поверхности, является сырой рассол (производственный отчет), полезное ископаемое - это содержащийся в рассоле чистый NaCl.

В соответствии с проектной документацией на каждый отчетный месяц общество составляет акты добычи полезных ископаемых, в которых отражает количество добытого полезного ископаемого (100 % содержание NaCl) и количество сырой соли. Данная информация о количестве добытого полезного ископаемого ежемесячно поступает в бухгалтерию для расчета НДПИ, а количество сырой соли поступает для составления статистической отчетности по форме N 5-гр.

Составление отчетности по форме N 5-гр осуществляется в соответствии с Инструкцией по учету запасов полезных ископаемых и составлению отчетных балансов по формам N 5-гр, утвержденной Мингео СССР 04.11.1971 (далее - Инструкция). Согласно параграфу 23 Инструкции запасы минерального сырья, ценность в которых представляет заключенный в них полезный компонент, учитываются по сухому весу руды. В графе 8 (добыча) формы N 5-гр указывается годовой объем добычи (извлеченной) руды (каменной соли). В справках маркшейдера по добыче данная руда обозначается как сырая соль. В сумме это количество за 2008 г. составило 3 551 тыс. тн. сырой соли (руды).

Таким образом, согласно Инструкции по заполнению статистической отчетности в форме N 5-гр количество полезного компонента как 100 % NaCl не указывается.

В связи с этим сведения в налоговой декларации и в справке по форме N 5-гр составляются по разным химическим состояниям полезного ископаемого и составляющим этих химических состояний. Соответственно ссылка налогового органа на справку по форме N 5-гр в рассматриваемом деле является ошибочной и не отвечает критерию относимости доказательства.

Кроме того, как правильно указывает заявитель, приводя довод о расхождении формы N 5-гр и налоговой декларации в рассматриваемом деле, налоговая инспекция выходит за пределы существа спора.

В дополнении к апелляционной жалобе от 29.11.2010 общество представило расчеты по поводу расхождения формы N 5-гр и налоговой декларации. Суд апелляционной инстанции считает, что представленные расчеты подтверждают довод общества о правомерности расхождения указанных данных, взятых из актов добычи полезных ископаемых. Приведенные в составленной таблице данные показывают, что разница в указанных потерях получается вследствие того, что в форму N 5-гр идут потери от сырой соли, а в налоговую декларацию - от чистого NaCl. Так как количество NaCl в сырой соли не 100 %, а имеет по каждой скважине свои показатели от 80 до 96 %, то сырая соль и чистый NaCl не могут быть равны не по физическому состоянию, а по составляющей.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции в своем решении указал, что налогоплательщик дважды рассчитал потери добытого полезного ископаемого.

Между тем данный вывод суда не только не основан на материалах дела, но и опровергается представленными в материалы дела экспертными заключениями. В обоих экспертами указано, что общество не осуществляло двойной учет потерь при добыче полезного ископаемого косвенным методом и применяемая обществом методика учета потерь при добыче полезного ископаемого к двойном у учету потерь не приводила.

В экспертном заключении, подготовленном академиком Денисовым М.Н., указано вместе с тем, что применяемая обществом методика приводит к искажению величины потерь. В подтверждение своих выводов эксперт предлагает расчет, позволяющий правильно определить потери каменной соли. Пользуясь предложенным расчетом, общество приводит в дополнениях к апелляционной жалобе свой расчет, сравнивая который с расчетом эксперта, можно сделать вывод, что расхождение между расчетами только в объемном весе или плотности каменной соли.

Данное расхождение общество объясняет тем, что экспертом Денисовым М.Н. использован показатель 1, 3, а обществом - 2, 14. Правильность применения своего показателя общество подтверждает протоколом заседания Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых от 02.10.1964 N 4422 (стр. 7) и Инструкцией по определению и учету потерь каменной соли при разработке Яр-Бишкадакского месторождения подземным растворением через скважины с поверхности на рассолопромысле Стерлитамакского производственного объединения "Сода" от 15.07.1994 (стр. 18). Данные документы представлены обществом в материалы дела.

Общество указывает, что показатель плотности каменной соли свыше 2 подтверждается не только документами общества, но и значениям по плотности каменной соли в справочниках, имеющих общероссийское значение (большой Советской энциклопедии, Горной энциклопедии, Учебнике для вузов Кобрановой В.Н. "Петрофизика".

Таким образом, подсчет потерь, предложенный экспертом Денисовым как правильный, приводит к тем же данным, которые показывает общество в актах добычи полезного ископаемого.

Инспекцией в материалы дела не представлены какие-либо расчеты о количестве добытого полезного ископаемого, кроме того, в суде апелляционной инстанции, представитель инспекции не смог пояснить, каким образом общество было должно осуществлять расчеты, сославшись на отсутствие специальных познаний и на экспертное заключение. Налогоплательщик также обоснованно указывает на то, что решении инспекции не содержит ссылки на правильный порядок ведения бухгалтерского учета, заполнения налоговой декларации.

Налоговый орган не представил своего расчета, в котором было бы указано количество добытого полезного ископаемого каменной соли в отчетном налоговом периоде с учетом потерь и без них, количество сверхнормативных потерь добытого полезного ископаемого в отчетном налоговом периоде. Как правильно указывает налогоплательщик, представление этих данных могло бы установить сумму налоговых платежей и ответить на вопрос о правильности их уплаты обществом.

Общество оспаривает решение налогового органа о доначислении НДПИ в связи с применением обществом ставки 0 %. Данную ставку регулирует пп.1 п.1 ст. 342 НК РФ, в соответствии с которым налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при ДПИ в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В соответствии с постановлениями Правительства России от 29.12.2001 N 921, от 07.11.2008 N 833 данные нормативы потерь утверждает Федеральное агентство по недропользованию (далее - Роснедра). Сведения об утвержденных нормативах потерь направляются Роснедрами в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Таким образом, факт утверждения уполномоченными государственными органами в области контроля за добычей полезных ископаемых (Роснедра) и уплаты налогов и сборов (ФНС) во исполнение постановления Правительства Российской Федерации, вынесенного в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ, свидетельствует о правомерности применения заявителем этих нормативов при исчислении НДПИ.

В соответствии с приказом Минфина России от 31.12.2008 N 158н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добычу полезных ископаемых и Порядка ее заполнения" в перечне оснований налогообложения добытых полезных ископаемых по налоговой ставке 0 процентов (рублей) названо полезное ископаемое в части нормативных потерь. То есть законодатель подчеркивает, что условием (основанием) для налогообложения по ставке 0 % является лишь соответствие нормативам потерь. При этом не имеет значения как налогоплательщик определяет количество ДПИ (согласно п. 1 ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно).

Кроме того, право на применение налогоплательщиком в части нормативных потерь ставки 0 % предусмотрено и выданной обществу лицензии на право пользования недрами от 22.11.2002 N 01878 ТЭ (раздел 8).

Таким образом, обществом соблюдены условия применения ставки 0 % процентов.

Суд апелляционной инстанции считает, что изложенное позволяет сделать вывод о том, что налоговый орган не доказал совершение обществом налогового правонарушения, тогда как бремя доказывания лежит на налоговом органе.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2009 по делу N А40-71116/09-143-447 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева