Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2010 г. N А40-14634/10-106-58

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2010 г. N 09АП-15473/2010

г. Москва

Дело N А40-14634/10-106-58

02 августа 2010 г.

N 09АП-15473/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.А. Свиридов

судей В.Я. Гончаров, Э.В. Якутов

при ведении протокола секретарем судебного заседания Манохиной И.А.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 апреля 2010 г.

по делу N 40-14634/10-106-58 судьи Кузнецовой С.А.

по заявлению ОАО "Мосэнергосбыт"

к Управлению ФАС по городу Москве

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

при участии:

от заявителя: Куликова Н.Н. паспорт 10 00 078394, по дов. от 28.12.2009г., Родин Е.О. паспорт 45 08 123422, по дов. от 21.03.2010г., Хомякова Н.В. паспорт 45 10 617410 по дов. от 25.02.2010г.;

от ответчика: Военкова Н.П. по дов. от 04.06.2010г. N 7-73, уд. N 1407; Азовцева Е.К. по дов. от 01.01.2010г. N3-12, уд. N 1006;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Мосэнергосбыт" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Управление) от 19.01.2010г. по делу N А7-20/2009 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд мотивировал свои выводы законностью и обоснованностью оспариваемого постановления, вынесенного уполномоченным органом, а также, наличием оснований для привлечения заявителя к административной ответственности и отсутствием нарушения процедуры привлечения к ответственности.

Не соглашаясь с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушен принцип состязательности. Сослался на нарушение срока привлечения к административной ответственности. Полагает, что отсутствует вина общества в совершении административного правонарушения. Сообщил, что антимонопольным органом не определен товарный рынок деятельности общества и неправильно исчислен размер штрафа.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Полагает, что срок давности привлечения к административной ответственности не нарушен. Указал, что факт нарушения антимонопольного законодательства устанавливается решением антимонопольного органа. Считает, что штраф рассчитан верно, в соответствии с положениями НК РФ. Сообщил, что антимонопольный орган доказал обстоятельства послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддерживает в полном объёме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на то, что срок для привлечения ОАО "Мосэнергосбыт" к ответственности за данное административное правонарушение истек. Считает, что штраф нельзя считать обоснованным и исчисленным в соответствии требованиями закона, поскольку для исчисления суммы штрафа должна быть учтена выручка ОАО "Мосэнергосбыт" от реализации товаров полученная 2007 году, однако штраф был исчислен исходя из выручки от реализации за 2008 год. Считает, что антимонопольный орган ссылается на редакцию ст.4.5 КоАП РФ, которая не действовала на момент данного правонарушения, в связи, с чем годичный срок с момента совершения данного административного правонарушения истек.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Пояснил, что постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах срока давности и с соблюдением норм процессуального права. Считает, что штраф правомерно исчислен за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения сторон, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по жалобе ЗАО "Московский шинный завод-М" антимонопольным органом проведена проверка по факту нарушения ОАО "Мосэнергосбыт" антимонопольного законодательства. Антимонопольным органом установлено ущемление интересов ЗАО "Московский шинный завод-М" путём необоснованного прекращения оказания услуг поставки электроэнергии с нарушением требований Правил функционирования розничных рынков прической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. N 530.

Решением комиссии Московского УФАС России от 21.07.2009г. по результатам рассмотрения дела N 7к-27/2008 ОАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) в связи с прекращением обществом оказания услуг энергоснабжения ЗАО "Московский шинный завод-М".

В силу п.4 ч.1 ст.10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства.

За нарушение ст.10 Закона о конкуренции предусмотрена ответственность в соответствии со ст.14.31 КоАП РФ, согласно которой совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

На основании упомянутого решения антимонопольного органа от 21.07.2009г., постановлением Управления от 19.01.2010 по делу об административном правонарушении N А7-20/2009 ОАО "Мосэнергосбыт" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ и Обществу назначено наказание в виде административного штрафа за злоупотребление доминирующим положением на рынке оказания услуг по подаче электрической энергии на территории г. Москвы в размере 706 652 773 рубля.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, вывод антимонопольного органа о виновности общества основан на решении Комиссии Московского УФАС России от 21.07.2009г. о нарушении заявителем требований ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по поставке электрической энергии в связи с прекращением оказания услуг энергоснабжения для ЗАО "Московский шинный завод-М.

Суд первой инстанции достоверно установил, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 31.12.2009г. по делу N А40-121347/09-149-805, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2010г. решение Управления от 21.07.2009г. по делу N 7к-27/200признано соответствующим законодательству и не нарушающим права и законные интересы общества.

Соглашаясь с антимонопольным органом в части установления размера штрафа суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с ч.4 ст.3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

В примечании к ст.14.31 КоАП РФ указано, что для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела видно, что размер штрафа был начислен антимонопольным органом исходя из выручки общества за 2008 г.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что факт совершения Обществом административного правонарушения, выразившегося в совершении действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, доказан, в связи с чем привлечение общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ законно.

Между тем судом первой инстанции не было учтено следующее.

Размер штрафа был рассчитан антимонопольным органом на основании справки об объемах выручки общества от оказания услуг по реализации электрической энергии на территории Москвы в 2008 г., подписанной Начальником управления продаж электроэнергии ОАО "Мосэнергосбыт" И.Л.Арзамасовой без реквизитов общества и даты, в которой было указано, что выручка составляет 70 665 277,3 тыс.рублей.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из суммы в одну сотую от суммы выручки общества от оказания услуг по реализации электрической энергии на территории г.Москвы, определенный в соответствии со ст.ст.248, 249 НК РФ.

Апелляционный суд считает, что антимонопольным органом неверно определен рынок, на котором совершено правонарушение. Антимонопольным органом за основу взят рынок в границах Москвы, однако рынок, на котором совершены действия общества, которые квалифицированы как нарушающие антимонопольное законодательство, имеет иные границы.

Антимонопольный орган не исследовал в соответствии с Приказом ФАС России от 25.04.2006г. N 108 оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, а именно определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определение барьеров входа на товарный рынок, определения продуктовых границ для ЗАО "МШЗ-М", таким образом, не установил возможности приобретения товара ЗАО "МШЗ-М" (электроэнергии и услуг по ее передаче) вне присоединения к сетям ОАО "МОЭСК", вне приобретения электрической энергии по тарифу, установленному для потребителей ОАО "Мосэнергосбыт" (техническая и экономическая составляющая).

Как видно из материалов дела, энергоснабжение объектов ЗАО "МШЗ-М" расположенных по адресу: г. Москва, ул. 1-я Дубровская, вл. 13А осуществлялось путем присоединения кабельных линий от РП 4588, РП 3987 к кабельным сетям "Московской объединенной электросетевой компании", реализация электроэнергии обеспечивалась по тарифу, установленному регулирующим органом для потребителей ОАО "Мосэнергосбыт".

Апелляционный суд исходит из того, что энергопринимающие устройства в отношении которых введено полное ограничение электроэнергии используются также для электроснабжения ОАО "Московский шинный завод".

Таким образом, границами товарного рынка на котором совершено правонарушение является разводящая сеть, идущая от трансформаторной подстанции ОАО "МОЭСК" и которая осуществляет электроснабжение ОАО "Московский шинный завод" и ЗАО "Московский шинный завод".

Исходя из положений ст.14.31 КоАП РФ основополагающим для исчисления административного штрафа является правильное определение размера выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Апелляционный суд полагает, что сумма 70 665 277,3 тыс.рублей, взятая антимонопольным органом за основу для определения размера санкции не является выручкой правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушении, в смысле статей 248, 249 НК РФ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд делает вывод о нарушении антимонопольным органом порядка исчисления размера штрафа.

Вместе с тем апелляционный суд не имеет возможности рассчитать административный штраф, поскольку рассмотрение дела об административном правонарушении по ст.14.31 КоАП РФ в силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ не отнесено к подведомственности арбитражного суда, а потому у последнего отсутствуют полномочия должностного лица или административного органа по назначению административного наказания, предоставленные им при рассмотрении дел об административных правонарушениях по названной статье.

Таким образом, изменение арбитражным судом меры административной ответственности допустимо в силу пункта 3 части 4 статьи 211 АПК РФ лишь как результат судебной проверки законности и обоснованности выводов административного органа, а не как следствие реализации им административных полномочий, которыми он не наделен.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление не может быть признано законным и обоснованным, поскольку размер штрафа антимонопольным органом рассчитан неправильно и апелляционный суд лишен возможности определить размер штрафа с учетом установленного рынка сбыта электрической энергии.

В связи с изложенным, решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2010г. подлежит отмене ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела. При этом суд апелляционной инстанции полагает возможным принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 270 и 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 апреля 2010 г. по делу N А40-14634/10-106-58 отменить.

Удовлетворить требование ОАО "Мосэнергосбыт" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 19.01.2010 по делу N А7-20/2009 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

В.Я. Гончаров Э.В. Якутов