Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 г. N А40-75918/09-72-622

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 г. N 09АП-17180/2010

г. Москва

Дело N А40-75918/09-72-622

23 сентября 2010 г.

N 09АП-17180/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.А. Свиридов

судей Л.А. Москвина, С.Л. Захаров

при ведении протокола судебного заседания секретарем Манохиной И.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной таможенной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 апреля 2010 г.

по делу N А40-75918/09-72-622 судьи Немовой О.Ю.

по заявлению ООО "Кинокомпания "Каро Премьер"

к 1) Федеральной таможенной службе, 2) Шереметьевской таможне

Третье лицо: ООО "Оценочная Компания "Капитал Эксперт"

о признании незаконным постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Начинкина О.П. по дов. N 3/10 от 11.01.2010г.;

от ответчиков: 1) Ковалева Е.Н. по дов. от 29.12.2009г.; 2) Ковалева Е.Н. по дов. от 29.12.2009г.;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Шереметьевской таможни (далее таможенный орган) от 18.02.2009г. по делу об административном правонарушении N 10005000-127/2009 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.16.19 КоАП РФ и решения Федеральной таможенной службы от 25.05.2009г. N 10000000/33ю/38А.

Решением 30.04.2010г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования в части размера штрафа и уменьшил его размер, сделав вывод, что предметом административного правонарушения является кинопленка с фильмом не предназначенная для проката.

Федеральная таможенная служба не согласилась с решением суда, и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В жалобе сослался на то, что суд неполно выяснил обстоятельства имеющие значение для дела и его выводы, положенные в основу решения, противоречат фактическим обстоятельствам дела, поскольку в качестве товара на таможенную территорию РФ был ввезен объект, содержащий результат интеллектуальной деятельности - фильм, а не материальные носители информации - кинопленки, ввоз которых в данном случае является способом ввоза фильма. Считает, что интеллектуальная составляющая определяет ценность ввезенного объекта. Пролагает, что рыночная стоимость товара не может быть ниже таможенной.

Отзывы на апелляционную жалобу заявителем и таможенным органом не представлено.

В судебном заседании представитель Федеральной таможенной службы доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Сослался на законность и обоснованность оспариваемого постановления, поскольку порядок и сроки привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ соблюден, факт совершения заявителем административного правонарушения доказан, его вина установлена. Указал, что эксперты необоснованно не включили в стоимость объектов оценки интеллектуальную составляющую.

Представитель Шереметьевской таможни доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полностью поддержал правовую позицию Федеральной таможенной службы по делу.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Сослался на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения, а также на неправильное определение ответчиком размера административного штрафа. Указал на нарушение Шереметьевской таможней требований действующего законодательства в связи, с чем экспертное заключение ООО "Оценочная Компания "Капитал Эксперт" не может быть использовано в качестве доказательства, поскольку в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ является недопустимым.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, апелляционный суд с учетом объяснений сторон, исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебного акта по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что с заявлением об оспаривании постановления от 18.02.2009г. общество обратилось в пределах срока, предусмотренного ч.2 ст.208 АПК РФ и ч.1 ст.30.3 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, 03.06.2008г. Шереметьевской таможней разрешен условный выпуск товаров: кинопленка позитивная шириной 35 мм, экспонированная, проявленная, со звуковой дорожкой, общий метраж 2 011 м. с изображением части копии лицензионного художественного фильма "Секс в большом городе", производства "Уорнер Бразерс", США, (всего 4 ролика N 2, 4, 6. 8), продолжительностью 74 минуты и кинопленка негативная, шириной 35 мм., экспонированная, проявленная, звуковой дорожки, общий метраж 2 011 м. с изображением части копии лицензионного художественного фильма "Секс в большом городе", производства "Уорнер Бразерс", США, (всего 4 ролика N 2, 4, 6. 8), продолжительностью 74 минуты, прибывших в адрес ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" и помещенных под таможенный режим временного ввоза по грузовой таможенной декларации ГТД N 10005020/290508/0052402 сроком до 31.07.2008г.

В ходе проведения Шереметьевской таможней специальной таможенной ревизии установлено, что согласно договору от 15.08.2002г. N 1 и соглашению к договору от 03.06.2008г. N 1/СБГ. заключенных между ООО "Кинокомпания "Каро премьер" и ООО "МОСФИЛЬМ-Мастер", акту сдачи-приемки работ (услуг) 18.06.2008г., счет-фактурам от 18.06.2008г. N 000Р0172, от 18.06.2008г. N 000Р0167. 18.06.2008г. N 000Р0174, от 18.06.2008г. N 000Р0176, от 18.06.2008г. N000Р0179, пояснению представителя лица, имеющего отношение к перемещению товаров через таможенную границу Российской Федерации, В.В. Улановского от 02.09.2008г., ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" 03.06.2008г. передало без разрешения таможенного органа временно ввезенный товар ООО "МОСФИЛЬМ-Мастер" для выполнения работ по его дублированию и тиражированию (воспроизведению).

Согласно информации имеющейся в таможенном органе заявитель за разрешением о передаче в пользование иным лицам временно ввезенного товара, оформленного по ГТД N 10005020/290508/0052402, не обращался.

По факту передачи права использования таможенного режима временного ввоза посредством передачи в отношении товаров прав пользования другому лицу без разрешения таможенного органа, 21.01.2009г. таможенным органом в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении N 10005000-127/2009 по ч.2 ст.16.19 КоАП РФ.

12.02.2009г. таможенным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.16.19 КоАП РФ за несоблюдение таможенного режима временного ввоза.

В соответствии с ч.2 ст.16.19 КоАП РФ пользование или распоряжение товарами и (или) транспортными средствами в нарушение таможенного режима, под который они помещены, в том числе передача права использования таможенного режима посредством передачи в отношении товаров и (или) транспортных средств прав владения, пользования или распоряжения, если это допускается в соответствии с таможенным режимом, другому лицу без разрешения или письменного уведомления таможенного органа влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одного до двукратного размера стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

Таким образом таможенный орган установил, что ввезенным обществом товаром пользовалась другая, не получившая разрешение на временный ввоз организация, и разрешение таможенного органа на передачу товаров этой организации не получено. Ответчик сделал вывод о нарушении обществом таможенного режима временного ввоза и постановлением от 18.02.2009г. привлек заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.16.19 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере однократной стоимости товаров, что составило 8 901 000 руб.

Постановление Шереметьевской таможни от 18.02.2009г. по делу об административном правонарушении N 10005000-127/2009 было обжаловано заявителем в Федеральную таможенную службу.

Решением Федеральной таможенной службы от 25.05.2009г. N 10000000/33ю/38А постановление Шереметьевской таможни от 04.12.2008г. по делу об административном правонарушении N 10005000-127/2009 оставлено без изменения, а жалоба общества без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с заявлением об оспаривании упомянутого постановления и решения ФТС России.

С учетом положений с ч.1, п.п.3 ч.2 ст.28.3, ч.1 ст.28.3 КоАП РФ, п.3 "Перечня должностных лиц таможенных органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, и осуществлять административное задержание", который является Приложением Приказу ФТС от 15.03.2005г. N 198 апелляционный суд делает вывод, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесены уполномоченными должностными лицами.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со ст.209 ТК России временный ввоз - таможенный режим, при котором иностранные товары используются в течение срока временного ввоза на таможенной территории Российской Федерации с полным или частичным условным освобождением от уплаты таможенных пошлин, налогов и без применения к этим товарам запретов и ограничений экономического характера, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

Временный ввоз допускается при, условии, что товары могут быть идентифицированы таможенным органом при их обратном вывозе (реэкспорте), за исключением случаев, когда в соответствии с международными договорами Российской Федерации допускается замена временно ввезенных товаров товарами того же типа. Таможенный орган вправе требовать от лица, заявляющего таможенный режим временного ввоза, представления гарантий надлежащего исполнения обязанностей, установленных настоящим Кодексом (ст.160), в том числе представления обязательства об обратном вывозе временно ввезенных товаров (п.п.1 и 2 ст.210 ТК РФ).

Согласно положениям ст.211 ТК РФ, временно ввезенными товарами может пользоваться лицо, получившее разрешение на временный ввоз. С разрешения таможенного органа допускается передача временно ввезенных товаров в пользование иному лицу, которое может выступать в качестве декларанта в соответствии со ст.126 ТК РФ. Передача временно ввезенных товаров иному лицу разрешается таможенным органом, если это лицо берет на себя обязательство перед таможенными органами соблюдать условия таможенного режима временного ввоза. При этом лицо, первоначально получившее разрешение на временный ввоз, должно уплатить таможенные пошлины, налоги за период, когда это лицо использовало товары в соответствии с таможенным режимом временного ввоза, если к товарам применяется частичное условное освобождение от уплаты таможенных пошлин, налогов в соответствии с п.2 ст.212 ТК РФ.

В силу п.1 ст. 156 ТК России ввоз и вывоз товаров влекут обязанность не только поместить их под определённый таможенный режим, но и соблюдать его, то есть пользоваться и распоряжаться товарами с учётом запретов и ограничений, установленных таможенным законодательством. Данное положение соответствует п.2 ст.15 ТК России, согласно которому после выпуска товаров пользование и распоряжение ими осуществляются в соответствии с заявленным таможенным режимом.

Согласно п.3 ст.132 ТК России таможенная декларация с момента принятия становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

Порядок передачи временно ввезённых товаров установлен приказом ГТК России от 04.12.2003г. N 1388 "О совершении отдельных таможенных операций при использовании режима временного ввоза", согласно которому передача временно ввезённых товаров допускается с разрешения таможни, осуществляющей таможенный контроль за такими товарами, на основании заявления лица, получившего разрешение на временный ввоз, составленного в произвольной письменной форме и содержащего сведения о номере таможенной декларации, номерах, наименованиях и количестве товаров, передаваемых иному лицу, а также сведения о лице, которому передаются временно ввезённые товары.

Общество при заявлении режима временного ввоза, взяло на себя обязательство об обратном вывозе временно ввезенных товаров, в соответствии с которым, организация предупреждена об ответственности, установленной КоАП РФ за невыполнение требований и условий таможенного режима временного ввоза.

Приказом ФТС России от 25.04.2007г. N 536 "Об утверждении перечня документов и сведений, необходимых для таможенного оформления товаров в соответствии с выбранным таможенным режимом" (зарегистрирован в Минюсте РФ 01.06.2007г. за N 9585), действовавшем в период спорных правоотношений, установлено, что одновременно с заявлением о передаче временно ввезенных товаров иному лицу в таможню должны быть представлены документы, установленные подпунктами "е" - "з" пункта 4 Перечня документов и сведений, необходимых для таможенного оформления товаров в соответствии с выбранным таможенным режимом, а также заявления лица, которому передаются временно ввезенные товары.

Суд первой инстанции достоверно установил, что общество передало без разрешения таможенного органа временно ввезенный товар ООО "МОСФИЛЬМ-Мастер" для выполнения работ по его дублированию и тиражированию (воспроизведению).

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в действиях общества усматривается нарушение условий, ограничений и требований таможенного режима "временный ввоз", распоряжение, товарами и (или) транспортными средствами не в соответствии с названным таможенным режимом.

Нарушение порядка привлечения заявителя к административной ответственности, которое может являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10 апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст.3.5 КоАП РФ административный штраф как мера административного наказания за совершенное правонарушение по своей сущности является денежным взысканием и выражается в величине стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения.

Согласно ст.27.11 КоАП РФ оценка предмета административного правонарушения осуществляется на основании государственных регулируемых цен в случае, если таковые установлены. В остальных случаях стоимость определяется на основании их рыночной стоимости. В случае необходимости стоимость изъятых вещей определяется на основании заключения эксперта.

Рыночная стоимость предмета административного правонарушения в размере 8 901 000 руб. определена на основании отчета об оценке от 10.02.2008г. подготовленного оценщиками ООО "Оценочная Компания "Капитал Эксперт".

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что таможенным органом нарушен порядок проведения экспертизы.

Так в соответствии со ст.26.4 КоАП РФ в случаях если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в проведении экспертизы, то орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы, в котором обязательно указываются: основания для назначения экспертизы, фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, перечень материалов, представляемых в распоряжение эксперта.

Вместе с тем, перечень материалов, представляемых в распоряжение эксперта, в определения от 29.01.2009г. не указан.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что факт ознакомления заявителя с определением о назначении экспертизы не подтвержден материалами дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что экспертное заключение ООО "Оценочная Компания "Капитал Эксперт" от 10.02.2010г. не может быть использовано в качестве доказательства, поскольку в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ является недопустимым.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "Об оценочной деятельности" под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

Приведенная норма содержит указание на обстоятельства, которые были бы учтены при определении рыночной цены предмета правонарушения в случае проведения экспертизы в целях исчисления размера штрафа.

В данном случае формулу стоимости оцениваемого фильма включена стоимость объекта интеллектуальной собственности, объем выпускаемой продукции, продажная цена, доход от использования выпускаемой продукции, ставка роялти, коэффициент капитализации.

Указанные составляющие формулы расчета стоимости кинокартины свидетельствуют о том, что оценивалась фактически стоимость кинокартины, и стоимость ее проката, однако сама кинокартина не является объектом нарушения таможенного законодательства.

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что объектом административного правонарушения является кинопленка с фильмом, которая для проката не предназначена, что усматривается из лицензионного соглашения, а предназначена для производства с нее копии фильма и дубляжа, поэтому в данном случае не было необходимости установления стоимости интеллектуальной составляющей и определения размера роялти, и обоснованно исходил из того, что интеллектуальные права возникнут у заявителя на уже изготовленные на территории РФ фильмокопии с кинопленки ввезенной на территорию РФ.

Таким образом, представленная в материалы административного дела оценка не отражает фактическую стоимость ввезенного на территорию РФ товара, поскольку сама пленка не оценивалась, в то время как объектом нарушения таможенного законодательства является в данном случае материальный носитель фильма, стоимость которого и должна быть положена в основу установления размера административного штрафа.

В результате проведенною экспертного исследования ЗАО "Грант Торитон Стоимостное консультирование" установлено, что при применении затратного метода оценки стоимость объекта оценки составляет 107 854 рубля, при этом, эксперты обоснованно не включали в стоимость объекта оценки интеллектуальную составляющую.

Поскольку наличие точно определенной стоимости предмета административного правонарушения является одним из критериев законности принятого по делу решения и имеет непосредственное влияние на степень ответственности виновного лица, указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении требований статьи 3.5 КоАП РФ в ходе административного производства.

Пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в ч.2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь ч.2 ст.211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания, в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит отсутствие оснований для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно уменьшил размер штрафа исходя из заключения ЗАО "Грант Торитон Стоимостное консультирование" не включившее в стоимость ввезенного товара интеллектуальную составляющую.

Что же касается оспариваемого решения ФТС России, то при принятии решения по жалобе на постановление Шереметьевской таможни от 04.12.2008г. по делу об административном правонарушении N 10005000-127/2009 Федеральной таможенной службой в нарушение положений КоАП РФ упомянутое постановление таможенного органа оставлено без изменения, поэтому подлежит признанию незаконным.

Что же касается иных доводов апелляционной жалобы, то они не влияют на правомерное по существу решение суда первой инстанции

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая оценка всем доказательствам, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2010г. по делу N А40-75918/09-72-622 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захаров