Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от г. N 09АП-27053/2010

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. N 09АП-24033/2010, 09АП-27053/2010

г. Москва

Дело N А40-43460/10-153-197

26 октября 2010 г.

N 09АП-24033/2010-АК N 09АП-27053/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19.10.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.10.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей: Поташовой Ж.В., ЯкутоваЭ.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы и ЗАО "Мосстроймеханизация-5"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.08.2010

по делу N А40-43460/10-153-197 судьи Кастальской М.Н.,

по заявлению Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве,

третьи лица: ООО "Управляющая компания "Ладья плюс", ЗАО "Мосстроймеханизация-5", Департамент города Москвы по конкурентной политике,

о признании незаконными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Новиковой К.В. по доверенности от 08.09.2010 N ДГЗ/10-10-1137, удостоверение N 45622,

представителя ответчика (до перерыва, объявленного в судебном заседании) Полякова Д.С. по доверенности от 09.02.2010, удостоверение N 1029, после перерыва - не явился, извещен,

представителя ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" Маяковой О.В. по доверенности от 05.10.2010 N 188, паспорт 28 02 745025,

представителя ЗАО "Мосстроймеханизация-5" Шаталовой О.А. по доверенности от 31.12.2009 N 365/36 паспорт 45 00 722839,

представитель Департамента города Москвы по конкурентной политике не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.08.2010, принятым по настоящему делу, Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы (Мосгорзаказ) отказано в удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания Управления ФАС России по Москве от 23.03.2010 по делу N 10-02/57-483/10.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемые ненормативные правовые акты ФАС России соответствуют антимонопольному законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя. При этом суд пришел к выводу о том, что аукционная комиссия необоснованно отказала ООО "УК "Ладья Плюс" в допуске к участию в аукционе, поскольку представленные данным Обществом документы подтверждают факт строительства организацией объекта, стоимость строительства которого составляет 257 790,17 руб., что превышает 20% от начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права, а именно, п.2.1 ст.11 Федерального закона от 27.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Считает, что в рассматриваемом случае при решении вопроса о допуске к участию в аукционе необходимо сопоставление стоимости выполненных строительных работ, а не совокупной стоимости строительства.

Третье лицо - ЗАО "Мосстроймеханизация-5" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных Мосгорзаказом требований. При этом, полностью поддерживая правовую позицию Департамента, указывает на то, что в силу Закона учитывается стоимость непосредственно строительных работ, являющаяся одной из составляющих стоимости строительства объекта. Стоимость строительства объекта содержит в том числе, и затраты заказчика на исходно-разрешительную документацию, проектные работы, авторский надзор, и т.д.

Представитель УФАС России по Москве доводы апелляционных жалоб не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указал на правомерность оспариваемых решения и предписания антимонопольной службы.

Третье лицо - ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" полностью поддержало правовую позицию УФАС России по Москве, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом ссылается на то, что под понятием "стоимость строительства объекта" следует понимать выполнение всех неразрывно связанных с объектом строительства работ, оплачиваемых по договору строительного подряда.

Представители Департамента города Москвы по конкурентной политике, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ при отсутствии возражений со стороны представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, дело рассмотрено в отсутствие представителей указанного третьего лица.

Изучив материалы дела, заслушав представителей заявителя и третьего лица - ЗАО "Мосстроймеханизация-5", поддержавших в судебном заседании изложенные в апелляционных жалобах доводы и требования, представителей ответчика и третьего лица - ООО "УК "Ладья плюс", поддержавшего решение суда, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого решения суда, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, на основании жалобы ООО "УК "Ладья плюс" на действия заявителя при проведении открытого аукциона на выполнение подрядных работ по объекту: "Инженерное обеспечение 1-го квартала 1-й очереди строительства иловых площадок Люберецкой станции аэрации Московской области (без учета инженерных коммуникаций на гаражи) антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении законодательства о размещении заказов.

По результатам рассмотрения указанного дела Комиссией УФАС России по Москве принято решение от 23.03.2010 по делу N 10-02/57-483/10 08.04.2010 о признании в действиях аукционной комиссии Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы нарушения части 2 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", выразившегося в необоснованном отказе ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" в допуске к участию в вышеуказанном открытом аукционе (том 1 л.д.6).

На основании данного решения антимонопольным органом 23.03.2010 заявителю было выдано предписание о прекращении нарушения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно, заблаговременно уведомить участников размещения заказа о проведении повторной процедуры рассмотрения заявок на участие в аукционе; провести процедуру рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ, с учетом решения УФАС России по Москве от 23.03.2010; по результатам повторного рассмотрения заявок участников размещения заказов внести изменения в протокол о рассмотрении заявок на участие в аукционе N 22-0190654-10-1 от 09.03.2010; продолжить аукцион, начиная с момента объявления последнего предложения о цене госконтракта, указанного в протоколе от 09.03.2010N 22-0190654-10-2, установив "шаг аукциона", равный "шагу аукциона", достигнутому при объявлении последнего предложения участника размещения заказа (том 1 л.д.12).

Считая названные решение и предписание УФАС России по Москве незаконными и нарушающими права и интересы Департамента городского заказа капитального строительства г.Москвы, последний обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных Мосгорзаказом требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Апелляционный суд не может согласиться с данной позицией суда первой инстанции.

Правоотношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, заявителем проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: "Инженерное обеспечение 1-го квартала 1-й очереди строительства территории иловых площадок Люберецкой станции аэрации Московской области (без учета инженерных коммуникаций на гаражи)".

Согласно п.2.1 ст.11 Закона о размещении заказов в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В данном случае в соответствии с приведенной нормой Закона пунктом 8.12.5 части III документации об аукционе установлено требование к участникам размещения заказа о выполнении за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящейся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на право заключить который проводится аукцион.

В соответствии с извещением о проведении открытого аукциона N 22-0190654-10 начальная (максимальная) цена контракта, на право заключить который проводится аукцион, составляет 904 435 656 рублей. Таким образом, двадцать процентов от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион, составляет 180 887 713,2 рублей.

Согласно протоколу, ООО "УК "Ладья плюс" отказано в допуске к участию в аукционе в связи с невыполнением требований ч.2.1 ст.11 Федерального закона N 94-ФЗ, пункта 8.12.5 информационной карты документации об аукционе, поскольку в составе заявки на участие в аукционе предоставлены документы, из которых следует, что стоимость работ по одному из объектов, составляет менее 20% от начальной (максимальной) цены контракта (Протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 9 марта 2010 года N 22-0190654-10-1).

Оспариваемое решение антимонопольного органа мотивировано тем, что заявка ООО "Управляющая компания "Ладья Плюс" на участие в аукционе содержит документы в отношении одного объекта капитального строительства, а именно разрешение на ввод объекта в эксплуатацию регистрационный номер 77-ГК/37.2.001628 от 14.04.2009 и акт приемки объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы от 27.08.2008, согласно которому стоимость строительства объекта составляет 257 790,17 тыс. рублей, что превышает двадцать процентов от начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

Между тем, как указывалось выше, начальная цена государственного контракта на выполнение подрядных работ была установлена в размере 904 435 656 руб., из чего следует, что участникам размещения заказа необходимо было подтвердить стоимость выполненных работ на сумму не менее чем 20% от начальной цены контракта, то есть на сумму не менее чем 180 887 131,2 руб.

Усматривается, что в представленном разрешении на ввод объекта в эксплуатацию регистрационный номер 77-ГК/37.2.001628 от 14.04.2009 отдельной строкой указана стоимость строительно-монтажных работ в размере 157 220,95 тыс.руб., что составляет 17,38% от начальной цены аукциона.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом ответчика о том, что под понятием "стоимость строительства объекта" следует понимать выполнение всех неразрывно связанных с объектом строительства работ, оплачиваемых по договору строительного подряда.

Согласно приведенному выше пункту 2.1 статьи 11 Закона, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная цена контракта составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

Из содержания данной нормы прямо следует, что заказчик вправе установить участникам размещения заказа требование о выполнении ими аналогичных работ, стоимость которых составляет не менее 20% начальной цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

Таким образом, из буквального прочтения названной нормы следует, что означенные работы должны быть выполнены именно самим участником размещения заказа.

Этот вывод проистекает и из последнего предложения пункта 2.1 данной статьи: "при этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа)".

Между тем из содержания представленного разрешения на ввод объекта в эксплуатацию следует, что стоимость строительно-монтажных работ, произведенных ООО "УК "Ладья плюс", указанная отдельной строкой, составляет 157 220,95 тыс.руб., то есть 17,38% от начальной цены аукциона (том 2 л.д.99).

При этом следует также отметить, что Методикой формирования начальной (максимальной) цены государственного контракта при размещении заказа на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств бюджета города Москвы, утвержденной Постановлением Правительства Москвы от 29.12.2009 N 1440-ПП (п.9) установлено, что стоимость строительства объекта оформляется протоколом (приложение Е).

Из данной формы усматривается, что стоимость строительства объекта формируется из стоимости услуг заказчика на период проектирования и строительства объекта, стоимости подрядных работ и стоимости затрат государственного заказчика.

Кроме того, согласно Письму Министерства экономического развития РФ N Д05-4459 от 16.10.2008, учитывая, что участником размещения заказа может быть любое физическое или юридическое лицо, подавшее заявку на участие в размещении заказа, требование в отношении опыта работ устанавливается исключительно к участнику размещения заказа и при принятии решения о соответствии участника размещения заказа указанным выше требованиям Закона должны учитываться стоимость работ, выполненных непосредственно участником размещения заказа (без учета стоимость работ, выполненных субподрядчиками).

Однако из представленного ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" акта приемки объекта капитального строительства, следует, что данное Общество являлось генеральным подрядчиком, что не позволяет определить объем работ, выполненных непосредственно ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" без привлечения субподрядчиков (том 2 л.д.112).

Таким образом, положенные в основу оспариваемого решения выводы антимонопольного органа о том, что заявка ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" соответствовала требованиям, установленным в документации об аукционе и Закону о размещении заказов, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Следует также отметить, что представленные ООО "УК "Ладья Плюс" документы не подтверждают наличие у данной организации опыта производства работ, аналогичных тем, на проведение которых объявлен аукцион.

Как указывалось выше, открытый аукцион проводился на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: "Инженерное обеспечение 1-го квартала 1-й очереди строительства территории иловых площадок Люберецкой станции аэрации Московской области (без учета инженерных коммуникаций на гаражи)".

Между тем представленные ООО "УК "Ладья Плюс" документы свидетельствуют о том, что данная организация являлась генеральным подрядчиком при строительстве физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном, что очевидно нельзя считать идентичным объектом, принимая во внимание безусловное различие в производстве работ, связанных с постройкой стандартных спортивных сооружений и инженерных работ, требующих знаний и опыта иного уровня.

В соответствии с ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В настоящем случае, учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве не соответствуют нормам Закона о размещении заказов и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя, в связи с чем подлежат признанию недействительными.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются апелляционным судом в соответствии со ст.110 АПК РФ, с учетом разъяснений, данных Президиумом ВАС РФ в п.5 Информационного письма от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которым если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ), поскольку законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.08.2010 по делу N А40-43460/10-153-197 отменить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 23.03.2010 по делу N 10-02/57-483/10 о нарушении законодательства о размещении заказов, и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 23.03.2010 об устранении нарушения законодательства о размещении заказов по делу N 10-02/57-483/10.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве в пользу Закрытого акционерного общества "Мосстроймеханизация-5" (ОГРН 1027739019142) госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Ж.В. Поташова Э.В. Якутов