Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2010 г. N А40-41584/09-20-214-399

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2010 г. N 09АП-19511/2010

г. Москва

Дело N А40-41584/09-20-214-399

16 сентября 2010 г.

N 09АП-19511/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.Н. Кольцовой,

судей: Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой, Е.А. Чайка

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 28 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2010 г.

по делу N А40-41584/09-20-214-399, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по иску (заявлению) ООО "ТРАДИЦИИ КАЧЕСТВА"

к ИФНС России N 28 по г. Москве

третье лицо - МИФНС России N 15 по Московской области

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Савсерис С.В. по дов. от 15.01.2010 г., Ширяева А.В. по дов. от 11.01.2010 г., Малашенко Н.Г. по дов. от 11.01.2010 г., Сорокина Н.Н. по дов. от 07.09.2010 г.

от заинтересованного лица - Бронникова А.В. по дов. N 15-1/40931 от 21.12.2009 г., Третьякова М.А. по дов. N 15/78 от 12.01.2010 г., Савиных Ю.М. по дов. N 15/6648 от 18.03.2010 г., Деренковской Н.В. по дов. N 15/1515 от 25.01.2010 г., Алалыкиной В.А. по дов. N 15/10201 от 19.04.2010 г.;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ТРАДИЦИИ КАЧЕСТВА" с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве от 22.01.2009 г. N 17-13/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; ИФНС России N 28 по г. Москве обратилась с заявлением о взыскании расходов, понесенных в связи с проведением экспертного исследования почерка Онищенко Д.В. в размере 24.588,40 руб.

Определением суда от 14.09.2009 г. дела N А40-59137/09-20-339 и N А40-41584/09-20-214 объединены в одно производство для совместного рассмотрения и присвоен номер N А40-41584/09-20-214-399.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2010 г. признано недействительным решение инспекции от 22.01.2009 г. N 17-13/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; в удовлетворении заявления ИФНС России N 28 по г. Москве о взыскании расходов за проведение почерковедческой экспертизы в размере 24.588,40 руб. отказано.

С решением суда не согласилась - ИФНС России N 28 по г. Москве и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, взыскать с общества расходы в сумме 24.588,40 руб.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. По мнению заявителя, суд первой инстанции выяснил все обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права и вынес законное и обоснованное решение.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке ст. 266, ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, считает решение суда подлежащим изменению в связи с принятием отказа общества от части заявленных требований. В остальной части суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, в связи со следующими обстоятельствами.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв в судебном заседании с 08 сентября по 09 сентября 2010 г.

Общество заявило письменный отказ от заявления в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в части признания недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве от 22.01.2009 г. N 17-13/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части подпункта 5 пункта 1, подпункта 4 пункта 2, подпункта 4 пункта 3.1 и подпункта 5 пункта 3, подпункта 4 пункта 1, подпункта 6 пункта 2 и подпункта 3 пункта 3.1, пункта 5 резолютивной части решения в части НДФЛ, ЕСН и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Инспекция не возражает против заявления об отказе от части заявленных требований.

Поскольку отказ заявителя от части требований не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, апелляционный суд на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным принять отказ общества от заявления в части признания недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве от 22.01.2009 г. N 17-13/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части подпункта 5 пункта 1, подпункта 4 пункта 2, подпункта 4 пункта 3.1 и подпункта 5 пункта 3, подпункта 4 пункта 1, подпункта 6 пункта 2 и подпункта 3 пункта 3.1, пункта 5 резолютивной части решения.

Решение суда в части признания недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве от 22.01.2009 г. N 17-13/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части подпункта 5 пункта 1, подпункта 4 пункта 2, подпункта 4 пункта 3.1 и подпункта 5 пункта 3, подпункта 4 пункта 1, подпункта 6 пункта 2 и подпункта 3 пункта 3.1, пункта 5 резолютивной части решения, подлежит отмене.

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в части признания недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве от 22.01.2009 г. N 17-13/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части подпункта 5 пункта 1, подпункта 4 пункта 2, подпункта 4 пункта 3.1 и подпункта 5 пункта 3, подпункта 4 пункта 1, подпункта 6 пункта 2 и подпункта 3 пункта 3.1, пункта 5 резолютивной части решения, следует прекратить.

Из материалов дела следует, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.09.2008 г. и принято решение от 22.01.2009 г. N 17-13/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 22.491.375,46 руб., обществу начислены пени в сумме 48.332.306,50 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 134.895.996,63 руб., штрафы, пени, уменьшить убыток за 2006 г. на сумму 3.185 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога на доходы физических лиц, предложено добровольно уплатить неуплаченные страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 4.243,53, пени за несвоевременную уплату в сумме 1.359,08 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 03.04.2009 г. N 21-19/031430 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции от 22.01.2009 г. N 17-13/046 оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Судом первой инстанции установлено, что представленный инспекцией расчет штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации содержит в себе перечень документов, которые, по мнению налогового органа, заявитель предоставил позже установленного статьей 93 НК РФ срока, в этой связи налогоплательщик привлечен к ответственности.

Из материалов дела усматривается, что 07.04.2008 г. налоговым органом в адрес заявителя выставлены требования N 5, N 6.

Согласно реестру обществом предоставлены документы по организациям: ООО "Эд Пауэр Групп" - 14 документов; ООО "Новоторг" - 9 документов; ООО "Эллада" - 10 документов; ООО "Пи Ар Промоушен" - 14 документов; ООО "Арк" - 16 документов; ООО "Ода-2" - 45 документов, ООО "Продюсерский центр "Юр Ай Хит" - 13 документов, ООО "Агентство мультимодальных перевозок" - 316 документов.

Всего заявителем предоставлено ответчику 437 документов, тогда как по расчету налогового органа - 441 документ (разница составила 4 документа). По ООО "Агентство мультимодальных перевозок" инспекцией акты сдачи-приемки посчитаны не по количеству документов, а исходя из количества листов, некоторые акты составлены на двух листах.

В соответствии с пунктом 3 статьи 93 НК РФ налогоплательщик обязан предоставить истребуемые документы в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

Пунктом 6 статьи 6.1 НК РФ предусмотрено, что срок предоставления исчисляется в рабочих днях, пунктом 2 статьи 6.1 НК РФ предусмотрено, что течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало.

Таким образом, предполагаемая дата представления документов - 21 апреля.

Решением от 17.04.2008 г. N 136 налоговый орган приостановил проведение выездной проверки до 28.05.2008 г.

Решением N 220 от 29.05.2008 г. проверка была приостановлена до 15.07.2008 г.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки, приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика.

Следовательно, общество должно было предоставить истребуемые документы 16.07.2008 г. (с учетом срока приостановки, возобновления и рабочих дней).

По факту, заявитель представил документы 22.05.2008 г., 23.05.2008 г., 27.05.2008 г., 10.06.2008 г., 04.07.2008 г., 10.06.2008 г., 31.05.2008 г., по просьбе налогового органа.

Таким образом, обществом по требованию от 07.04.2008 г. документы были представлены в налоговый орган не только своевременно, но и раньше установленного срока. Претензии инспекции не основаны на нормах действующего законодательства.

По требованию от 08.04.2008 г. обществом предоставлены следующие документы: ООО "УК Ароматный мир" - 7 документов; ЗАО "Корпорация АБК" - 8 документов; ОАО "Таб-Алко" - 8 документов; ОАО "Санторг" - 11 документов; ООО "Алко Трейд" - 10 документов; ООО "Прометей" - 4 документа; ООО "фирма МСТА ОПТ" - 7 документов; ООО "МАВТ" - 5 документов; ООО "ТД Риэлти-Диалог" - 3 документа; ООО "ТК Штофф" - 7 документов.

Всего заявителем предоставлено инспекции 70 документов, тогда как по расчету налогового органа - 92 документа (разница составила 12 документов).

Между тем, срок представления документов по указанному требованию - 17.07.2008 г. (с учетом приостановления, возобновления и рабочих дней).

Ответ на требование и документы согласно реестру представлены обществом в налоговый орган 04.06.2008 г., 10.07.2008 г., 25.07.2008 г., то есть большинство документов - ранее срока, установленного налоговым законодательством. Претензии налогового органа не основаны на нормах действующего законодательства.

По требованию от 17.04.2008 г. представлены следующие документы: ООО "Знак" товарные накладные - 24 документа; расшифровка отдельных статей - 1 документ; приказы - 2 документа; ЗАО "Прайм Тайм" - 1 документ; карточки счета - 4 документа; ООО "Завод ТОКК" - 80 документов; книга покупок - 1 документ, всего 113 документов.

Документы по ООО "Знак" и ООО "Завод ТОКК", товарно-транспортные накладные посчитаны не по количеству документов, а исходя из количества листов, некоторые ТТН составлены на двух листах.

В требовании от 17.04.2008 г. в части ООО "Завода ТОКК" отсутствуют идентифицирующие признаки запрошенных документов. ООО "Знак" не поименован в требовании, предоставлен обществом в общем реестре по просьбе инспекции.

Срок представления документов по указанному требованию - 29.07.2008 г. (с учетом приостановления, возобновления и рабочих дней).

Ответ на требование и документы, согласно реестру представлены обществом в налоговый орган 22.05.2008 г., 29.05.2009 г., 04.06.2009 г., 14.07.2009 г., 29.07.2008 г., то есть не позднее срока, установленного налоговым законодательством. Претензии налогового органа не основаны на нормах действующего законодательства.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом неправомерно отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль затраты по операциям, связанным с приобретением пластиковых и алюминиевых колпачков с дозатором у ООО "Пальмира" и ООО "Мавитель", а также необоснованно заявлен налоговый вычет на основании счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения и подписанных неустановленным лицом.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, при выполнении указанных условий, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны от имени ООО "Пальмира" и ООО "Мавитель" неустановленными лицами. Также налоговым органом получены сведения и документы, подтверждающие, по мнению инспекции, в их совокупности и взаимной связи, что организации поставщики заявителя ООО "Пальмира", ООО "Мавитель", через которые документально оформлялось приобретение обществом колпачков для производства вино-водочной продукции, произведенного итальянским производителем колпачка компанией "Гуала Клоужес" исключительно для ООО "Традиции Качества", являются частью цепочки поставщиков, имеющих признаки организаций, созданных для уклонения от уплаты налогов (не представляют бухгалтерскую и налоговую отчетность или представляют бухгалтерскую отчетность без показателей финансово-хозяйственной деятельности, не исчисляют и не уплачивают налоги или исчисляют налоги в минимальных размерах, несопоставимых с объемом оформленных по документам хозяйственных операций, не имеют имущества, складов, транспортных средств, денежных средств, имеют открытые счета в одном банке (ООО "Пальмира", ООО "Мавитель", поставщики ООО "Пальмира" - ООО "Новотек", ООО "Химтрейл", ООО "Озонклимат"), при этом, платежи между организациями цепочки имеют транзитный характер, провести встречную проверку в отношении них не представляется возможным в связи с неявкой руководителей в инспекцию, отсутствием организаций по адресам государственной регистрации и сведений о фактическом местонахождении, в отношении организаций и их должностных лиц осуществляются розыскные мероприятии органами внутренних дел, при этом стоимость приобретаемого заявителем колпачка завышена в 10 и более раз по сравнению с таможенной стоимостью.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом заключены договоры купли-продажи пластиковых и алюминиевых колпачков с дозатором от 01.04.2004 г. N 17с ООО "Пальмира", от 01.04.2006 г. N 53/50/1/ТК с ООО "Мавитель".

Оказание обществу услуг ООО "Пальмира", ООО "Мавитель" подтверждается договорами, товарными накладными, счетами-фактурами, отчетами по выпуску водки и расходу спирта, налоговыми декларациями по акцизам, ежемесячными отчетами по производственным показателям предприятия-производителя алкогольной продукции.

Реальность совершенных обществом финансово-хозяйственных операций с ООО "Пальмира", ООО "Мавитель", а также понесенные им затраты, налоговым органом не оспариваются.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что первичные документы от имени ООО "Пальмира" подписаны руководителем Е.П. Филатовым, тогда как из письма МИФНС России N 46 по г. Москве от 02.04.2008 г. N 09-12/13198 следует, что генеральным директором данной организации являлся Н.А. Осокин.

В соответствии с решением единственного участника общества Н.А. Осокина N 2 от 11.11.2003 г., а также приказов N 2 и N 3 от 11.11.2003 г. (т.5 л.д.38-40) на момент подписания документов Филатов Е.П. являлся генеральным директором ООО "Пальмира". Указанные документы получены обществом от поставщика перед заключением договора и предоставлялись в инспекцию при рассмотрении возражений на материалы выездной налоговой проверки.

Таким образом, Филатов Е.П. был избран генеральным директором ООО "Пальмира" и имел полномочия на представление интересов данной организации в отношениях с обществом, что также подтвердил в ходе допроса инспекции.

Показания генерального директора ООО "Пальмира", полученные налоговым органом с соблюдением требований статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, опровергают утверждение инспекции о том, что Филатов Е.П. не является уполномоченным лицом на подписание первичных документов.

Кроме того, в материалы дела представлена банковская карточка, в которой подпись генерального директора ООО "Пальмира" Филатова Е.П. заверена надлежащим образом (т.11 л.д.143-149).

В отношении ООО "Мавитель" налоговым органом в материалы дела представлен протокол допроса Онищенко Д.В. (т.25 л.д.77-81), который отрицал свою причастность к указанной организации, а также указал, что с учредителем ООО "Мавитель" Кошке Ю.Г. не знаком.

Указанный вывод подтвержден Онищенко Д.В. в судебном заседании (протокол т.25 л.д.106-107).

Судом первой инстанции по ходатайству инспекции проведена экспертиза подписи Онищенко Д.В. на документах ООО "Мавитель" в ЭКЦ ГУВД по Московской области.

В распоряжение эксперта представлялись счета-фактуры, товарные накладные, а также сравнительные образцы текста, написанного Онищенко Д.В. (на 4 листах), оригинал протокола допроса Онищенко Д.В. от 26.09.2008 г., составленного инспекцией (на 5 листах), копия страниц 2,3 паспорта гражданина Российской Федерации Онищенко Д.В., содержащих подпись Онищенко Д.В. (на 2 листах), свободные и экспериментальные образцы почерка Онищенко Д.В. (на 8 листах).

Согласно экспертному заключению, представленные документы, вероятно подписаны Онищенко Д.В.

Налоговым органом также проведено почерковедческое исследование подписи Онищенко Д.В. в Центре независимых судебных экспертиз, в связи с чем, заявлено требование о возмещении расходов в сумме 24.588,40 руб.

В соответствии с заключением эксперта, Онищенко Д.В. не подписывал документы, представленные на экспертизу. Вызванный в судебное заседание эксперт Центра независимых судебных экспертиз Молоков Э.П., проводивший экспертизу по заявлению инспекции, опроверг правомерность выводов первоначально проведенной экспертизы, подтвердил достоверность проведенного им исследования (протокол т.29 л.д.139-140).

Также налоговый орган ссылается на то, что нотариус Левинская Н.А., заверявшая подпись Онищенко Д.В. на банковской карточке ООО "Мавитель", лишена статуса нотариуса за другие незаконные действия (после спорного периода), на протоколы допроса Осокина Н.Е. и полученные органами ОВД объяснения Кошке Ю.Г., который неоднократно вызывался в судебные заседание, однако не являлся.

Между тем, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделкам, то обстоятельство, что эти сделки и документы, подтверждающие их исполнение, от имени контрагентов общества оформлены за подписями лиц, отрицающих их подписание и наличие у них полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанных обстоятельств и недоказанности факта не поставки товаров в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих сделок, оно знало или должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицами, не являющимися руководителями контрагентов, или о том, что в качестве контрагентов по договорам были указаны лица, не осуществляющие реальной предпринимательской деятельности и не декларирующие свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от их имени.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договоров (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Доказательств взаимозависимости, аффилированности или осведомленности общества о нарушениях контрагентами налогового законодательства, суду в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, инспекцией не представлено.

Организации-контрагенты заявителя созданы и зарегистрированы в установленном порядке в соответствии с Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью", что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, на момент принятия судебного акта по делу из ЕГРЮЛ не исключены, регистрация указанных организаций не признана судом недействительной.

Доводы инспекции, связанные с тем, что организации поставщики заявителя ООО "Пальмира", ООО "Мавитель", через которые документально оформлялось приобретение обществом колпачков для производства вино-водочной продукции, произведенного итальянским производителем колпачка компанией "Гуала Клоужес" исключительно для ООО "Традиции Качества", являются частью цепочки поставщиков, имеющих признаки организаций, созданных для уклонения от уплаты налогов, при этом, платежи между организациями цепочки имеют транзитный характер, провести встречную проверку в отношении них не представляется возможным в связи с неявкой руководителей в инспекцию, отсутствием организаций по адресам государственной регистрации и сведений о фактическом местонахождении, в отношении организаций и их должностных лиц осуществляются розыскные мероприятии органами внутренних дел, сами по себе не могут являться основаниями для отказа налогоплательщику подтвердить расходы по налогу на прибыль и возмещения НДС при реальности совершения сделок, подтверждения расходов и выполнения налогоплательщиком условий, установленных законом для возмещения НДС.

Поскольку инспекция не опровергла представленных обществом доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций по приобретению товара, и не доказала того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались, ее вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 НК РФ.

Инспекцией не представлено доказательств того, что заявителю было известно о недостоверности представленных ООО "Пальмира", ООО "Мавитель" документов, о неисполнении поставщиками налоговых обязательств, что в силу правовой позиции, изложенной в п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", могло бы явиться основанием для отказа в признании для целей налогообложения понесенных расходов и применения налоговых вычетов.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговых декларациях и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности заявителя. Расходы непосредственно связаны с производственной деятельностью заявителя и направлены на получение дохода.

Реальность совершенных обществом финансово-хозяйственных операций с ООО "Пальмира", ООО "Мавитель", а также понесенные им затраты, налоговым органом не оспариваются.

Согласно определению Конституционного суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Доводы инспекции, связанные со встречными проверками третьих лиц-контрагентов поставщиков заявителя не могут служить основанием для выводов о недобросовестности общества. Указанные лица являются самостоятельными налогоплательщиками, у общества отсутствуют договорные отношения с ними.

Доводы налогового органа о том, что стоимость приобретаемого заявителем колпачка завышена в 10 и более раз по сравнению с таможенной стоимостью, также подлежит отклонению, поскольку налоговым органом не представлено надлежащих доказательств в обоснование заявленного довода, учитывая нормы статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Налоговым кодексом Российской Федерации применительно к вопросу о влиянии несоответствия закупочной цены колпачков таможенной стоимости на размер налоговой базы по налогу на прибыль предусмотрено единственное основание для корректировки договорной цены колпачков в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль: ее отклонение от рыночной цены более чем на 20% в любую сторону (п. 3 ст. 40 НК РФ). Отклонение договорной цены колпачков от таможенной стоимости при соответствии рыночным ценам согласно налоговому законодательству не может повлечь корректировку цены колпачков в целях налогообложения.

В объяснениях представленных в суде апелляционной инстанции, инспекция ссылается на то, что примененная заявителем методика расчета стоимости материалов, использованных при производстве продукции, противоречит данным учетной политики организации и информации налоговых регистров, однако в объяснениях инспекции не содержится расчета прямых расходов, которые подтверждали бы позицию относительно факта включения расходов на колпачки для целей налогообложения налогом на прибыль, и опровергающих выводы суда первой инстанции.

Кроме того, заявителем представлено Заключение Одинцовской Торгово-Промышленной Палаты о рыночной цене пластиковых колпачков для укупорки ликероводочной продукции в стеклянных бутылках в 2005-2006 гг. (т.5 л.д.34-37), согласно которому среднерыночная стоимость пластиковых колпачков с дозирующими устройствами в зависимости от страны изготовителя, дизайнерского оформления, размера, сроков изготовления и вида дозирующего устройства в 2005-2006 гг. может колебаться от 3,3 до 8,1 руб. за один колпачок без НДС. Представленные предприятием пластиковые колпачки с перфорацией в комплекте с высококачественным дозирующими устройствами, художественно оформленные при помощи золотистых лент методом припрессовки, отвечают высоким потребительским качествам и среднерыночная цена таких колпачков в 2005-2006 гг. составляла от 5,5 до 8,1 руб. за 1 колпачок без НДС.

Доводы инспекции о том, что заявитель и ООО "Мавитель" осуществляют расчеты с использованием одного банка, являются необоснованными. У общества в период проведения проверки были открыты расчетные счета в ООО "Внешторгбанк"; Филиал ЗАО ИАБ "Ипотека-Инвест"; ОАО "Уралсиб"; ЗАО "Райффайзенбанк"; ОАО "Сбербанк России"; ЗАО "Юникредит банк". Договоров банковского обслуживания с ООО НКО "Международная расчетная палата" общество не заключало, также как и с кредитными организациями, обслуживающими контрагентов ООО "Мавитель".

Доводы инспекции о том, что заработная плата не начислялась и не выплачивалась на ООО "Пальмира" и ООО "Мавитель", не соответствует действительности, в результате анализа выписок по операциям на счетах данных организаций (т.7 л.д.97-114, т.8 л.д.84-132) установлено, что они регулярно выплачивали заработную плату и налоги с заработной платы.

Как правильно указано судом первой инстанции, вступая в отношения с контрагентами, налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность в пределах обычной практики по заключению гражданско-правовых договоров. Перед заключением договора заявитель запросил у ООО "Пальмира" и ООО "Мавитель" учредительные, регистрационные и иные документы (в том числе свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет), которые были предоставлены в полном объеме.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что в ряде случаев информация в ГТД не соответствует информации, указанной в счетах-фактурах, в частности, в ряде документов различается материал и размер колпачков, колпачки по ГТД N 10127120/121005/0002309 не поставлялись, количество колпачков по ГТД N 10126060/271204/0005546 значительно меньше, чем поставлялось по счету-фактуре, ГТД и счета-фактуры составлены в одно и тоже время, счет-фактура выставлялся раньше ГТД N10122070/071206/0004924. При этом, спорные ГТД налоговым органом суду и заявителю не представлены.

Инспекция ссылается на то, что счете-фактуре от 11.11.2005 г. N 397 и ГТД N 10125150/101105/0000166 не совпадает материал, в счете-фактуре указаны алюминиевые колпачки, в ГТД - крышки жестяные, не совпадает размер крышек и пробок.

Однако, из представленной в материалы дела ГТД N 10126060/240105/0166 (т.8 л.д.27) следует, что поставлялись пластиковые колпачки с антифальсификационным устройством для закупорки бутылок для розлива алкогольной продукции. ГТД N 10125150/101105/0000166 не представлена.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что доводы инспекции о расхождениях допущенных в счетах-фактурах и ГТД, со ссылкой на сведения представленные ФНС России, необоснованны, поскольку из представленных инспекцией документов не представляется возможным установить, указанные налоговым органом расхождения.

Кроме того, согласно подпункту 14 пункта 5 статьи 169 НК РФ, в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должен быть указан номер таможенной декларации. Сведения, предусмотренные подпунктами 13 и 14 настоящего пункта, указываются в отношении товаров, страной происхождения которых не является Российская Федерация. Налогоплательщик, реализующий указанные товары, несет ответственность только за соответствие указанных сведений в предъявляемых им счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах.

Претензии налогового органа к содержанию товарных накладных необоснованны. Товарная накладная поименована в п. 3.2.2 договора с ООО "Мавитель" в качестве одного из документов, оформляемых при приемке товара (поскольку доставка осуществлялась за счет поставщика на склад общества).

Во исполнение данного пункта каждая приемка оформлялась товарной накладной. Рассматриваемый пункт договора не содержит положений об оформлении всех упомянутых в нем документов при каждой приемке одновременно. В случае, если при приемке выявляются отклонения, оформляется акт в соответствии с требованиями инструкций N П-6 и П-7, который также указан в п. 3.2.2 договора с ООО "Мавитель".

Таким образом, довод инспекции о необходимости оформления всех предусмотренных договором с ООО "Мавитель" документов при каждой поставке товара является необоснованным.

Отсутствие некоторых реквизитов в товарных накладных не является существенным нарушением в их оформлении.

Несмотря на отсутствие расшифровки подписи, данные товарные накладные позволяют однозначно определить, кем они подписаны, поскольку подпись генерального директора ООО "Мавитель" содержится на всех товарных накладных.

Таким образом, доводы инспекции в данной части необоснованны и не влияют на право заявителя учесть в составе расходов по налогу на прибыль затраты по взаимоотношениям с указанными контрагентами, а также принять соответствующие суммы НДС к вычету.

Поскольку обществом представлены в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации документы, подтверждающие обоснованность расходов, следует признать необоснованными выводы налогового органа о неправомерном отнесении обществом на расходы услуги, оказанные ООО "Пальмира", ООО "Мавитель".

В связи с тем, что включение обществом затрат по оказанию услуг ООО "Пальмира", ООО "Мавитель" в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, признано правомерным, и обществом соблюдены требования, предусмотренные статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об обоснованности требований общества и неправомерности решения инспекции в данной части.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом неправомерно отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль затраты на рекламные и коммуникативные услуги по договору с ООО "Адвертайзинг Бюро".

Материалами встречной проверки ООО "Адвертайзинг Бюро" (т.8 л.д.113-114) подтверждается факт размещения рекламных материалов в соответствии с договором, а также то обстоятельство, что поступившие от субподрядчиков документы, подтверждающие расходы, существуют и передавались обществу.

По мнению налогового органа, из представленных документов не представляется возможным установить содержание передаваемой информации, соответствие ее нормам российского законодательства, подтвердить производственный характер затрат и факт размещения рекламы на 4 радиостанциях в семи городах Российской Федерации.

Между тем, заявитель пояснил, что расходы на рекламные услуги по договору с ООО "Адвертайзинг Бюро" не были приняты обществом в налоговом учете в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль по причине отсутствия дополнительных документов к акту приемки оказанных услуг.

При этом, данные расходы являются расходами на рекламу через средства массовой информации, в силу пункта 4 статьи 264 НК РФ не подлежащими нормированию при отнесении на расходы по налогу на прибыль.

Рекламная услуга, оказанная в соответствии с договором с ООО "Адвертайзинг Бюро" (с учетом приложений), правомерно отражена в бухгалтерском учете общества на счете 44.2 "Коммерческие расходы" (т.8 л.д.121-133, 135-140) на основании акта сдачи-приемки от 23.05.2005 г., то есть на основании первичного учетного документа, оформленного в соответствии с действующим законодательством.

Отчеты о выполненных работах/оказанных услугах и дополнительные подтверждающие документы не относятся к первичным учетным документам, являются дополнительным доказательством полноты и качества оказанных услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при отсутствии документального подтверждения затрат, выразившегося в отсутствии отчета о выполненных работах/оказанных услугах, общество не уменьшило свой доход, указанный в декларации по налогу на прибыль организаций за 2005 г., на стоимость рекламных услуг, оказанных ООО "Адвертайзинг Бюро".

Таким образом, инспекцией была произвольно увеличена налоговая база общества по налогу на прибыль за 2005 г. на величину затрат, которые обществом и так не были учтены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

То обстоятельство, что в регистре налогового учета по коммерческим расходам общества, не принимаемых для целей налогообложения прибыли, данные затраты были поименованы в группе расходов "Расходы на рекламу в местах продаж", не может свидетельствовать об учете затрат в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Определенное несоответствие расходов групповому наименованию объясняется тем, что иных групп рекламных расходов, не принимаемых для целей налогообложения прибыли, кроме группы "Расходы на рекламу в местах продаж", налоговый регистр общества не содержал.

Поэтому расходы заявителя на рекламу на радио, не принятые в целях налогообложения прибыли, по причине отсутствия дополнительных подтверждающих документов, были включены обществом в эту группу расходов налогового регистра как наиболее близкую по содержанию.

Аналитический регистр налогового учета ведется обществом по видам и статьям расходов. В данном регистре детализирована статья расходов "Реклама", однако это не обязывает общество детализировать расходы по каждой отдельно взятой операции.

В соответствии со статьями 313, 314 НК РФ ведение аналитических регистров налогового учета организуется самостоятельно налогоплательщиком. Аналитический учета данных налогового учета общества соответствует всем требованиям, предъявляемым НК РФ, в том числе он раскрывает порядок формирования налоговой базы. Детализация каждой операции в аналитическом регистре налогового учета общества не предусмотрена, требование о наличии таковой не основано на законе.

Заявитель пояснил, что предоставил инспекции информацию для установления факта включения спорных расходов в группу рекламных расходов, не принимаемых в целях налогообложения прибыли.

При этом в решении не произведен расчет сумм расходов на рекламу, не подлежащих включению в расчет налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций, что также свидетельствует о необоснованности претензии.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на неправомерное принятие обществом к вычету НДС по услугам на рекламу торговой марки "A3", оказанным ООО "Продюсерский центр "ЮР АЙ ХИТ".

Из материалов дела следует, что предметом договора от 05.02.2005 г. N 1/05 является проведение рекламных акций торговой марки заказчика "A3". Правообладателем данного товарного знака является ООО "Диамант Алко", общество использовало данный знак по договору коммерческой концессии для производства водки "A3", которым не предусмотрено ограничение на рекламные мероприятия. Заявителем в материалы дела представлен фотоотчет.

Расходы на рекламу торговой марки "A3" являлись для общества направленными на получение дохода от реализации водки "A3", то есть операций, подлежащих налогообложению НДС.

Из содержания всех рекламных материалов и акций, утвержденных обществом к проведению по данному договору, усматривается, что объектом рекламирования являлся не просто товарный знак, а именно алкогольная продукция, маркированная данным товарным знаком, произведенная обществом.

Указание налогового органа на запрет рекламы алкогольных напитков в Музее имени А.С. Пушкина в соответствии с Федеральным законом "О рекламе" не может являться основанием для признания налогового вычета по НДС неправомерным по следующим основаниям: в соответствии с указанным Федеральным законом, реклама алкогольной продукции не должна распространяться в музеях.

Глава 21 НК РФ не содержит положений, которые запрещают принимать к вычету "входящий" НДС по расходам на рекламу, имеющую признаки ненадлежащей по закону "О рекламе", если при этом она приобретается для операций, признаваемых объектами налогообложения НДС; контроль соответствия рекламы требованиям законодательства о рекламе не отнесен к компетенции налоговых органов; реклама, размещенная обществом, в установленном порядке ненадлежащей не признана; рекламное мероприятие проводилось в помещениях музея после его закрытия, таким образом, для мероприятия были предоставлены лишь помещения музея, вне часов его работы.

Не соответствует действительности также утверждение инспекции о непредставлении обществом расчета расходов на рекламу, признаваемых для целей налогообложения прибыли, а также сумм НДС по нормируемым расходам.

Из материалов дела следует, что во исполнение пункта 9 требования о предоставлении документов (информации) N 4 от 27.03.2008 г. (т.9 л.д.10) обществом был предоставлен аналитический регистр налогового учета "Расходы, не принимаемые для целей налогообложения по налогу на прибыль" за 2005 г. в общей сумме 34.301.000 руб. в разрезе бухгалтерских счетов 20 "Основное производство", 26 "Общехозяйственные расходы", 44 "Расходы на продажу", 91 "Прочие расходы". Таким образом, инспекция располагала полной информацией о степени отнесения понесенных обществом расходов для целей исчисления налога на прибыль.

В оспариваемом решении отсутствуют утверждения либо доказательства несения данных расходов обществом в превышение норматива, установленного пунктом 4 статьи 264 НК РФ.

Факт непредставления обществом договоров с ресторанами, в которых проводились рекламные мероприятия, на который ссылается инспекция, не является основанием для признания неправомерным вычета НДС по данным мероприятиям.

В соответствии с договором от 05.02.2005 г. N 1/05 общество поручило ООО "Продюсерский центр "ЮР АИ ХИТ" организовать проведение мероприятий в ресторанах. Данный договор не предусматривал заключение прямых договоров между обществом и каждым из ресторанов на проведение рекламных мероприятий, это должен был организовать исполнитель услуг.

Таким образом, довод проверяющих о необоснованном принятии к учету затрат на проведение рекламных мероприятий в связи с непредставлением заявителем договоров с ресторанами не соответствует имеющимся материалам проверки.

Ссылка инспекции на соглашение о намерениях, также не является обоснованной, поскольку данное соглашение является, по сути, предварительным договором (статья 429 ГК РФ), который регулирует вопросы заключения будущего основного договора.

При этом, стороны свободны при согласовании условий основного договора по взаимному согласию отойти от условий предварительного договора; в соответствии с соглашением о намерениях, общество обязалось проводить переговоры с ресторанами и согласовывать даты проведения рекламных акций. Доказательств отсутствия такого согласования со стороны общества инспекцией не представлено.

Выводы инспекции о необоснованном принятии к учету затрат на проведение рекламных материалов также являются не обоснованными. Поскольку первичные учетные документы оформлены в полном соответствии с требованиями законодательства и наличие их инспекцией не оспаривается, рекламная услуга, оказанная в соответствии с договором от 05.02.2005 г. N 1/05 (с учетом приложений), правомерно была отражена обществом на счете бухгалтерского учета 44.2 "Коммерческие расходы" на основании актов сдачи-приемки, и суммы НДС по ней в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ правомерно приняты обществом к вычету.

Относительно довода инспекции о том, что в соответствии с соглашением о намерениях обществу должна быть передана завершенная картина после проведения рекламного мероприятия в Музее имени А.С. Пушкина, вместе с тем, операция по передаче картины не нашла отражение в бухгалтерском учете общества, судом первой инстанции правильно установлено, что соглашение о намерениях по смыслу статьи 429 ГК РФ является предварительным договором, цель которого - закрепить предварительные договоренности сторон о заключении основного договора и о его условиях.

В основном договоре, который был впоследствии заключен между обществом и ООО "Адвертайзинг Бюро" (договоре от 05.02.2005 г. N 1/05) отсутствовали положения о передаче обществу прав на созданную в рамках исполнения обязательств по договору картину.

Таким образом, стороны при заключении основного договора пришли к соглашению о некотором изменении его условий, определенных в предварительном договоре, что не запрещено действующим законодательством.

Договор от 05.02.2005 г. N 1/05 составлен в надлежащей форме, сторонами подписан, исполнен, и не оспорен.

При таких обстоятельствах, у общества отсутствовали основания для отражения каких-либо операций по оприходованию картины в бухгалтерском учете.

Доводы налогового органа о том, что наличие пригласительных билетов на рекламное мероприятие в Музее имени А.С. Пушкина свидетельствует о персонифицированном характере мероприятия, в связи с чем, оно не может быть признано рекламным, подлежат отклонению.

Инспекцией не приводится доказательств адресного распространения приглашений, в связи с этим, нельзя признать установленным персонифицированный характер распространения информации.

Рассылка приглашений осуществлялась безадресно в количестве, значительно превышающем количество участников мероприятия (указанное обстоятельство подтверждено в оспариваемом решении).

Кроме того, претензии инспекции по данному эпизоду относятся к одному из мероприятий, проведенных ООО "Адвертайзинг Бюро" по договору от 05.02.2005 г. N 1/05 - рекламному мероприятию в Музее имени А.С. Пушкина.

Вместе с тем, неправомерность налогового вычета НДС была признана по всем услугам, оказанным ООО "Адвертайзинг Бюро" по данному договору (в том числе мероприятия в ресторанах "Обломов", "Ностальжи", "Царская охота", "Паризьен", "Вила", "Причал", "Белый квадрат", "Shore House", "Русский погребок", "NOА"), однако по каким основаниям оспариваемом в решении не указано.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на неправомерное принятие обществом к вычету НДС по счету-фактуре N 035 от 23.05.2006 г., выставленной ООО "Адвертайзинг Бюро" (т.8 л.д.115-116).

Материалами встречной проверки ООО "Адвертайзинг Бюро" подтверждается факт размещения рекламных материалов в соответствии с договором, а также то обстоятельство, что поступившие от субподрядчиков документы, подтверждающие расходы, существуют и передавались обществу.

Услуги приняты обществом к учету на основании надлежаще оформленных первичных учетных документов, соответствующих законодательству о бухгалтерском учете.

К проверке обществом представлены следующие документы: договор N 15/Р-196/ТК от 14.04.2005 г.; приложение N 1 от 14.04.2005 г.; дополнение к приложению N 1 от 15.04.2005 г.; акт сдачи-приемки выполненных работ от 25.05.2005 г.; счет-фактура N 035 от 23.05.2005 г.; платежное поручение N 1318 от 22.04.2005 г.; отчет агента.

Таким образом, заявителем выполнены все условия, необходимые для принятия НДС к вычету.

Рекламная услуга, оказанная в соответствии с договором N 15/Р-196/ТК от 14.04.2005 г., отражена на счете бухгалтерского учета 44.2 "Коммерческие расходы" (т.8 л.д.135-140) на основании акта сдачи-приемки от 25.05.2005 г., являющегося надлежащим первичным учетным документом.

Инспекция, при наличии сомнений о фактическом содержании рекламных материалов, была вправе направить запросы радиостанциям, непосредственно разместившим рекламные материалы, с целью подтверждения факта размещения и содержания указанных рекламных материалов.

В апелляционной жалобе инспекция также указывает на то, что раздел "Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг, имущественные права" счета-фактуры N 035 от 23.05.2005 г. заполнен по-разному в экземпляре, имеющемся у общества и экземпляре, полученном в результате встречной проверки контрагента (все иные реквизиты совпадают). Инспекция считает, что в связи с этим предъявление к вычету НДС по данному счету-фактуре неправомерно.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должна быть заполнена строка "Наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания)".

В предоставленном обществом для проверки счете-фактуре N 035 от 23.052005 г. данная строка заполнена с формулировкой "Вознаграждение по договору Размещение рекламно-информационных материалов по приложению 1 к договору N 15/Р-196ТК от 14.04.2005 г.", следовательно, вышеуказанная строка заполнена, тем самым, условия вышеприведенной нормы выполняются. Данный счет-фактура был предоставлен обществу ООО "Адвертайзинг Бюро" в 2005 г.

В рамках встречной проверки ООО "Адвертайзинг Бюро" предоставило проверяющим счет-фактуру N 035 от 23.05.2005 г. Единственное различие, выявленное налоговым органом, состояло в формальном несоответствии наименования услуги, что не является основанием для отказа в принятии суммы НДС к вычету по данному счету-фактуре, так как совпадает предмет (суть) оказанной услуги, ее стоимость, сумма НДС, дата, номер счета-фактуры, ссылка на вид услуги по договору.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным предъявление суммы уплаченного НДС по вышеуказанной операции к вычету как полностью соответствующее статье 171 НК РФ.

Кроме того, вместе с возражениями на акт N 1 общество представило инспекции копию счета-фактуры, выставленного в соответствии с данными встречной проверки, в части заполнения наименования поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг): "Бронирование рекламных площадей на радио в регионах, согласно приложению N 1 к агентскому договору N 15/Р-196/ТК, пункт 4,50%".

Положения пункта 2 статьи 169 НК РФ не исключают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение налога на добавленную стоимость после устранения нарушений, допущенных поставщиками при составлении и выставлении счетов-фактур на приобретенные покупателем товары (работы, услуги).

Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914, также не содержат запрета на исправление поставщиком дефектов счетов-фактур.

Налоговый орган не вправе отказать в возмещении НДС, если организация своевременно, то есть до вынесения решения налоговым органом, устранила недостатки в счетах-фактурах.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на неправомерное принятие к вычету НДС по счету-фактуре N 000000033 от 19.06.2006 г., выставленному ЗАО "Прайм Тайм" за оказание услуг по размещению рекламной продукции в местах продажи алкогольной продукции.

К проверке обществом представлены следующие документы: договор на оказание услуг по распространению рекламы N 258/ТК от 20.06.2005 г.; дополнительное соглашение N 1 от 14.07.2005 г.; приложение N 1 от 16.01.2006 г. к дополнительному соглашению N 1 от 20.06.2005 г. к договору N 258/ТК от 20.06.2005 г.; акт сдачи-приемки работ/услуг от 19.05.2006 г.; счет-фактура 00000033 от 19.05.2006 г.; платежные поручения N 2664 от 27.07.2005 г., N 2695 от 28.07.2005 г., N 2752 от 01.08.2005 г., N 4475 от 29.11.2005 г.; фото-отчеты о выполненных работах.

Рекламная услуга, оказанная в соответствии с договором N 258/ТК от 20.06.2005 г. (с учетом приложений) отражена на счете бухгалтерского учета 44.2 "Коммерческие расходы" (т.8 л.д.135-140) на основании надлежащего первичного учетного документа - акта сдачи-приемки от 19.05.2006 г.

В соответствии с приложением N 1 от 16.01.2006 г. к дополнительному соглашению N 1 от 20.06.2005 г. к договору N 258/ТК от 20.06.2005 г., были изменены сроки размещения рекламы, и, следовательно, сроки представления акта сдачи-приемки работ/услуг. К указанному времени были окончательно согласованы сроки проведения рекламных мероприятий, с учетом реальных возможностей исполнителя и удовлетворяющие обе стороны. Исполнитель отчитался о проделанной работе, стороны подписали акт сдачи-приемки работ/услуг от 19.05.2006 г.

Фактически по договору N 1/05 от 05.02.2005 г. осуществлялась реклама алкогольной продукции в местах ее продаж.

Ссылка инспекции на "Распространение наружной рекламы" несостоятельна, поскольку реклама, осуществляемая в помещениях магазинов, по смыслу Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", не является наружной.

Во исполнение подпункта 7 пункта 9 требования о предоставлении документов (информации) N 2 от 17.04.2008 г. обществом предоставлен аналитический регистр налогового учета "Расходы, не принимаемые для целей налогообложения по налогу на прибыль" за 2006 г. в разрезе бухгалтерских счетов 20 "Основное производство", 26 "Общехозяйственные расходы", 44 "Расходы на продажу", 91 "Прочие расходы".

Таким образом, инспекция располагала полной информацией о степени отнесения понесенных обществом расходов для целей исчисления налога на прибыль. Вывод о том, что данные расходы понесены обществом сверх установленных нормативов, подлежит отклонению.

Довод о непредставлении обществом расчетов опровергается указанным выше обстоятельствам.

Учитывая вышеизложенное, обществом соблюдены все условия принятия НДС к вычету в рамках статей 171 и 172 НК РФ.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что в решении суда не нашел отражение довод заявителя о нарушении процедуры принятия решения налоговым органом и возражения налогового органа.

Однако, в решении суда первой инстанции дана оценка доводам заявителя и установлено, что доводы общества о том, что проведение ряда мероприятий налогового контроля за пределами выездной налоговой проверки не повлияло на выводы суда при вынесении судебного акта.

Также суд указал, что основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

При изложенных обстоятельствах решение налогового органа подлежит признанию недействительным, за исключением подпункта 5 пункта 1, подпункта 4 пункта 2, подпункта 4 пункта 3.1 и подпункта 5 пункта 3, подпункта 4 пункта 1, подпункта 6 пункта 2 и подпункта 3 пункта 3.1, пункта 5 резолютивной части решения.

В соответствии со статьей 33337 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь ст.ст. 49, 110, 150, 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ ООО "ТРАДИЦИИ КАЧЕСТВА" от заявления в части признания недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве N 17-13/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.01.2009 г. в части подпункта 5 пункта 1, подпункта 4 пункта 2, подпункта 4 пункта 3.1 и подпункта 5 пункта 3, подпункта 4 пункта 1, подпункта 6 пункта 2 и подпункта 3 пункта 3.1, пункта 5 резолютивной части решения.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2010 г. по делу N А40-41584/09-20-214-399 изменить.

Отменить решение в части признания недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве N 17-13/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.01.2009 в части подпункта 5 пункта 1, подпункта 4 пункта 2, подпункта 4 пункта 3.1 и подпункта 5 пункта 3, подпункта 4 пункта 1, подпункта 6 пункта 2 и подпункта 3 пункта 3.1, пункта 5 резолютивной части решения.

В указанной части производство по делу прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Н.Н. Кольцова

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев