Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2010 г. N А40-3130/10-116-35

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2010 г. N 09АП-20088/2010

20 сентября 2010 г.

Дело N А40-3130/10-116-35

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В .Я. Голобородько,

судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2010

по делу N А40-3130/10-116-35, принятое судьей Терехиной А.П.

по заявлению ОАО "ТАИФ-НК"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Окишева А.П. по дов. N 96 от 18.03.2010, Гусева А.В. по дов. N 23 от 30.12.2009,

от заинтересованного лица - Савельевой А.А. по дов. N 292 от 30.12.2009, Евдокимовой Н.С. по дов. N 88 от 11.03.2010.

УСТАНОВИЛ

ОАО "ТАИФ-НК"обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N52-24-14/1397р от 04.06.2009 г.

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. Решением от 11.06.2010 г. Арбитражный суд г.Москвы признал незаконным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее Ответчик) "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 52-24-14/1397р от 04.06.2009 г. (далее решение N 52-24-14/1397р).при принятии При принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, 04.06.2009 г. Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 в отношении ОАО "ТАИФ-НК" по результатам проведения выездной налоговой проверки за 2006, 2007 г. вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 52-24-14/1397р.

Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности по ч.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 6 254 604 руб.; по части 1 ст. 119 Налогового кодекса РФ в размере - 200 руб.; начислены пени в размере 3 947 187 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС налогу на прибыль, ЕСН, акциз на дизельное топливо в размере 31 291 717 руб.

По пункту 1.1 (Акциз) и 1.6 (НДС) решения N 52-24-14/1397р -относительно начисления акциза в сумме 15 817 413 руб. и НДС в сумме 2 847 133 руб. в связи с реализацией Заявителем печного топлива.

Ответчик пришел к выводу, что Общество в нарушение ст.ст. 182, 193 НК РФ не включило в объект налогообложения операции по реализации прочего дизельного топлива в адрес ОАО "Авангард-Авто" и ОАО ХК "Татнефтепродукт" в части грузополучателя ООО "Саранскдорснаб" под видом печного топлива, которое фактически использовалось в качестве дизельного топлива.

К указанному выводу Ответчик пришел на основании следующего.

1) В письменном ответе грузополучатель ООО "Саранскдорснаб" указал, что приобретенное печное топливо использовалось им для собственных нужд в качестве дизельного топлива.

2) В ходе проведения проверки были изъяты пробы печного топлива для проведения анализа химико-физических свойств и анализа фракционного состава. Согласно представленным Государственным образовательным учреждениям высшего профессионального образования "РГУ нефти и газа им. И. М. Губкина" результатам испытаний установлено, что реализуемое Обществом печное топливо не соответствует ни ТУ 38.101656-2005, ни ГОСТ 305-82 (топливо дизельное).

Суд апелляционной инстанции , повторно рассмотрев дело, заслушав доводы сторон, не согласен с доводами Ответчика по следующим обстоятельствам.

Как следует из пояснений заявителя , он осуществляет производство печного топлива в соответствии с техническими условиями ТУ 38.101656-2005, разработанным ОАО "ВНИИНП" (Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти) и зарегистрирован ФГУП "Стандартинформ" N 200/100188/01, с регистрацией, в дальнейшем, всех изменений к данным техническим условиям. Заявитель пояснил, что реализуемая им в проверяемом периоде продукция подакцизным товаром не является в силу следующих обстоятельств.

Заявитель прошел добровольную сертификацию на серийное производство топлива печного бытового ТУ 38.101656-2005. Присвоен код ОКП 02 5192, что в соответствии с Общероссийским классификатором соответствует наименованию нефтепродукта "Топливо печное бытовое".

Качество и соответствие ТУ определяется заводской лабораторией, имеющей аттестат аккредитации испытательной лаборатории N РОСС RU.0001.22HO51 от 27.02.2006 г., РОСС RU.0001.22HO51 от 25.04.2007 г. При подготовке товарной партии в резервуаре на продукт составляется паспорт качества с указанием даты изготовления, N партии, N резервуара, объем и уровень взлива, значения по нормативу и фактическое значение показателей.

Следовательно, в своей деятельности ОАО "ТАИФ-НК" осуществляет производство нефтепродуктов, в данном случае топлива печного бытового, в соответствии с технологией и проводит проверку на соответствие выпускаемой продукции с нормативно- техническими документами (ТУ, ГОСТ), соблюдая все необходимые процедуры и мероприятия.

В обоснование своей позиции о том, что печное топливо не может быть признанным дизельным топливом, а значит и не подлежит налогообложению акцизами Заявитель приводит следующие доводы:

В соответствии с ГОСТ 26098-84 дизельное топливо и топливо печное бытовое не могут быть отнесены к одному типу, группе нефтепродуктов по следующим причинам:

Согласно ГОСТ 26098-84 "Нефтепродукты. Термины и определения" нефтепродукты - это готовый продукт, полученный при переработке нефти. П. 8 ГОСТ 26098-84 определено, что тип нефтепродуктов - это совокупность нефтепродуктов одинакового функционального назначения, а группа нефтепродуктов - это совокупность нефтепродуктов, входящих в один тип и имеющих сходные свойства и область применения.

В соответствии с нормативно-технической документацией (ГОСТ305-82 и У 38.101656-2005) дизельное топливо и топливо печное имеют разные физико-химический показатели.

Дизельное топливо и топливо печное бытовое имеют разные области применения:

Дизельное топливо - в соответствии с ГОСТ 305-82 "Топливо дизельное" предназначено для использования в качестве топлива для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей наземной и судовой техники.

В техническом регламенте к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту утвержденному Постановлением Правительства РФ от 27.02.2008 г. N 118 в п.3 Общих положений дано понятие дизельного топлива - как жидкое топливо для использования в двигателях с воспламенением от сжатия.

Топливо печное бытовое - в соответствии с ТУ 38.101656-2005 предназначено для коммунально - бытовых нужд, предприятий сельского хозяйства, а также снабжения населения.

Топливо печное бытовое не предназначено и не может быть использовано в качестве моторного топлива для автомобильных дизельных двигателей, т.к. оно не соответствует основным эксплуатационно - техническим свойствам дизельного топлива, влияющим на поведение топлива в двигателе, так же дизельное топливо и топливо печное бытовое отличаются и по способу применения:

По основным физико-химическим показателям, которые оказывают влияние на эксплуатационно - технические свойства топлива, топливо печное бытовое существенно отличается от дизельного топлива. Физико- химические показатели топлива печного бытового и дизельного топлива проанализированы заявителем в таблицах отзыва на апелляционную жалобы налогового органа.

В соответствии с утвержденным Правительством Российской Федерации Постановлением N 609 от 12.10.2005г. Регламентом "О требованиях к выбросам автомобильной техникой, выпускаемой в обращение на территории Российской Федерации, вредных (загрязняющих) веществ" определены основные технические требования к характеристикам топлива для автомобильной техники, ограничивающие концентрацию серы до 500 мг/кг (в топливе печном бытовом, при приведении к той же единице измерения, присутствие серы -11 000 мг/кг). Этот Регламент устанавливает требования к выбросам вредных (загрязняющих) веществ автомобильной техникой, оборудованной двигателями внутреннего сгорания в соответствии с Федеральными законами "О техническом регулировании", "О безопасности дорожного движения", "Об охране атмосферного воздуха", "О защите прав потребителей", "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности".

Следовательно, использование топлива печного бытового в качестве топлива для автомобилей ведет к нарушению вышеперечисленных законодательных актов.

Более того, в соответствии со ст. 19.19 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее КоАП РФ) предусматривает ответственность за нарушение требований технических регламентов, обязательных требований государственных стандартов, правил обязательной сертификации, нарушение требований нормативных документов по обеспечению единства измерений.

Таким образом, реализовывать нефтепродукт можно, только если нефтепродукт соответствует ГОСТ. В противном случае реализация нефтепродукта, в данном случае печного топлива под видом дизельного повлечет административную ответственность, так как даже по заключению Государственного образовательным учреждениям высшего профессионального образования "РГУ нефти и газа им. И. М. Губкина" реализуемый нефтепродукт не является дизельным топливом.

Таким образом, указанное заключение не только не подтверждает позицию Ответчика о том, что Заявитель реализовывал дизельное топливо, но и опровергает данный довод, указывая, что реализованный нефтепродукт не дизельное топливо, то есть не подакцизный товар.

При этом, статья 19.19 КоАП РФ предусматривает не только штраф, но и конфискацию нефтепродукта не соответствующего ГОСТУ. Например: Постановление ФАС Московского округа по делу N КА-А41/10624-09 от 20.10.2009 г., где суд указал, что реализация нефтепродуктов не соответствующего ГОСТ влечет применение санкции установленной ст. 19.19 КоАП РФ и уничтожение данного нефтепродукта. При этом отклонение от требований ГОСТ по массовому показателю серы является, является таким же не соответствием ГОСТУ как и не соответствие по другим показателям. В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа по делу N А18-1111/2009 арбитражный суд указал, что реализации моторного топлива (бензинов) несоответствующего ГОСТ и Техническому регламенту "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту" по показателю массовая доля серы является правонарушением предусмотренным ст. 19.19 КоАП РФ.

Таким образом, реализация спорного нефтепродукта, как дизельного топлива привела бы к совершению Заявителем правонарушения предусмотренного ст. 19.19 КоАП РФ, и как следствие уничтожение данного нефтепродукта.

К обжалуемому решению выездной налоговой проверки ОАО "ТАИФ-НК" в качестве доказательств, приложены технические характеристики КамАЗ-54115, где обозначена модель двигателя- 740,31-240 (евро-2)

В руководстве по эксплуатации автомобилей марки КамАЗ указано, что при эксплуатации автомобиля КамАЗ необходимо использовать дизельное топливо по ГОСТ 305-82. Топливо печное бытовое не соответствует требованиям ГОСТ 305-82 "топливо дизельное", что также подтверждается Заключением к Протоколу N 197-К/08 от 03.12.08 г., на который ссылается налоговый орган в обжалуемом решении .

Следовательно, довод о том, что топливо печное бытовое может быть использовано в качестве топлива для автомобиля КамАЗ-54115 не имеет основания.

На основании изложенного, в качестве обоснования позиции Инспекции не могут быть приняты пояснения 000 "Саранскдорснаб",а также довод о том, что реализованный объем топлива печного бытового покупателям ОАО "Авангард-Авто", ОАО ХК "Татнефтепродукт", в общем количестве 14 645,752 тонн, грузополучателем которого являлся ООО "Саранскдорснаб" - подакцизным продуктом и подлежит налогообложению на сумму 15 817 413 руб., по ставке акциза, соответствующей дизельному топливу не обоснован.

Более того, согласно ст. 182 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения является реализация, передача подакцизных товаров, то есть Налоговый кодекс не содержит такого основания для возникновения налоговой базы по акцизам как использование получателем реализованного ему не подакцизного товара как товара, который облагается акцизом.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание довод налогового органа о том, что данный объем подлежит налогообложению акцизом, сделанный на основании полученного от Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина" заключения испытания изъятых образцов (проб) печного топлива бытового. При проведении испытаний, как следует из Протокола "197-К/08 от 03.12.2008г. выявлено, что один из показателей (температура вспышки в закрытом тигле) не соответствует нормативному показателю по ТУ38.101656-2005, и составляет 42 градуса С, при норме не ниже 45 градусов С.

Кроме того, Образец пробы топлива печного бытового (Акт отбора образцов (проб) от 20.11.2008г.) был отобран из резервуара РВС-1, цеха 07, ТЭЦ-1.

Дата отбора -20.11.2008г. Образцы топлива печного бытового в количестве 2 дм.3

были изъяты представителем налогового органа (Опись N 1 документов и предметов, изъятых у ОАО "ТАИФ-НК"), а 3 дм3 остались в ОАО "ТАИФ-НК". Центральной заводской лабораторией проведены испытания контрольной пробы, отобранной 20.11.08 г. (для испытания использован объем 1 дм3) и установлено, что испытуемый образец полностью соответствует ТУ 38.101656-2005- топливо печное.

Для подтверждения показателей, полученных в результате испытания в ЦЗЛ НПЗ ОАО "ТАИФ-НК", заявителем был направлен образец отобранной арбитражной

пробы топлива печного бытового в количестве 1 дм 3 в ОАО "ВНИИНП". Согласно протокола испытаний N 23/45-1315 от 08.05.2009 испытуемый образец полностью соответствует ТУ 38.101656-2005- топливо печное по всем показателям.

При сравнении показателей, определенных "РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина" с показателями, определенными в ЦЗЛ НПЗ ОАО "ТАИФ-НК" (аттестат аккредитации испытательной лаборатории N РОСС 1Ш.0001.22НФ51 от 25.04.2007г.) и показателями, определенными ОАО "ВНИИНП" (аттестат аккредитации Госстандарта РФ РОСС RU,0001,22HX 23, действующий до 31.08.2009г.) выявлены значительные расхождения по температуре вспышки в закрытом тигле:

Показатели аккредитованной лаборатории ОАО "ТАИФ-НК" и независимого эксперта ОАО ""ВНИИНП" расходятся не более 4 градусов и в соответствии с п 4.3.2 ГОСТ 6356-75 являются достоверными. Тогда как показатель РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина отличается показателя от ОАО "ВНИИНП" на 6 градусов , а от показателя лаборатории завода НПЗ ОАО "ТАИФ-НК" на 10 градусов.

Таким образом, учитывая положения п. 4.3.2 ГОСТ 6356-75 результат испытаний РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина нельзя признать достоверным( с 95-% доверительной вероятностью), так как расхождение результатов превышает 4 градуса.

Аналогичная ситуация и по показателю массовая доля серы.

Ответчик не согласен с результатами анализа топлива печного сделанные ОАО "ВНИИНП" в виду следующего:

В ходе проверки были отобраны образцы проб "топлива печного бытового" дата отбора 20.11.2008 г. срок хранения 90 суток. С момента отбора пробы (20.11.2008г.) до вскрытия образа пробы ОАО "ВНИИНП" (08.05.2009 г.) истекло 170 дней или 5 месяцев 15 дней, то есть результаты исследования ОАО "ВНИИНП" не приняты Инспекцией во внимание, в связи с тем, что на момент вскрытия образца истек срок хранения 90 дней.

Отбор проб осуществлялся в соответствии с ГОСТ 2517-85 (далее ГОСТ). Согласно данного ГОСТа срок хранения отобранных по нефтепродуктам проб

пункты 4.7 и 4.9 колеблется от 3 месяцев до 6 месяцев (в зависимости от места нахождения покупателя), то есть срок указанный на отобранном образце указывает не период в течении которого образец сохраняет свои первоначальные качества, а срок в течении которого возможно предъявление претензий со стороны покупателей в зависимости от их местонахождения и характера сделки (операция по территории России либо экспорт).

Согласно п.4.7 ГОСТа срок хранения для российский покупателей 3 месяца.

В силу п.4.9 ГОСТа срок хранения для иностранных покупателей 4 месяца, а для стран-членов СЭВ - 6 месяцев. Следовательно, данные сроки носят не пресекательный, а организационный характер. При этом срок хранения не превысил даже 6 месяцев (5 месяцев и 15 дней).

Более того, данная позиция подтверждается и тем обстоятельством, что согласно п.8.2. ТУ 38.101656-2005 срок хранения топлива печного составляет 3 года со дня изготовления. Таким образом, печное топливо, содержащееся в образце отбора проб, соответствовало по своим физико-химическим свойствам печному топливу, находившемуся в резервуаре в момент отбора проб.

Таким образом, данный довод Ответчика является несостоятельным.

При разрешении налоговых споров, связанных с отнесением продукции к тем или иным видам, следует руководствоваться положениями общероссийских классификаторов, в данном случае Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, который используется при решении задач каталогизации продукции, включая разработку каталогов и систематизацию в них продукции по важнейшим технико-экономическим признакам, при сертификации продукции в соответствии с группами однородной продукции, построенными на основе группировок ОКП.

Результаты испытаний, проведенные ЦЗЛ НПЗ ОАО "ТАИФ-НК" и ОАО "ВНИИНП" подтверждают соответствие образца топлива печного бытового требованиям ТУ 38.101656-2005 по всем показателям. Следовательно, утверждение о том, что представленный образец топлива печного бытового не соответствует требованиям ТУ38.101656-2005 не соответствует действительности.

Выводы о том, что печное топливо подлежит налогообложению акцизом, Инспекция, в том числе, делает на основании полученных ответов от "РГУ нефти и газа им. И. М. Губкина", привлеченного на основании ст. 96 НК РФ, как специалиста, таких как:

- протокол испытаний контрольный N 197-к/08 от 03.12.2008 г. с приложением результатов испытаний образца топлива печного бытового;

- заключение к протоколу N 197-к/08 от 03.12.2008 г.;

-заключение о том, к какому виду нефтепродуктов можно отнести предоставленный образец нефтепродукта.

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из того, что данные документы являются экспертными заключениями, которые вправе давать только эксперт, а не специалист. Специалист, как и эксперт, обладает специальными знаниями и навыками, однако, специалист не дает заключений, это делает только эксперт. Специалист не проводит исследований и не дает заключений, а лишь содействует проведению налогового контроля.

Суд первой инстанции при принятии решения сделал правильный вывод о том, что в данном случае для проведения налогового контроля был привлечен эксперт, а в соответствии с п. 6 ст. 95 НК РФ "должностное лицо

налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол". В соответствии с п. 7 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

Таким образом, экспертиза проведена с нарушением норм, закрепленных ст. 95 НК РФ, следовательно, в силу п. 3 ст. 64 АПК РФ указанное доказательство не является допустимым. С указанными выводами суда первой инстанции следует согласиться.

Кроме того, даже по заключению Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина" установлено, что реализуемое Заявителем печное топливо не соответствует ни топливу печному ТУ 38.101656-2005 (показатель вспышка в закрытом тигле), ни дизельному топливу ГОСТ 305-82 (массовая доля серы).

Таким образом, в заключении указанно, что испытуемый нефтепродукт не является дизельным топливом, так как не соответствует ему по массовому показателю серы, то есть не является подакцизным товаром.

На основании изложенного, производимое ОАО "ТАИФ-НК" топливо печное бытовое соответствует ТУ 38.101656-2005, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, соответствует коду 02 5192 "топливо печное бытовое" и не является прочим дизельным топливом.

К тому же, органом по сертификации горюче-смазочных материалов ФГУП "25 ГосНИИ Минобороны России" Обществу выдан сертификат N 0460491 на продукцию "топливо печное бытовое", которое соответствует ТУ 38.101656-2005. Указанным органом по сертификации проводилась проверка Общества на соответствие сертифицированной продукции, в том числе и "топлива печного". В ходе проверки были проведены исследования "топлива печного", которые зафиксированы в протоколе испытаний от 24.02.2008г. данный протокол подписан представителем ФГУП "25 ГосНИИ Минобороны России" А.Б. Квашиным. По результатам данной проверки составлен акт инспекционного контроля от 21.02.2008г., согласно которого качество нефтепродукта "топливо печное" соответствует выданному сертификату (то есть соответствует ТУ 38.101656-2005) и вынесено предложение о продление действия сертификата соответствия.

Следовательно, Органом по Сертификации горюче-смазочных материалов ФГУП "25 ГосНИИ Минобороны России" подтверждено то, что выпускаемое Обществом "топливо печное бытовое" соответствует ТУЗ8,101656-2005 и не является прочим дизельным топливом.

Таким образом, руководствуясь вышеизложенным и положением ст.181 НК РФ, Заявитель правомерно не включил в объекты налогообложения акцизом топливо печное бытовое, не входящее в список подакцизных нефтепродуктов, а также руководствуясь положениями гл.21 НК РФ Общество верно рассчитало налогооблагаемую базу по НДС за 2006-2007 годы при реализации нефтепродуктов ОАО "Авангард- Авто" и ОАО ХК "Татнефтепродукт", в адрес грузополучателя ООО "Саранскдорснаб".

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы, изложенные Ответчиком в письменных пояснениях от 02.09.2010 г. N 52-05-10/22740:

Ответчик считает, что письма получателей печного топлива, подтверждающие его использование в качестве печного топлива, являются одновременно и недопустимым и не относимым доказательством, так как Заявитель не располагает "договорами с этими организациями, накладными на внутреннее перемещение и платежными поручениями для использования данного топлива как печного".

Данный довод несостоятелен, поскольку в отношении ООО "Нижнекамская нефтебаза", где Заявитель являлся прямым поставщиком печного топлива за проверяемый период (2006 -2007 г), Заявителем представлены в материалы дела и договоры, счета -фактуры, товарные накладные ТОРГ -12, документы подтверждающие перевозку до ООО "Нижнекамская нефтебаза" печного топлива, паспорта качества.

ООО "Ойл-Трейд", ООО "MB плюс", ООО "Пермойл" печное топливо реализовывалось через оптового покупателя ОАО ХК "Татнефтепродукт". При этом, ООО "Саранскдорснаб" так же приобретало печное топливо у ОАО ХК "Татнефтепродукт" и как оказалось, являлся единственным получателем печного топлива использующим его не в соответствии с его назначением. При этом Ответчик считает, что письмо ООО "Саранскдорснаб", которое приобретало печное топливо аналогичным способом, как и ООО "Ойл-Трейд", ООО "MB плюс", ООО "Пермойл" (через ОАО ХК "Татнефтепродукт"), является доказательством, а письма ООО "Ойл-Трейд", ООО "MB плюс", ООО "Пермойл" являютя недопустимым и не относимым доказательством. Более того, при проведении выездной проверки налоговый орган не установил, получатели, в том числе и ООО "Нижнекамская нефтебаза", ООО "Ойл-Трейд", ООО "MB плюс", ООО "Пермойл" использовали получаемое печное топливо не по прямому назначению.

Таким образом, письма ООО "Ойл-Трейд", 000 "MB плюс", 000 "Пермойл" имеют такую же доказательственную силу, как и письмо 000 "Саранксдорснаб".

Ответчик считает, что "экспертизы проведенные лабораторией ОАО "ТАИФ-НК" и ОАО "ВНИИНП" являются недопустимыми и не относимыми доказательствами. Данный довод не может быть принят во внимание, поскольку при оценке заключений лаборатории ОАО "ТАИФ-НК" и ОАО "ВНИИНП" и РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина для определения состава нефтепродукта , суд первой инстанции по правилам ст.71 АПК РФ дал правильную правовую оценку данным доказательствам в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела, так как лаборатория ОАО "ТАИФ-НК" и ОАО "ВНИИНП" и РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина производили одни и те же действия, руководствовались одними и теми же ГОСТами по определению состава топлива печного. Кроме того, даже по заключению Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина" установлено, что реализуемое Заявителем печное топливо не соответствует ни топливу печному ТУ 38.101656-2005 (показатель вспышка в закрытом тигле), ни дизельному топливу ГОСТ 305-82 (массовая доля серы).

Ответчик считает, что если не подакцизный товар используется как подакцизный, то он является объектом налогообложения акцизами. Данный довод не может быть принят во внимание, поскольку согласно ст. 182 НК РФ объектом налогообложения является реализации подакцизных товаров. Налоговый кодекс не устанавливает такой объект налогообложения акцизами, как использование не подакцизного товара в качестве подакцизного.

Таким образом, руководствуясь вышеизложенным и положением ст.181 НК РФ, Заявитель правомерно не включил в объекты налогообложения акцизом топливо печное бытовое, не входящее в список подакцизных нефтепродуктов, а также руководствуясь положениями гл.21 НК РФ Общество верно рассчитало налогооблагаемую базу по НДС за 2006-2007 годы при реализации нефтепродуктов ОАО "Авангард- Авто" и ОАО ХК "Татнефтепродукт", в адрес грузополучателя ООО "Саранскдорснаб".

По пункту 1.2. решения относительно привлечения к ответственности по ст. 119 НК РФ в сумме 200 руб.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Ответчик пришел к выводу о том, что Заявитель несвоевременно представил первичные налоговые декларации по акцизам на нефтепродукты за январь, февраль 2007 г. в связи с представлением указанных деклараций не по установленной форме.

Указанный вывод не соответствует действительности по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 5 Федерального закона N 134-ФЗ от 26.07.2006 г. расчет суммы акциза, подлежащей уплате по остаткам нефтепродуктов, оприходованный в 2007 г., должен быть произведен в порядке, действовавшем в 2006 г. Для отражения суммы акциза по реализации указанных остатков должна применяться старая форма декларации по акцизам на нефтепродукты, действовавшая в 2006 г.

Первоначально по остаткам на 01.01.2007 г. подакцизных нефтепродуктов при их реализации в январе и феврале 2007 г. была сдана налоговая декларация по новой форме за январь и февраль 2007 г. В последующем были внесены уточнения в данную налоговую декларацию. В последнюю очередь сдана первичная налоговая декларация за январь и февраль 2007 г. (по форме, действовавшей в 2006 г.) в которой отражены налоговой вычеты на реализованное в месяцах количество остатков на 01.01.2007 г. подакцизных нефтепродуктов.

Необходимо отметить, что налоговая декларация по акцизам за январь и февраль 2007 г. (по новой форме) представлена в МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам в срок, установленный налоговым законодательством, а именно декларация за январь 2007 г. представлена

21.02.2007 г., декларация за февраль представлена 21.03.2007 г.

В соответствии с п. ст. 119 НК РФ, непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

Следует отметить, что налоговое законодательство и в частности ст. 119 НК РФ не предусматривает ответственности за представление налоговой декларации по неустановленной форме, таким образом, привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119 НК РФ неправомерным.

Указанную позицию подтверждают аналогичные выводы судов, отраженных в многочисленных судебных актах: Определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного суда РФ от 25.08.2008 N 8661/08, Постановление ФАС Дальневосточного округа N Ф03-738/2009 от 07.04.2009 г., Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.12.2008 г. N Ф04-7864/2008(17852-А27-31), Постановление ФАС Московского округа от 04.12.2008 г. N КА-А40/11248-08.

По пункту 1.3. решения относительно начисления налога на прибыль в сумме 335 463 руб.

В решении о привлечении к налоговой ответственности Налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 257, п. 1.1 ст. 259 НК РФ Обществом неправомерно отнесена на расходы начисленная амортизация и амортизационная премия в размере 10 % первоначальной стоимости по объектам основных средств, так как стелы-указатели не являются имуществом, используемым в качестве средств труда для производства и реализации товаров.

С данным доводом ответчика нельзя согласиться в силу следующих обстоятельств.

Основная часть производственных объектов (НПЗ, Завод бензинов) находятся на территории другого промышленного предприятия, а именно ОАО "Нижнекамскнефтехим" и необходимость установки стел-указателей с фирменным наименованием вызвана тем, чтобы обозначить нахождение основных производственных объектов ОАО "ТАИФ-НК" и отделить их от установок и производств ОАО "Нижнекамскнефтехим".

Производства ОАО "ТАИФ-НК" находятся не в одном месте, а рассредоточены по территории промышленной зоны, поэтому такое выделение установок вызвано тем, чтобы заинтересованные лица могли безошибочно определить необходимый объект, а также данные стелы выполняют рекламную функцию, т. к. на них нанесено изображение фирменного логотипа и фирменное наименование Общества, более того, данные стелы являются указателями схем движения автотранспорта.

Кроме того, юридическое лицо должно иметь фирменное наименование, которое является неотъемлемым признаком организации. Размещение уличной вывески с фирменным наименованием организации как указателя его места нахождения или обозначения входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является обязанностью юридического лица, установленной ст. 9 Закона РФ от 07.12.1992 г. "О защите прав потребителей".

Также необходимо отметить, что размещение вывесок расценивается как указание наименования юридического лица, поскольку размещение уличной вывески с наименованием юридического лица либо наименование расположенного в месте нахождения вывески как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Указанный вывод отражается в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 25.12.1998 г. N 37, Постановлении ФАС Поволжского округа от 09.06.2005 N А55-9804/04-43.

Исходя из вышеизложенного следует, что данные стелы используются в производственных целях, а именно обеспечивает четко организованное движение транспорта на территории промышленной зоны ОАО "Нижнекамскнефтехим" за счет оптимизации схем движения, а также позволяют поставщикам, подрядчикам, покупателям, работникам Общества и другим заинтересованным лицам свободно ориентироваться среди отдельно стоящих производственных корпусов и установок, расположенных на территории ОАО "Нижнекамскнефтехим", что способствует более совершенному и рациональному подходу к производственному процессу и, следовательно, напрямую влияет на извлечение дохода.

Исходя из вышеизложенного следует, что назначение указанных объектов носит производственных характер и Общество правомерно осуществило амортизацию в соответствии со ст.ст. 256, 257 Налогового Кодекса РФ по данным объектам включило в состав расходов начисленную амортизацию.

Более того, следует отметить, что производственные объекты и установки Общества относится к категории взрывопожароопасных.

В соответствии со ст. 37 Федерального закона от 21.12.1994г. N 69-ФЗ "О пожарной безопасности", действовавшего в период, охваченный выездной налоговой проверкой, руководители организаций обязаны оказывать содействие пожарной охране, разрабатывать и осуществлять меры по обеспечению пожарной безопасности.

Указанные стелы в силу вышеуказанного Федерального закона и как указывалось ранее, выполняют идентифицирующую функцию, что позволяет службам пожарной охраны в наиболее короткие сроки, при возникновении пожара, прибыть на объект.

Следовательно, установка стел-указателей выполнена не только с целью использования в качестве средств труда для производства и реализации товара, но и в силу соблюдения законодательства о пожарной безопасности.

По пункту 1.4 и 1.5 решения относительно взаимоотношений Заявителя с ООО "УралСпецСнабКомплект" и доначисления налога на прибыль в сумме 688 834 руб. и НДС в сумме 514 810 руб..

В решении о привлечении к налоговой ответственности Ответчик пришел к выводу, что расходы понесенные Обществом по оплате товара ООО "УралСпецСнабКомплект" документально не подтверждены и направлены на получение налоговой выгоды в виде расходов по приобретению продукции по договору, а также налоговой выгоды по получению вычетов по НДС. К указанному выводу проверяющие пришли в связи с тем, что:

- контрагент не находится по адресу, указанному в учредительных документах; -руководитель ООО "УралСпецСнабКомплект" не явился для дачи показаний в качестве свидетеля;

-согласно свидетельским показаниям Макарова А. Н. он никакого отношения к 000 "УралСпецСнабКомплект" не имеет;

- указанный контрагент представляет нулевую отчетность;

- счет-фактура подписана не уполномоченным лицом.

Данный вывод налогового органа несостоятелен по следующим обстоятельствам:

Заявитель заключил договор поставки товара (газового конденсата) с 000 "УралСпецСнабКомплект", который со стороны контрагента подписан уполномоченным лицом, а именно директором 000 "УралСпецСнабКомплект" Гулиевым Адалятом Ясин оглы.

Товар (газовый конденсат) поступил в Общество и оприходован, что подтверждается товарной накладной N 29 от 05.05.2007 г., подписанной представителем Заявителя и руководителем 000 "УралСпецСнабКомплект" Гулиевым А. Я. О реальности сделки также свидетельствует то, что товар доставлялся железнодорожным транспортом. Данный факт подтверждается ж/д накладными NN ЭВ 239680, ЭВ 237047, ЭВ 239369, ЭВ 236235, ЭВ 237398, ЭВ 237940. При этом на каждую партию товара имеется паспорт качества, выданный 000 "Лукойл-Западная Сибирь".

Более того, согласно письму директора 000 "УралСпецСнабКомплект" Гулиева А. Я. Указанный товар приобретался контрагентом у ЗАО "Винком" согласно договору N 19/СГК от 19.03.2007 г. между ЗАО Винком" и 000 "УралСпецСнабКомплект", которое в свою очередь производило закупку товара у 000 "СибирьОйлТрейд" согласно договора N 02/07 от 12.03.2007 г. Таким образом, сделка имела деловую цель, а именно: приобретение сырья для переработки и получения товарных нефтепродуктов, и не подразумевала под собой получение налоговой выгоды.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статей, суммы налога, предъявлены налогоплательщику при приобретении товара.

Такого требования, как нахождения контрагента по адресу, указанному в учредительных документах налоговое законодательство не содержит. Более того, решение не содержит доказательств того, что на момент осуществления сделки контрагент не находился по адресу, указанному в учредительных документах.

Заявитель выполнил все требования, предписанные налоговым законодательством для получения налогового вычета по НДС.

Также необходимо отметить, что неявка руководителя ООО "УралСпецСнабКомплект" не свидетельствует о недобросовестности контрагента и тем более не является основанием для отказа в предоставлении вычета.

Более того, Ответчиком был получен ответ с протоколом допроса руководителя ООО "УралСпецСнабКомплект" Гулиева А. Я., произведенным Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан от 16.06.2009 г. N 06-17/05195ДСП@, который подтверждает взаимоотношения и реальность сделки между Заявителем и ООО "УралСпецСнабКомплект".

Относительно показаний свидетеля Макарова А. Н. следует отметить, что он, являясь учредителем, не мог открывать счета в банках, подписывать договоры, выдавать доверенности, так как данные функции относятся к компетенции директора. Кроме того, решение не содержит информации, в какой именно момент Макаров А. Н. был введен в состав учредителей.

Счет-фактура, выставленный в адрес Заявителя подписан директором ООО "УралСпецСнабКомплект" Гулиевым Адалятом Ясин оглы. Данный факт подтверждается протоколом от 16.06.2009 г., сведениями ЕГРЮЛ, которые зафиксированы в оспариваемом решении.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью преследуемой налогоплательщиком, явилось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, необходимо учитывать вывод Высшего Арбитражного суда РФ, изложенный в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 20.04.2010г. N 18162/09 о том, что законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащих образом оформленных документов, предусмотренных Налоговым кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны и противоречивы.

Таким образом Заявитель проявил необходимую степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, реальность совершения сделки подтверждается перевозочными документами, товар был оприходован Заявителем и в последующем переработан, факт взаимоотношений подтвержден директором ООО "УралСпецСнабКомплект", в связи с чем, Заявитель правомерно учел в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затраты по приобретению товара у ООО "УралСпецСнабКомплект" и осуществил право на возмещение НДС из бюджета на основании счета-фактуры N 35 от 05.05.2007 г.

По пункту 1.7 и 1.8 решения относительно начисления ЕСН в сумме 11 088 064 руб.

В оспариваемом решении Налоговый орган сделал вывод о том, что выплаты в виде доплаты за питание и материальной помощи на лечебно-профилактические мероприятия связаны с выполнением работником своих трудовых обязанностей и должны относиться к расходам на оплату труда.

Указанный вывод ответчика является необоснованным по следующим обстоятельствам.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

В соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Статья 255 НК РФ раскрывает перечень выплат в соответствии с которым налогоплательщик может отнести к расходам на оплату труда.

Спорные компенсации за питание и материальная помощь на лечебно-профилактические мероприятия не отвечают критериям, установленным ст. 255 НК РФ. Указанные выплаты носят социальный характер, не являются стимулирующими либо компенсационными выплатами, не направлены на получение прибыли, не отвечают принципам экономической обоснованности затрат, поэтому не подлежат включению в состав расходов на оплату труда.

При заключении трудового договора с принимаемыми работниками в ОАО "ТАИФ-НК", условия оплаты труда работников оговорены как оплата согласно штатного расписания, в которое включен должностной оклад соответствующей должности.

В соответствии со ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм, начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм прибыли после налогообложения.

Как следует из представленных материалов дела, а также актом проверки N 52-24-12/1132а, указанные выплаты производились за счет чистой прибыли, т. е. прибыли, оставшейся после налогообложения, и соответственно, в силу ст. 270 НК РФ, данные расходы не могут учитываться при исчислении налога на прибыль организации.

Спорные выплаты в Обществе производятся на основании коллективного договора и являются одним из пунктов гарантий работодателя по социальной защите работников предприятия. Порядок выплаты материальной помощи определяется "Положением о выплатах социального характера работникам ОАО "ТАИФ-НК", в котором указывается, что источником выплат социального характера является прибыль, остающаяся в распоряжении Общества.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, невозможно отнести данные расходы по выплате материальной помощи на лечебно-профилактические мероприятия и доплат за питание к расходам по налогу на прибыль.

Следовательно, в соответствии с положением ст. 236 НК РФ, расходы Заявителя на выплаты материальной помощи на лечебно-профилактические мероприятия и выплаты на питание работникам Общества не могут быть отнесены и не относились в уменьшение налоговой базы при исчислении налога на прибыль и, соответственно, указанные выплаты не могут являться объектом налогообложения по ЕСН.

Указанная позиция Заявителя подтверждается многочисленной судебной практикой, а также письмами Министерства Финансов РФ от 10.03.2009 N 03-04-06-02/17, от 13.02.2009 N 03-04-06-02/11, от 11.02.2009 N 03-03-06/1/49, от 21.05.2008 N 03-04-05-01/172, от 07.05.2008 N 03-04-06-02/47, от 01.08.2007 N 03-03-06/4/103, и письмами налоговых органов -УФНС России по г. Москве от 15.05.2008 N 21-11/046557@, от 04.05.2008 N 21-11/042725@). N N 03-03-06/1/49 от 11.02.2009г.

С учётом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции ,оценив представленные в материалы дела доказательства, все доводы апелляционной жалобы, оснований к отмене решения не усматривает.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2010 по делу N А40-3130/10-116-35 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова