Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2010 г. N А40-153236/09-108-1154

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2010 г. N 09АП-20874/2010

20 сентября 2010 г.

Дело N А40-153236/09-108-1154

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2010

по делу N А40-153236/09-108-1154, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению ООО "Инконика"

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании недействительным ненормативного акта,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Литвиновой К.Ю. по дов. N 008 от 10.11.2009,

от заинтересованного лица- Шишова Д.А. по дов. N 05-24/09-027д от 02.12.2009.

УСТАНОВИЛ

ООО "Инконика" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к ИФНС России N 3 по г. Москве о признании недействительным решение об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 18.08.2009 г. N 17-08/52.

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

20.01.2009 г. ООО "Инконика" в Инспекцию ФНС России N 3 по г. Москве была подана налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за IV квартал 2008 г. (т. 1 л. 47-50), в соответствии с которой сумма налога к возмещению из бюджета составила 8 833 806 руб. В связи с допущенной технической ошибкой 13.03.2009 г. заявителем подана уточненная налоговая декларация по НДС за IV квартал 2008 г. (т. 1 л. 51-54), сумма налога к возмещению из бюджета увеличена до 11 614 142 руб.

На основе указанных деклараций ответчиком проведена камеральная налоговая проверка. В результате рассмотрения возражений заявителя на составленный по итогам проверки акт и материалов камеральной налоговой проверки ответчиком были вынесены:

решение о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.08.2009 г. N 17-08/233 (т. 1л. 76-80);

решение об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 18.08.2009 г. N 17-08/52 (т. 1 л. 81) (далее -Решение об отказе в возмещении НДС, оспариваемое решение).

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Статьи 171 - 172 НК РФ предусматривают закрытый перечень условий, при наличии которых налогоплательщик имеет право на вычет НДС:

товары (работы, услуги) должны быть приобретены для осуществления облагаемой НДС деятельности;

товары (работы, услуги) должны быть приняты к учету в установленном порядке на основании соответствующих первичных документов;

налогоплательщик должен иметь счета-фактуры, оформленные в соответствии со ст. 169 НК РФ.

При этом, в соответствии с п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ, вычет сумм НДС, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, предъявленных налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, производится в общем порядке, установленном п. 1 ст. 172 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, подлежащего уплате, положительная разница между указанными суммами подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Выполнение указанных условий является необходимым и достаточным основанием для применения вычета НДС налогоплательщиком. НК РФ не обусловливает право на применение вычета соблюдением каких-либо дополнительных требований помимо вышеперечисленных.

Суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что в данном случае заявителем выполнены все вышеперечисленные условия, в силу чего отказ ответчика в признании права заявителя на вычет и возмещении соответствующей суммы

НДС является неправомерным.

Доводы ответчика о том, что операции по передаче заявителем долей законченных строительством объектов г. Москве не являются объектом налогообложения НДС в силу положений подп. 4 п. 3 ст. 39, подп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ являются необоснованными. Указанные положения НК РФ не подлежат применению в рассматриваемой ситуации, так как регулируют исключительно отношения по передаче имущества, "если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов) ".

В настоящем случае речь идет о работах по строительству заявителем объектов при реализации инвестиционных проектов и НДС, предъявленном подрядчиками к оплате при расчетах за выполненные работы.

Довод ответчика о том, что часть приобретенных заявителем в проверяемый период работ (услуг) подрядных организаций приобретена для осуществления операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС, также является неправомерным в силу следующих обстоятельств.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что принятие НДС к вычету правомерно, так как расходы заявителя направлены на осуществление операций, связанных с производством и реализацией, являющихся объектом налогообложения НДС.

Заявитель является коммерческой организацией, созданной в целях извлечения прибыли от предпринимательской деятельности. Согласно п. 2.2. Устава заявителя для достижения указанных целей заявитель осуществляет различные виды деятельности, часть которых непосредственно связана со строительством, в том числе в рамках инвестиционных контрактов, и последующей эксплуатацией объектов коммерческой недвижимости. В число объектов недвижимости, инвестирование строительства которых осуществляет заявитель, входят и многоэтажные гаражи (гаражи-стоянки).

В силу специфики таких объектов недвижимости, как многоэтажные гаражи (гаражи-стоянки), выделение земельных участков для строительства объектов недвижимости осуществляется Правительством г. Москвы только при условии заключения инвестиционного контракта между Правительством и инвестором. Указанный факт, в том числе, подтверждается Постановлением Правительства Москвы от 02.04.2002 г. N 242-ПП, согласно которому гаражное строительство в городе Москве осуществляется за счет инвестирования организациями различных форм собственности.

Таким образом, получить в аренду земельные участки для осуществления предпринимательской деятельности по строительству гаражей-стоянок заявитель мог только путем заключения инвестиционного контракта на строительство в порядке и на условиях, устанавливаемых Правительством Москвы. В Постановлении Правительства Москвы от 26.12.2000 г. N 1013 были определены условия разделения построенных помещений гаража-стоянки между инвестором и городом. В частности, в п. 8.2. Постановления прямо закреплено разделение между городом и инвестором встроено-пристроенных помещений (торгового, офисного, спортивного, административного, социального и другого назначения), включаемых в здание гаража-стоянки и инвестируемых в составе единого инвестиционного проекта, в соотношении 50 % на 50 % на территории Центрального административного округа.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 22.08.2000 г. N 660 "О порядке приемки объектов инженерного и коммунального назначения в собственность города Москвы" Правительство Москвы постановило предусматривать "при заключении инвестиционных контрактов и договоров на строительство и реконструкцию жилищного и нежилого фондов, что все построенные или реконструированные объекты инженерного и коммунального назначения признаются собственностью города Москвы и исключаются из обшей инвестиционной стоимости до раздела долей".

При этом Постановлением Правительства Москвы от 30.09.2003 г. N 815-ПП "О финансировании реализации городских программ строительства и комплексной реконструкции инженерных сетей и сооружений районов застройки" утверждены Условия разделения между государственным заказчиком-инвестором, инвестором по строительству объекта затрат, связанных с реализацией проектов инженерного обеспечения районов застройки, а также отдельных объектов жилищно-коммунального назначения. Правительством Москвы в порядке и на условиях, установленными вышеперечисленными нормативными актами, были изданы следующие распоряжения:

Распоряжение Правительства Москвы от 26.03.2004 г. N 527-РП "О первоочередном строительстве гаражей-стоянок в Центральном административном округе города Москвы" о принятии предложения Департамента градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы о строительстве ООО "Инконика" гаражей-стоянок по адресам: ул. Смоленская, вл. 7; Шелепихинский тупик, вл. 19; Фрунзенская наб., вл. 40; Фрунзенская наб., вл. 46 за счет собственных и привлеченных средств ООО "Инконика" (т. 2 л. 17-19);

Распоряжение Правительства Москвы от 02.10.2003 г. N 1754-РП "О строительстве подземного гаража-стоянки с площадями торгово-офисного назначения по адресу: Тургеневская площадь (Центральный административный округ)" о принятии предложения Департамента градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы и префектуры Центрального административного округа о строительстве ООО "Инконика" подземного гаража-стоянки с площадями торгово-офисного назначения по адресу: Тургеневская площадь за счет собственных и привлеченных средств ООО "Инконика" (т. 1 л. 96-97), и Распоряжение Правительства Москвы от 06.02.2006 г. N 139-РП "О мерах по выполнению распоряжения Правительства Москвы от 2 октября 2003 г. N 1754-РП" {т. 1 л. 98-100);

Распоряжение Правительства Москвы от 20.05.2004 г. N 962-РП "О мерах по реализации инвестиционного проекта на строительство подземного гаража-стоянки с наземной частью по адресу: Хохловская пл. (Центральный административный округ)" о принятии предложения префекта Центрального административного округа о строительстве до 31.12.2006 г. подземного 6-ярусного гаража-стоянки на 272 машиноместа с наземной частью досугового назначения площадью 3131 кв. м на Хохловской площади за счет средств инвестора ООО "Инконика" (т. 2 л. 49-51).

На основании указанных Распоряжений Правительства Москвы заявителем были заключены следующие инвестиционные контракты с Правительством Москвы:

1) Инвестиционный контракт от 23.08.2006 г. (зарегистрирован 23.08.2006 г. за N 12-094688-5001-0012-00001-06) на строительство подземного механизированного гаража-стоянки с площадями торгово-офисного назначения по адресу: г. Москва, Тургеневская площадь {т. 1 л. 82-95). По окончании реализации контракта инвестор обязан передать городу все построенные объекты инженерного и коммунального назначения;

2) Инвестиционный контракт от 12.08.2005 г. (зарегистрирован 18.08.2005 г. за N 14-057754-5001-0012-00001-05) на реализацию проекта строительства гаражей-стоянок в Центральном административном округе города Москвы по адресам: г. Москва, Фрунзенская наб., вл. 40; ул. Смоленская, вл. 7; Фрунзенская наб., вл. 46 {т. 1 л. 135-

149). По окончании реализации контракта инвестор обязан передать городу 20 % от общего количества машино-мест и площадей общего пользования гаража-стоянки (50 % встроено-пристроенных нежилых помещений, в случае их строительства);

3) Инвестиционный контракт от 07.07.2005 г. (зарегистрирован 12.07.2005 г. за N 14-036893-5001-0012-00001-05) на реализацию инвестиционного проекта на строительство подземного гаража-стоянки с наземной частью по адресу: г. Москва, Хохловская площадь (от. 2 л. 27-48). По окончании реализации контракта инвестор обязан передать городу 50 % общей площади нежилых помещений и все объекты инженерного и коммунального назначения;

4) Инвестиционный контракт от 06.07.2005 г. (зарегистрирован 07.07.2005 г. за N 14-034573-5001-0012-00001-05) на реализацию инвестиционного проекта строительства гаража-стоянки по адресу: г. Москва, Шелепихинский тупик, вл. 19 (от. 2 л. 1-16). По окончании реализации контракта инвестор обязан передать городу 20 % площади построенных объектов (50 % встроено-пристроенных нежилых помещений, в случае их строительства).

В то же время осуществлению заявителем расходов по инвестиционному контракту, в том числе в части передачи в собственность города Москвы части построенных объектов, корреспондирует наличие встречных обязательств Правительства Москвы (Администрации) по данному контракту. Так, в соответствии с п. 5.1. инвестиционного контракта от 23.08.2006 г. на строительство подземного механизированного гаража-стоянки с площадями торгово-офисного назначения по адресу: г. Москва, Тургеневская площадь (от. 1 л. 82-95) Администрация, в том числе, обязуется:

S не осуществлять сдачи в аренду, приватизации, продажи земельных участков инвестиционного объекта;

оказать инвестору необходимое содействие в предоставлении необходимых мощностей энергоносителей в городских сетях, к которым будет произведено подключение объектов; оказывать инвестору необходимое содействие в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию Администрации, в том числе, обеспечивать подготовку и выпуск в установленном порядке и сроки распорядительных и иных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта, и т.п.

При этом согласно п. 9.4. указанного контракта, инвестор вправе требовать расторжения контракта в случае невыполнения Администрацией обязательств, установленных в п. 5.1. контракта.

Аналогичные положения содержатся и в иных перечисленных выше инвестиционных контрактах заявителя с Правительством Москвы. Учитывая изложенное, несение заявителем расходов, связанных с передачей городу долей в построенных объектах в натуральном выражении и/или объектов инженерного и коммунального назначения, являлось обязательным условием заключения инвестиционных контрактов на строительство объектов недвижимости (гаражей-стоянок) и получения заявителем права аренды соответствующих земельных участков. В то же время такой обязанности заявителя корреспондировали встречные обязательства Правительства г. Москвы, направленные на реализацию заявителем соответствующих инвестиционных проектов.

По мнению ответчика, ссылка заявителя на то, что передача части имущества в собственность г. Москвы по окончании строительства являлась обязательным условием заключения инвестиционного контракта, не состоятельна, так как ФЗ Об инвестиционной деятельности "не устанавливает условий по принуждению к заключению инвестиционного контракта".

Однако, такой вывод ответчика является необоснованным, так как ответчик не учитывает положения :

п. 4 ст. 421 ГК РФ, согласно которому условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами;

п. 1 ст. 422 ГК РФ, в соответствии с которым договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Именно такие обязательные для сторон указанных инвестиционных контрактов правила были установлены приведенными выше нормативными актами Правительства Москвы.

Таким образом, расходы заявителя, понесенные во исполнение условий инвестиционного договора, являются экономически обоснованными и непосредственно связаны с основной производственной деятельностью заявителя - строительством объектов недвижимости, которые будут в дальнейшем использоваться для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС. Учитывая изложенное, вывод ответчика о том, что часть приобретенных заявителем в проверяемый период товаров (работ, услуг) приобретена для осуществления операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС, является неправомерным и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ненадлежащее оформление земельных отношений в отношении участка, на котором осуществляется реализация инвестиционного проекта, не ограничивает право инвестора на вычет НДС.

В обоснование отказа в вычете НДС, предъявленного заявителю поставщиками товаров (работ, услуг), приобретенных для целей исполнения инвестиционного контракта от 23.08.2006 г. на строительство подземного гаража-стоянки с площадями торгово-офисного назначения по адресу: г. Москва, Тургеневская площадь, ответчик ссылается на отсутствие оформления на момент проверки земельно-правовых отношений, регламентирующих использование земельного участка. По мнению ответчика, такое отсутствие правовых оснований для использования земельного участка, ставит под сомнение правомерность (законность) производимых расходов, а также возможность в будущем использовать приобретенные товары (работы, услуги) для совершения операций, облагаемых НДС. При этом ответчик не указывает, какая сумма НДС не может быть принята заявителем к вычету по данному основанию.

Приведенный вывод ответчика признан судом первой инстанции необоснованным, так как "свидетельствует о предъявлении ответчиком не предусмотренных НК РФ требований, соблюдение которых необходимо для вычета НДС.

Ни одна из норм гл. 21 НК РФ не ограничивает право налогоплательщика на вычет НДС по строительству объектов недвижимости наличием документов, подтверждающих право налогоплательщика на использование земельного участка, на котором ведется строительство. Более того, даже отсутствие непосредственно разрешительных документов на строительство, не признается судами в качестве основания для отказа в вычете НДС.

Кроме того, согласно п.2 ст. 621 ГК РФ, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок. В данном случае, несмотря на формальное истечение срока действия договора аренды земельного участка от 01.04.2004 г. N М-01-510891 {т. 1 л. 105-113), в проверяемом периоде заявитель продолжал использовать земельный участок по целевому назначению и уплачивал установленную договором арендную плату. При этом Департамент земельных ресурсов г. Москвы, являющийся арендодателем земельного участка, не возражал против такого использования земельного участка заявителем, что, в том числе, подтверждается согласованием размера ежегодной арендной платы с 01.01.2009 г. при выдаче заявителю Справки о состоянии финансово-лицевого счета по договору аренды от 01.04.2004 г. N М-01-510891 {т. 1 л. 134). Учитывая изложенное, в проверяемом периоде договор аренды земельного участка от 01.04.2004 г. N М-01-510891 являлся действующим, так как признавался возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок.

Наличие действующих правоотношений по реализации заявителем инвестиционного контракта так же подтверждалось фактом принятия Правительством г. Москвы Распоряжения от 23.07.2009 г. N 1627-РП {т. 1 л. 101-102). В соответствии с данным Распоряжением срок реализации инвестиционного проекта строительства подземного гаража-стоянки по адресу: г. Москва, Тургеневская площадь был продлен до 30.11.2009 г., а заявителю было предложено представить в Департамент земельных ресурсов г. Москвы договор аренды земельного участка для внесения необходимых изменений. Заявитель также представил ответчику подписанное со стороны заявителя дополнительное соглашение о продлении срока действия договора аренды земельного участка, направленное им для подписания в Департамент земельных ресурсов г. Москвы. Однако данный довод заявителя был отклонен ответчиком по причине неподписания указанного дополнительного соглашения Департаментом земельных ресурсов г. Москвы.

В данном случае ответчиком не было учтено, что изменения в договор аренды земельного участка вносились на основании Распоряжения Правительства г. Москвы от 23.07.2009 г. N 1627-РП, вследствие чего само подписание дополнительного соглашения к договору Департаментом земельных ресурсов г. Москвы носило чисто технический характер, и заявитель не мог повлиять на срок такого подписания.

08.09.2009 г. Департаментом земельных ресурсов г. Москвы было подписано дополнительное соглашение к договору аренды земельного участка от 01.04.2004 г. N М-01-510891 (т. 1 л. 132-133), в соответствии с которым срок действия договора был продлен до 30.11.2009 г.

Ответчик оценил это дополнительное соглашение как не вступившее в силу (незаключенное) в связи с тем, что оно не прошло учетную регистрацию. Однако наличие учетной регистрации (ее отсутствие) не влияет на факт заключения и действительность договора, поскольку:

не является элементом формы договора (ст. 158 ГК РФ),

не является элементом государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). В п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 г. N 59 специально отмечено, что регистрация договора аренды в субъектах РФ не является государственной регистрацией, исходя их смысла положений ГК РФ, и отсутствие такой регистрации не порождает последствий, установленных п. 3 ст. 433 ГК РФ.

Таким образом, дополнительное соглашение к договору аренды от 01.04.2004 г. N М-01-510891 было заключено в указанную в нем дату подписания (08.09.2009 г.) и в проверяемом периоде договор аренды земельного участка от 01.04.2004 г. N М-01-510891 являлся действующим. Указывая на обязательность учётной регистрации, ответчик основывается на п. 2 дополнительного соглашения, однако не учитывает положения п. 1, который закрепляет, что продление срока действия договора осуществляется "в соответствии с распоряжением Правительства г. Москвы от 23.07.2009 г. N 1627-РП". На момент вынесения решения "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению", ответчик располагал указанным Распоряжением но не учёл его. Более того, рассматриваемый довод о необходимости учётной регистрации не был положен ответчиком в основание вынесения решения "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению".

По мнению ответчика, отсутствие правовых оснований для использования земельного участка ставит под сомнение не только правомерность производимых расходов, но и возможность в будущем использовать приобретенные товары (работы, услуги) для совершения операций, облагаемых НДС. В то же время по условиям инвестиционного контракта 100 % площадей торгово-офисного назначения, общего пользования, технического помещения и площадей машиномест переходят в собственность заявителя (инвестора). При этом контрактом предусмотрено, что в случае прекращения его действия, затраты инвестора подлежат возмещению новым инвестором "либо иным способом в установленном порядке"..Таким образом, даже в случае прекращения действия контракта (что в рассматриваемой ситуации не произошло) приобретенные заявителем товары (работы, услуги) были бы использованы заявителем в налогооблагаемой операции по реализации объекта незавершенного строительства новому инвестору или Правительству г. Москвы (иным третьим лицам) по тому или иному основанию.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о том, что отсутствие оформленных земельно-правовых отношений в отношении инвестиционного объекта по адресу: г. Москва, Тургеневская площадь, не может влиять на право заявителя на вычет НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для строительства указанного объекта.

Наличие в договоре условий о передаче части построенных объектов в собственность г. Москвы не влечет с необходимостью фактическую передачу такой части объектов по окончании реализации инвестиционного контракта.

Ответчик считает, что по окончании строительства инвестиционных объектов часть (доля) таких объектов не будет использоваться заявителем в деятельности, облагаемой НДС, так как указанная часть (доля) подлежит передаче в собственность г. Москвы. Однако, в соответствии с первоначальной редакцией инвестиционного контракта от 07.07.2005 г. на строительство гаража-стоянки по адресу: г. Москва, Хохловская площадь в обязанности инвестора входила передача в собственность г. Москвы по окончании реализации контракта 20 % машиномест и площадей общего пользования гаража-стоянки и 50 % общей площади нежилых помещений. В то же время, в процессе строительства между заявителем и Правительством г. Москвы 07.08.2007 г. (т.е. более чем через 2 года после начала строительства) было заключено дополнительное соглашение (т. 2 л. 44-48), согласно которому распределение машиномест, площадей общего пользования и сервисных служб гаража-стоянки между сторонами контракта было пересмотрено. На сегодняшний день все 100 % указанных площадей по окончании реализации инвестиционного контракта подлежат передаче заявителю.

Кроме того, в процессе реализации проекта, в связи с обнаружением архитектурно-археологического памятника "Белокаменное основание стены Белого города кон. XVI в.", выяснилась невозможность строительства встроенно-пристроенных наземных нежилых помещений данного объекта, 50 % которых по окончании реализации инвестиционного проекта должны были быть переданы в собственность г. Москвы.

Учитывая изложенное, по окончании реализации инвестиционного проекта по адресу: г. Москва, Хохловская площадь, так же как и по объекту на Тургеневской площади, в собственность заявителя фактически поступят все 100 % построенных площадей.

Кроме того, первоначально согласованное распределение между сторонами инвестиционного контракта площадей (долей) в построенном объекте также может измениться за счет замены передачи в собственность города согласованных площадей (долей) в натуре на перечисление инвестором в бюджет города Москвы доли города, выраженной в денежном эквиваленте.

Таким образом, до подписания сторонами акта о результатах реализации инвестиционного проекта, определяющего конкретные объекты недвижимости (доли в таких объектах), подлежащие передаче в собственность каждой из сторон инвестиционного контракта, достоверно определить какие из построенных объектов (долей объектов) не будут использоваться инвестором не представляется возможным.

При этом в проверяемом периоде ни по одному из инвестиционных контрактов, в отношении приобретения товаров (работ, услуг) по которым заявителем заявлены вычеты по НДС, акты о результатах реализации инвестиционного проекта не подписывались, какие-либо объекты (доли объектов), построенные в рамках реализации инвестиционных контрактов, в собственность г. Москвы не передавались.

Таким образом, вывод ответчика о том, что по окончании строительства инвестиционных объектов часть (доля) таких объектов не будет использоваться заявителем, не может быть признан достоверным, как не основанный на фактических обстоятельствах.

Налогоплательщик вправе не вести раздельный учет в налоговом периоде, в котором доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство.

В соответствии с абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ, если приобретаемые товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права используются для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, то суммы предъявленного НДС по таким ресурсам принимаются к вычету либо учитываются в стоимости товаров (работ, услуг) в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

В данном случае, заявитель не приобретал товары (работы, услуги) для осуществления не подлежащих налогообложению НДС (освобожденных от налогообложения) операций.

Кроме того, заявитель был вправе не вести раздельный учет сумм предъявленного ему НДС в силу абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ. Так, в соответствии с указанной нормой НК РФ, налогоплательщик имеет право не применять положения о ведении раздельного учета к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство. В этом случае все суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами используемых в производстве товаров (работ,услуг, имущественных прав) в указанном налоговом периоде, могут быть предъявлены к вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

Величина совокупных расходов заявителя на производство в 4 квартале 2008 г. составила 90 894 976,47 рублей, при этом совокупные расходы на строительство объектов, которые впоследствии могут быть переданы в собственность г. Москвы (с учетом суммы общехозяйственных расходов), в проверяемом периоде составили 692 217,93 рублей, что подтверждается данными аналитического учета заявителя. Таким образом, даже если признать правомерными доводы ответчика и предположить, что часть объектов (долей в объектах), построенных в рамках реализации инвестиционных проектов, будет подлежать передаче в собственность г. Москвы в размерах, установленных инвестиционными контрактами на дату проведения проверки, доля совокупных расходов заявителя на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, составляет только 0,76 %, то есть не превышает 5 % общей величины совокупных расходов заявителя на производство.

Учитывая изложенное, в 4 квартале 2008 г. заявитель был вправе не вести раздельный учет сумм НДС, предъявленных ему поставщиками товаров (работ, услуг).

Как указано ответчиком в акте камеральной налоговой проверки, основная сумма вычетов в проверяемом периоде - 9 738 894,30 руб. - заявлена по работам, выполненным ЗАО "Новатор":

- в сумме 8 744 360,31 рублей по договору подряда N 21/10-04 от 21.10.04 г., заключенному в отношении строительства подземного гаража-стоянки по адресу: г. Москва, Тургеневская площадь (т. 2 л. 82-107);

- в сумме 994 533,99 рублей по договору подряда N 20-12-06-Х от 20.12.2006 г., заключенному в отношении строительства гаража-стоянки по адресу: г. Москва, Хохловская площадь (т. Зл. 1-19).

По условиям инвестиционного контракта в отношении строительства объекта по адресу: г. Москва, Тургеневская площадь по окончании реализации проекта в собственность заявителя поступают все 100 % площадей торгово-офисного назначения, общего пользования, технического помещения и площадей машиномест.

Аналогичным образом по условиям инвестиционного контракта на строительство гаража-стоянки на Хохловской площади 100 % площадей помещений самого гаража также поступают в собственность заявителя, в отношении же строительства встроенно-пристроенных наземных нежилых помещений решение до настоящего времени не принято в связи с вышеуказанными обстоятельствами обнаружения археологических объектов на строительной площадке. При этом согласно содержанию акта приемки выполненных работ унифицированной формы КС-2 N 1 от 31.10.2008 г. {т. 3 л. 20), ЗАО "Новатор" осуществляло работы только в отношении строительства подземной части гаража-стоянки, т.е. в отношении строительства объекта, поступающего в собственность заявителя в полном объеме.

Таким образом, заявленные к вычету суммы НДС, предъявленные заявителю ЗАО "Новатор", также не относятся к строительству объектов, подлежащих передаче в собственность г. Москвы.

Налогоплательщик имеет право на вычет НДС по строительно-монтажным работам до их завершения и ввода в эксплуатацию построенного объекта капитального строительства.

Заявитель в отношениях по строительству выступает не только в качестве инвестора, но и заказчика-застройщика, соответственно, правомерно учитывал затраты на своем балансе.

В качестве одного из оснований отказа заявителю в возмещении НДС ответчик указал на то, что заявитель в отношениях по строительству гаражей-стоянок является

инвестором, а не заказчиком-застройщиком , а потому не имеет права до завершения строительства принять к вычету суммы НДС по строительно-монтажным работам, выполненным подрядчиками, поскольку объемы работ, выполненных в отчетном периоде подрядчиками и предъявленных заявителю к оплате, не образуют законченный строительством объект недвижимости, который возможно ввести в эксплуатацию и соответственно принять на баланс заявителя, а просто представляют собой совокупность фактически понесенных при строительстве объектов заявителя прямых затрат и накладных расходов в отчетном периоде.

Данный довод не соответствует нормам действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Понятия "инвестора", "заказчика", "заказчика-застройщика" в нормах статьей НК РФ не определены, поэтому в силу ст. 11 НК РФ такие термины должны применяться в том значении, в каком они используются в иных отраслях законодательства.

В соответствии со ст. 4 ФЗ Об инвестиционной деятельности в РФ, субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ. Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов.

В соответствии с инвестиционным контрактом, заключенным между ООО "Инконика" и Правительством г. Москвы, 000 "Инконика" является инвестором, поскольку вкладывает собственные денежные средства в объекты капитального строительства.

Вместе с тем, этими же нормативными актами - Законом об инвестиционной деятельности и ПБУ 2/94 предусмотрено, что инвесторы могут одновременно выступать в качестве заказчика (заказчика-застройщика). В частности, в ПБУ 2/94 застройщик определяется как инвестор, а также иные юридические лица, уполномоченные инвестором осуществлять реализацию инвестиционных проектов.

Заявитель является арендатором земельных участков, на которых ведется строительство объектов и именно заявителю выданы разрешения на строительство, поэтому в соответствии с указанными п. 16 ст. 1, п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ заявитель является застройщиком.

Применительно к рассматриваемому делу, с учетом норм гражданского, градостроительного и бухгалтерского законодательства, в конструкции договорных отношений по строительству объектов капитального строительства заявитель выступает в качестве:

инвестора с точки зрения законодательство об инвестиционной деятельности, поскольку вкладывает собственные денежные средства в строительство объектов;

застройщика с точки зрения градостроительного законодательства и бухгалтерского учета;

заказчика - стороны по договору строительного подряда, имеющей право на получение от подрядчиков результатов строительных работ.

Никаких доказательств, подтверждающих привлечение заявителем каких-либо иных лиц для реализации инвестиционных проектов в качестве заказчика (застройщика), ответчиком не представил.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что заявитель, являясь заказчиком-застройщиком в отношении строительства объектов, правомерно учитывал затраты, относящиеся к их строительству, на своем балансе (счет 08 "Вложения во внеоборотные активы").

Довод апелляционной жалобы ответчика об особом порядке принятия НДС к вычету не основан на нормах действующего законодательства о налогах и сборах.

Ссылка ответчика на особый порядок принятия к вычету НДС и выставления счетов-фактур между заказчиком-застройщиком и инвестором, а также на то, что до момента

ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства заявитель не вправе применить вычет НДС, не может приниматься во внимание по следующим основаниям.

Положения ПБУ 2/94 и Положения об учете долгосрочных инвестиций, на которые ссылается ответчик, являются элементом системы нормативного регулирования бухгалтерского учета, о чем прямо в них указано и не регулируют порядок уплаты налогов. Такой порядок регулируется нормами НК РФ.

В соответствии с п.п. 1 и 5 ст. 172 НК РФ, суммы НДС, предъявленного налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, подлежат вычетам на основании счетов-фактур после принятия на учет работ, выполненных подрядными организациями, и при наличии соответствующих первичных документов. Действующая редакция НК РФ не связывает право на вычет налога с вводом в эксплуатацию объекта капитального строительства, право на вычет налога возникает с момента принятия на учет работ, выполненных подрядчиками и получения счетов-фактур от поставщика при наличии первичных документов. При этом налоговое законодательство не связывает применение налогового вычета с оприходованием товаров (работ, услуг) на каком-либо определенном счете, поскольку значение имеет сам факт принятия к учету в соответствии с правилами бухгалтерского учета.

Таким образом, заявителем соблюдены все условия для получения налоговых вычетов НДС: товары (работы, услуги), приобретенные для выполнения строительно-монтажных работ, учтены на счете 08 на основании первичных документов, получены счета-фактуры от поставщиков (подрядчиков). Следовательно, отказ ответчика в возмещении НДС неправомерен, т.к. не основан на нормах НК РФ.

Правовая позиция заявителя подтверждается судебной практикой, сформированной Арбитражным судом г. Москвы по спору между заявителем и ответчиком в отношении иного налогового периода.

31.05.2010 г. Арбитражным судом г. Москвы вынесено решение по делу N А40-45925/10-76-224 по идентичному спору между заявителем и ответчиком в отношении отказа ответчика в возмещении заявителю НДС за иной налоговый период (II квартал 2009 г.). Рассмотренные судом фактические обстоятельства данного спора и приведенные

ответчиком правовые основания отказа в возмещении НДС идентичны рассматриваемым в настоящем деле.

Судом первой инстанции при принятии решения правильно установлены все фактические обстоятельства дела, правильно применены нормы материального права по конкретному делу ,в связи с чем, судебная практика, на которую ссылается ответчик, не применима к рассматриваемой ситуации и не подтверждает правовую позицию ответчика, изложенную в решении.

Фактические обстоятельства названных дел существенно отличаются от рассматриваемой ситуации, в силу чего выработанная судами правовая позиция по указанным делам не может быть применена для разрешения настоящего спора;

Приведенная в оспариваемом решении правовая позиция ответчика, послужившая основанием для отказа заявителю в возмещении НДС, основывается на иных нормах права и не соответствует доводам налогового органа, приводимым при рассмотрении вышеуказанных споров.

Учитывая изложенное, ссылка ответчика на наличие устойчивой судебно-арбитражной практики, подтверждающей его правовую позицию, является необоснованной.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора правильно установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учётом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

С учётом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2010 по делу N А40-153236/09-108-1154 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова