Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2010 г. N А40-33818/10-114-180

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2010 г. N 09АП-21140/2010

г. Москва

21.09.2010 г.

Дело N А40-33818/10-114-180

Резолютивная часть постановления объявлена 14.09.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.09.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.Н. Кольцовой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 3 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2010 г.

по делу N А40-33818/10-114-180, принятое судьей Савинко Т.В.

по иску (заявлению) ООО "Шмит-Моторс"

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сегеда В.В. дов. N б/н от 22.03.2010;

от заинтересованного лица - Кадусова P.P. дов. N 05-24/09-024д от 02.12.2009.

УСТАНОВИЛ

ООО "Шмит Моторс" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решение от 29 декабря 2009 года N12-28/143 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2010 требования ООО "Шмит Моторс" удовлетворены в полном объеме. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период деятельности 2006-2008 года, в результате которой общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа: по налогу на прибыль в размере 76 325 рублей, по налогу на добавленную стоимость в размере 141 624 рубля, по единому социальному налогу в размере 61 322 рубля. Обществу предложено уплатить пени в размере 140 515 рублей, налог на прибыль в размере 381 626 рублей, налог на добавленную стоимость в размере 1 169 711 рублей, единый социальный налог в размере 306 662 рубля, итого: 2 277 795 рублей.

Как следует из материалов дела, 29 декабря 2009 года инспекция, рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 08 декабря 2009 года N 12-24/147, приняла решение N 12-28/143 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101.2 Кодекса общество обжаловало решение в Управление Федеральной налоговой службы России по городу Москве (апелляционная жалоба от 18 января 2010 года). Письмом Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве от 16 февраля 2010 года N 21-19/016873 решение инспекции N 12-28/143 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса. Обществу начислены пени по состоянию на 29 декабря 2009 года, предложено уплатить 1 857 999 рублей налогов, 279 281 рубль штрафа, пени и внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета.

На основании решения налоговый орган выставил требование об уплате налогов, пени, штрафов по состоянию на 02 марта 2010 года N 229.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 Кодекса выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа. В соответствии с пунктом 6 статьи 89 Кодекса выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев. Основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки установлены приказом ФНС России от 25 декабря 2006 года N САЭ-3-06/892@.

Согласно пункту 8 статьи 89 Кодекса срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке. Пунктом 12 статьи 89 Кодекса установлена обязанность налогоплательщика обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Инспекцией принято решение от 12 августа 2009 года 12-17/102 о проведении выездной налоговой проверки общества за период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2008 года. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 93 Кодекса документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. Инспекцией 12 августа 2009 года вручено решение о проведении выездной налоговой проверки (N 12-17М02 от 12 августа 2009 года) и требование от 12 августа 2009 года о предоставлении документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки.

Документы, необходимые для проведения выездной налоговой проверки не представлены, так как 27 июня 2009 года в помещении, в котором находилась запрашиваемая документация, произошел залив помещения. Причина залива: разрыв секции отопления вследствие проведения мероприятий по опрессовке системы отопления при подготовке ее к отопительному сезону, что подтверждается Уведомлением в ОВД по Пресненскому району от 01 июля 2009 года N 01М420, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 01 июля 2009 года и отчетом N 09-06-29X010 об осмотре документов и имуществе.

Таким образом, в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Порядок исчисления сроков, установленных законодательством о налогах и сборах, определен статьей 6.1 Кодекса.

Как следует из указанной нормы, сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, определяются календарной датой, указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, или на действие, которое должно быть совершено, либо периодом времени, который исчисляется годами, кварталами, месяцами или днями. Течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока.

Если окончание срока приходится на месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца. Срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если не установлено, что он определяется в календарных днях. При этом, рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем. В случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

В соответствии с пунктом 3 статьи 93 Кодекса документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. Следовательно, двухмесячный срок, установленный положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, истек 26 октября 2009 года. Инспекция в нарушение подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса определила суммы налогов, подлежащие внесению обществом в бюджет за период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2008 года расчетным путем до истечения двухмесячного срока, о чем 12 октября 2009 года составила справку N 12-23/78.

При принятии решения инспекцией нарушен срок, предусмотренный пунктом 6 статьи 100 Кодекса. Пунктом 6 статьи 100 Кодекса предусмотрено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом, налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

При этом, в пункте 1 статьи 101 Кодекса указано о том, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Налоговым органом было вынесено оспариваемое решение в нарушение указанных норм права, так как акт выездной налоговой проверки тот 08 декабря 2009годаN 12-24М47 вместе с уведомлением о вызове налогоплательщика вручен обществу 08 декабря 2009 года.

Указанным уведомлением налогоплательщик приглашен в инспекцию на 29 декабря 2009 года для рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. По результатам рассмотрения материалов проверки 29 декабря 2009 года обществу вручено оспариваемое решение от 29 декабря 2009 года N 12-28-143. При этом, 15-ти дневный срок для предоставления возражений на акт проверки, предусмотренный пунктом 6 статьи 100 Кодекса инспекцией нарушен, так как 29 декабря 2009 года являлось последним днем для предоставления возражений на акт проверки.

Следовательно, налоговый орган был вправе вынести решение о привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности лишь 30 декабря 2009 года.

Согласно статье 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 111 Кодекса обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, вследствие стихийного бедствия или других чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств (указанные обстоятельства устанавливаются наличием общеизвестных фактов, публикаций в средствах массовой информации и иными способами, не нуждающимися в специальных средствах доказывания).

Как следует из апелляционной жалобы инспекции, штрафы были начислены на суммы налога, в отношении которых общество не представило первичные документы по требованию.

Однако указанные документы общество представить не могло по обстоятельствам, не связанным с виной общества: первичные документы за 2006-2008 годы были залиты, в результате разрыва секции отопления вследствие проведения мероприятий по опрессовке системы отопления при подготовке ее к отопительному сезону, что подтверждается уведомлением в ОВД по Пресненскому району, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела и отчетом N 09-06-29\010 об осмотре документов и имущества.

Таким образом, поскольку непредставление документов по требованию не связано с виной общества, оно не может быть привлечен к ответственности в виде штрафа. Суммы недоимки и пени начислены неправомерно, с нарушением подпункта 7 пункта l статьи 31 Кодекса, согласно которому в установленных случаях налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Расчет налогов, подлежащих уплате обществом в бюджет за 2006 -2008 годы, сделан инспекцией расчетным путем с использованием данных по организациям ООО "Лабтест" ИНН 7703544007 и ООО "РИАНТЭК" ИНН 7703219977. По мнению инспекции, данные организации по отношению к обществу осуществляет обслуживание и ремонт автотранспортных средств, являются аналогичными налогоплательщиками, так как имеют одинаковый вид деятельности, форму собственности организации, уставный капитал.

При этом, в обжалуемом решении инспекции не содержится данных о финансовых показателях деятельности указанных юридических лиц, количественных условиях осуществления аналогичного вида деятельности (количество и расположение мест осуществления деятельности, условия осуществления указанной деятельности, осуществление иных видов деятельности ), что не позволяет объективно оценить последних в качестве максимально приближенного аналога налогоплательщику. Кроме того, налоговый орган не воспользовался правом, предоставленным ему статьей 93.1 Кодекса истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию) на оснований данных, полученных из банков, в которых у общества открыты расчетные счета.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального Арбитражного суда Московского округа от 06 марта 2008 года N КА-А40/996-08 и в постановлении десятого Арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 года по делу N А41-К2-11078/06.

Действующим законодательством о налогах и сборах не установлены критерии выбора аналогичных налогоплательщиков. В соответствии с пунктом 6.1 Порядка применения положений Указа Президента Российской Федерации от 23 мая 1994 года N1006 "Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей", утвержденного совместным письмом Госналогслужбы Российской Федерации от 13 августа 1994 года, Минфином России от 13 августа 1994 года и Центральным Банком Российской Федерации от 16 августа 1994 года выбор аналогичных предприятий осуществляется на основании критериев отраслевой принадлежности, вида деятельности, размера выручки, численности производственного персонала.

Вместе с тем информация о ООО "РИАНТЭК" и ООО "Лабтест" не могла использоваться при расчете налога, поскольку указанные налогоплательщики не являются аналогичными налогоплательщиками. Данный вывод следует из информации в сети Интернет, размещенной на сайтах указанных организаций. ООО "РИАНТЭК" ИНН 7703219977 агентство недвижимости, основные направления работы: купля, продажа, аренда элитной недвижимости в Москве; аренда офисов.

В настоящее время ООО "РИАНТЭК" предлагает несколько видов услуг: продажа или покупка квартир в Москве; юридическое сопровождение сделок с недвижимостью; бесплатные консультации по обмену и купле-продаже квартир, приватизации, прописке, наследованию и дарению; проводит оценку реальных возможностей решения квартирного вопроса; аренда офисов.

ООО "Лабтест" ИНН 7703544007 занимается реализацией спектрометров рентгеновских (XRF), атомно-абсорбционные (АА), атомно-эмиссионные (АЕ). Масс - спектрометры (MS), спектрометры с индуктивно связанной плазмой (ICP). Систем для пробоподготовки (измельчение, сплавление, прессование; микроволновое разложение). Комплектующих и расходных материалов, стандартные образцы. Систем ввода пробы, автосамплеры, лазерная абляция. Спектрофотометры. Оборудования для анализа удельной поверхности, пористости, размеров частиц, хемосорбции. Материалы и оборудование для пробирной плавки. Очистка воды, лабораторное оборудование. Оборудование для получения спектров поглощения, спектров флуоресценции. Горелки плазменные, распылители, графитовые кюветы и другие запасные части к спектрометрам. Спектрофлуориметры, люминометры и нефеломегры. Это общество занимается комплектацией, поставкой, монтажом и запуском в эксплуатацию лабораторного и научного оборудования.

Таким образом, виды деятельности ООО "РИАНТЭК" и ООО "Лабтест" не имеют ничего общего с деятельностью ООО "Шмит Моторс", которое осуществляет, техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств, иными словами является автосервисом.

Однако, при определении сумм налогов, подлежащих внесению налогоплательщиком в бюджет, расчетным путем налоговая инспекция обязана реализовывать в пределах своей компетенции права с учетом принципов законности и объективности. При этом, именно аналогичность служит необходимым условием применения расчетного метода, при котором налоговый орган вправе использовать экономические показатели деятельности других налогоплательщиков для начисления налогов.

Вывод инспекции противоречит Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 05 июля 2005 года N 301-0, в котором Конституционный Суд указал, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Кодекс не содержит условия о необходимости поиска аналогичного налогоплательщика только в пределах одного субъекта Российской Федерации.

В данном случае инспекция должна была руководствоваться пунктом 6.2 Регламента выездных налоговых проверок, утвержденного приказом ФНС России от 25 сентября 2008 года N ММ-4-2\34 ДСП@, в котором сказано, что при отсутствии на подведомственной данному Управлению ФНС России по субъекту Российской Федерации территории аналогичных налогоплательщиков для определения показателя облагаемого дохода используются данные по налогоплательщикам соседних регионов.

Суд первой инстанции правильно установил то, что из оспариваемого решения не следует, что инспекция направляла запросы об аналогичных налогоплательщиках в налоговые органы ближайших субъектов Российской Федерации. Таким образом, инспекцией нарушена методика применения расчетного метода исчисления налогов, установленного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, что привело к неправильному исчислению налоговой базы и произвольному установлению размера недоимки, не соответствующего действительной обязанности общества.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и налогового органа и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2010 по делу N А40-33818/10-114-180 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Н.Н. Кольцова