Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2007 г. N КА-А40/13781-06-1,2 При новом рассмотрении дела о признании недействительным предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, суду необходимо определить сумму необоснованно полученного дохода, исследовать платежные документы, а также выяснить, что включается в состав доходов, учитываются ли в составе доходов издержки организации (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 2 марта 2007 г. N КА-А40/13781-06-1,2
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2007 г.

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 декабря 2007 г. N КА-А40/12867-07-П

Открытое акционерное общество "Дальневосточная компания электросвязи" (далее - ОАО "Дальсвязь") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 17.11.05 N АГ/16977 и ее предписаний от 17.11.05 N АГ/16924 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и от 23.01.06 N АГ/618а о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено закрытое акционерное общество "Примтелефон" (далее - ЗАО "Примтелефон").

Решением названного арбитражного суда от 17.07.06, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.11.06, заявленное требование удовлетворено в части, касающейся признания недействительным предписания от 23.01.06 N АГ/618а. В остальной части требования отказано.

С указанными судебными актами не согласились ФАС России (в части признания недействительным предписания от 23.01.06 N АГ/618а) и ОАО "Дальсвязь" (в части отказа в признании недействительными решения от 17.11.05 N АГ/16977 и предписания от 17.11.05 N АГ716924), подали кассационные жалобы, в которых просят их отменить как незаконные.

В судебном заседании представители ФАС России и ОАО "Дальсвязь" поддержали свои жалобу по изложенным в них и дополнительно приведенным доводам и, соответственно, возражали против жалобы другой стороны. Представитель ЗАО "Примтелефон" возражал против удовлетворения жалобы ОАО "Дальсвязь" и поддержал жалобу ФАС России.

Обсудив жалобы ФАС России и ОАО "Дальсвязь", проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалованные по делу судебные акты подлежащими частичной отмене по следующим основаниям.

При рассмотрении дела суды двух инстанций установили, что ОАО "Дальсвязь" является оператором электросвязи, осуществляющим свою деятельность на основании соответствующих лицензий Минсвязи России.

Приказом МАП России от 18.12.02 N 21/11-2-Р названное общество включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи как организация, предоставляющая услуги естественно-монопольного характера, а именно, услуги местной и внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, а также телеграфной связи на территории Приморского и Хабаровского краев, Амурской, Камчатской, Магаданской, Сахалинской областей.

ЗАО "Примтелефон" является оператором подвижной радиотелефонной связи и на основании соответствующих лицензий Минсвязи России предоставляет свои услуги на территории Приморского края, Камчатчкой, Магаданской и Сахалинской областей.

Прейскурантом, утвержденным приказом от 18.06.03 N 101, ОАО "Дальсвязь" установило три вида единовременных платежей за присоединение к его сети связи: плату за предоставление точек подключения цифрового тракта в расчете на 1 порт Е1; плату за умощнение межстанционный сети связи в расчете на 1 порт Е1 (в размере двух тарифов за предоставление точек подключения цифрового тракта в расчете на 1 порт Е1); плату за умощнение внутризоновой сети связи в расчете на один присоединяемый номер.

Оспариваемым по делу решением ФАС России признала в действиях ОАО "Дальсвязь", являющегося субъектом естественной монополии в области связи и занимающего доминирующее положение на рынке услуг присоединения к местной и зоновой связи и на рынке пропуска трафика по сетям местной и зоновой связи в территориальных границах Дальневосточного федерального округа (Приморский, Хабаровский край, Амурская, Камчатская, Магаданская, 1

Сахалинская области и Еврейская автономная область), нарушение требований п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в виде установления и поддержания монопольно высокой цены, создания условий доступа на товарный рынок, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами.

Во исполнение этого решения антимонопольный орган вынес в отношении ОАО "Дальсвязь" предписание от 17.11.05 N АГУ16924 о прекращении в срок до 30.12.05 нарушения антимонопольного законодательства и предписание от 23.01.06 N АГ/618а в срок до 03.03.06 перечислить в федеральный бюджет доход в размере 205767523 руб., полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

ОАО "Дальсвязь" оспорило в судебном порядке указанные решение и предписания антимонопольного органа.

В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия, как установление, поддержание монопольно высоких цен.

В силу абз. 8 ст. 4 названного Закона под монопольно высокой ценой понимается цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует или может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 07.07.03 N 126-ФЗ "О связи" оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, является оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем двадцати пяти процентов трафика.

Рассматривая спор, суды двух инстанций признали, что отнесение ОАО "Дальсвязь" в силу ст. 4 Федерального закона "О естественных монополиях" к числу субъектов естественной монополии на определенном рынке, его положение на рынке дает возможность в соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции признать его доминирующее положение на рынке услуг присоединения к сети местной и зоновой связи и рынке услуг по пропуску трафика по сетям местной и зоновой связи на территории Дальневосточного федерального округа.

Суды установили, что ЗАО "Примтелефон" подключено к сети общего пользования на местном и междугородном уровне ОАО "Дальсвязь", ОАО "Сибирьтелеком" и ОАО "Уралсвязьинформ", являющихся субъектами естественной монополии в области связи и доминирующих на соответствующем товарном рынке Дальневосточного, Сибирского, Уральского федеральных округов (соответственно).

Установленная ОАО "Дальсвязь" в прейскуранте плата за присоединение (предоставление доступа) к сети на междугородном (местном) уровне в расчете на один порт Е1 значительно (в 8-15 раз) превышает плату, установленную другими операторами связи - ОАО "Сибирьтелеком", ОАО "Уралсвязьинформ", работающими в сопоставимых условиях.

Тариф, установленный ОАО "Дальсвязь" за предоставление точек подключения цифрового тракта (в расчете на 1 порт Е1), за ежемесячное обслуживание точек подключения цифрового тракта (в расчете на 1 порт Е1), за пропуск местного трафика, сопоставим с тарифами за те же услуги ОАО "Сибирьтелеком", ОАО "Уралсвязьинформ".

Тариф за умощнение межстанционной и внутризоновой сети связи установлен только ОАО "Дальсвязь". Ни один из присоединяющих операторов не вводил в свой прейскурант подобных тарифов и включал стоимость расширения сети в стоимость услуг по присоединению центра коммутации сотовой подвижной связи на междугородном или местном уровне к своей сети.

Суды двух инстанций признали, что Основными положениями ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.1997 N 1331, Методикой установления расчетных цен (такс) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, утвержденной Федеральной службой по регулированию естественных монополий в области связи 30.12.1997, не предусмотрена возможность установления отдельных тарифов за умощнение внутризоновой и межстанционной сети связи. Все необходимые платежи подлежат учету в тарифе за предоставление точек подключения.

Суды отметили, что тариф на умощнение межстанционной сети связи (в расчете на 1 лоток межстанционной сети) рассчитан на основании реализованного в 2001 году (акт выполнения технических условий от 27.06.2003) проекта по присоединению ООО "Интердальтелеком" к сети ОАО "Дальсвязь" в части умощнения местной сети, по которому общая емкость присоединяемой сети составила 5000 номеров, срок амортизации оборудования - 5 лет.

Удельные затраты, понесенные при осуществлении проекта на присоединение сети связи низкой номерной емкости, значительно выше удельных затрат при реализации проекта на присоединение крупных сетей и не могут служить основанием для определения усредненных затрат на умощнение сетей.

Определение размера капитальных затрат на умощнение и дооборудование сети ОАО "Дальсвязь" в виде единого для всех операторов тарифа, рассчитанного на основании одного реально выполненного проекта в части умощнения местной сети связи, признано несоответствующим действующему законодательству, т.к. приводит (может привести) к созданию дискриминационных условий для присоединяемых операторов связи, поскольку перечень оборудования и состав работ, требующийся для умощнения сети присоединяющего оператора при присоединении и реконструкции сети присоединяемого оператора, различен и зависит от характеристик сетей в определенное время.

В связи с чем суды признали правильным вывод антимонопольного органа о том, что введение ОАО "Дальсвязь", занимающим доминирующее положение, отдельных тарифов за умощнение внутризоновой и межстанционной сети связи свидетельствует о компенсации им (может компенсировать) необоснованных затрат и получении (может получить) прибыли существенно более высокой, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.

Суды также отметили, что вопреки требованиям п. 29 Основных положений ведения взаиморасчетов ОАО "Дальсвязь" не учитывает вклад присоединенного оператора в развитие сети связи, произведенного как умощнение сети ОАО "Дальсвязь", ни путем непосредственного возмещения путем передачи на баланс ЗАО "Примтелефон" создаваемых за его счет сооружений связи либо перечисления денежных средств, ни при последующих взаиморасчетах.

При рассмотрении дела суды первой и апелляционной инстанции признали документально подтвержденным вывод антимонопольного органа о том, что в отношениях с другим оператором связи - ОАО "Мобиком-Хабаровск" (Мегафон) ОАО "Дальсвязь" не применяло тариф за умощнение внутризоновой и межстанционной сети связи. В связи с чем в нарушение требований п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции создало различные условия присоединения в части оплаты умощнения сети связи, которые ставят ЗАО "Примтелефон" в неравное (менее выгодное) положение по сравнению с ОАО "Мобиком-Хабаровск".

Признан обоснованным и вывод антимонопольного органа о том, что рынок услуг присоединения и пропуска трафика является производным и неразрывно связан с рынком оказания ОАО "Дальсвязь" услуг связи по лицензируемым видам деятельности - местной и внутризоновой телефонной связи.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона "О связи" услуга связи представляет собой деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений и, соответственно, охватывает все основные виды деятельности операторов связи, осуществляемые для удовлетворения потребностей пользователей (абонентов).

Согласно ст. 2 названного Федерального закона, п. 2 Правил присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.1996 N 1254 (действовавших до 01.01.06), присоединение одной сети электросвязи к другой (выход одной сети электросвязи на другую) представляет собой организацию взаимодействия между двумя сетями электросвязи, при котором становится возможным установление соединения и передача информации между абонентами (пользователями) этих сетей электросвязи. Пропуск трафика представляет собой удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

С учетом изложенного является правильным утверждение судов двух инстанций о том, что услуга присоединения и пропуска трафика производна по отношению к основному виду деятельности в области связи, который осуществляет тот или иной оператор электросвязи, не может оказываться самостоятельно ввиду технологически неразрывной связи с оказываемыми оператором связи основными услугами, направлена на установление взаимодействия сетей электросвязи и пропуска трафика, при котором становятся возможными соединение и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей. Сами операторы связи такие сообщения (трафик) не генерируют. Данные услуги не включены в перечень лицензируемых видов деятельности в области связи.

Утверждение ОАО "Дальсвязь" о недоказанности факта доминирования на рынке услуг присоединения к сети местной и зоновой связи и рынке пропуска трафика по сетям местной и зоновой связи отклоняется как неосновательное. Факт признания общества субъектом естественной монополии на рынке услуг местной и внутризоновой телефонной связи правомерно признан судами как свидетельствующий о его доминировании и на производных от указанного рынка услуг присоединения к сети местной и зоновой связи и пропуска трафика по сетям местной и зоновой связи.

Ссылка на то, что на территории Приморского края функционируют другие операторы связи (ЗАО "Акос", ОАО "Новая телефонная компания" и др.), не принимается во внимание, т.к. эти операторы не могут обеспечить оказание услуги завершения вызова на сеть ОАО "Дальсвязь", предоставляющий услуги местной и зоновой электрической связи в Дальневосточном округе.

Суд кассационной инстанции считает правильным вывод судов первой и апелляционной инстанций о законности и обоснованности оспоренных по делу решения ФАС России от 17.11.05 N АГ/16977 и ее предписания от 17.11.05 N АГ/16924 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Оснований для отмены обжалованных по делу судебных актов в этой части требований не имеется.

Доводы кассационной жалобы ОАО "Дальсвязь" не свидетельствуют о допущенной судебной ошибке.

Что касается предписания ФАС России от 23.01.06 N АГ/618а о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, то, признавая его недействительным, суды первой и апелляционной инстанций сослались на то, что, правильно установив доминирующее положение ОАО "Дальсвязь" на рынке услуг присоединения и нарушение обществом законодательства о конкуренции в виде установления монопольно высоких цен на услуги присоединения, антимонопольный орган не определил для названного общества справедливую цену на данные услуги. Также указали на то, что из представленного расчета необоснованно полученного дохода не усматривается факт исследования наличия или отсутствия затрат и издержек, понесенных обществом в связи с оказанием услуг, выполнением работ по присоединению и пропуску трафика.

Данный вывод судов двух инстанций является ошибочным, сделан на основе неполного исследования всех имеющих значение для правильного разрешения спора обстоятельств.

Судами не принято во внимание, что понятие "монопольно высокая цена", приведенное в п. 2.3 Временных методических рекомендаций по выявлению монопольных цен, утвержденных приказом ГКАП России от 21.04.1991 N ВБ/2053, на который сослался суд апелляционной инстанции, отличается по своему содержанию от понятия, изложенного в ст. 4 Закона о конкуренции. Также не учтено, что нормы закона имеют верховенство над ведомственными актами органа.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названных Методических рекомендаций следует читать как "от 21.04.94 г."

В соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции под монопольно высокой понимается цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует или может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.

При рассмотрении дела суды установили, что ОАО "Дальсвязь" помимо платы за предоставление точек подключения в расчете на один порт Е1 взимало плату по дополнительным (не предусмотренным законодательством) тарифам за умощнение внутризоновой и межстанцйонной сети связи.

Взимание такой платы в целом признано незаконным антимонопольным органом.

Данный вывод антимонопольного органа признан правильным судами первой и апелляционной инстанции.

При этом судами не учтено, что сумма необоснованно полученного дохода определена антимонопольным органом как сумма платежей, произведенных ЗАО "Примтелефон" по установленным ОАО "Дальсвязь" тарифам за умощнение внутризоновой и межстанционной сети связи.

В подтверждение факта перечисления 205767523 руб. платежей по указанному тарифу ЗАО "Примтелефон" представило в материалы дела платежные документы, которые не были предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций.

Ссылаясь на то, что при расчете суммы необоснованно полученного дохода антимонопольный орган не исследовал наличие или отсутствие понесенных затрат и издержек ОАО "Дальсвязь", суды не выяснили, что включается в состав доходов, учитываются ли в составе доходов издержки организации.

При изложенных обстоятельствах принятые по делу судебные акты в части, касающейся признания недействительным предписания ФАС России от 23.01.06 N АГ/618а, подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.06 по делу N А40-10711/06-2-32, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.11.06 N 09АП-12741/2006-АК по тому же делу отменить в части признания недействительным предписания ФАС России от 23.01.06 N АГ/618а.

Дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части принятые по делу судебные акты оставить без изменения.