Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2010 г. N А40-45298/10-13-236

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2010 г. N 09АП-23006/2010

Город Москва

06 октября 2010 г.

Дело N А40-45298/10-13-236

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Е.А. Солоповой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2010

по делу N А40-45298/10-13-236, принятое судьей Высокинской О.А.

по заявлению ЗАО "Нортгаз"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

о признании недействительными в части решения и требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Овсянниковой И.А. по дов. от 28.09.2010 N 10-09-96/Д

от заинтересованного лица - Бараташвили И.А. по дов. от 15.01.2010 N 04-17/000514, Заплаховой А.М. по дов. от 26.03.2010 N 04-17/0123401@

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Нортгаз" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 22.12.2009 N 673/14 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 10 432 942,65 руб. и соответствующих сумм пени и требований N 31 и N 31А об уплате налогов по состоянию на 01.04.2010 в части взыскания налога на прибыль в сумме 10 432 942,65 руб. и соответствующих сумм пени.

Решением суда от 19.07.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт от 28.10.2009 N 518/14 и вынесено решение от 22.12.2009 N 673/14, в соответствии с которым обществу начислены пени по налогу на прибыль в сумме 3 292,64 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 10 926 419,94 руб., пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением ФНС России от 24.03.2010 N 91-08/0274@ указанное решение оставлено без изменения, утверждено и вступило в законную силу.

На основании вступившего в силу решения инспекция выставила в адрес общества требования N 31 и N 31А об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 01.04.2010, которыми обязала уплатить в срок до 22.04.2010 недоимку в суммах 7 341 188,40 руб. и 3 585 231,54 руб. и пени в размере 3 292,64 руб.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции.

Так, инспекция утверждает, что общество неправомерно отнесло к расходам, связанным с производством и реализацией товаров (услуг), затраты по аренде части здания, находящегося по адресу ул. Солянка д.9 стр.1, в 2005 г. проданного иностранной компании "Саннингдейл Лимитед", что повлекло неуплату налога на прибыль в сумме 3 784 930,24 руб.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Материалами дела установлено, что в мае 2005 г. общество реализовало здание на Солянке иностранной компании "Саннингдейл Лимитед", при этом часть здания взята в аренду на срок до 31.12.2005, поскольку до 31.12.2005 в указанном здании находились сотрудники общества (управления по реализации общестроительных проектов), в обязанности которых после реализации здания входило урегулирование вопросов использования 40% здания на Солянке (субаренда), находящихся в собственности г. Москвы и принадлежащих обществу на праве долгосрочной аренды в соответствии с условиями инвестиционного контракта от 07.10.1996 N 7-859/р-2, а также переоформление прав аренды с общества на иностранную компанию "Саннингдейл Лимитед".

Ссылка инспекции на то, что не более чем за пять лет общество посредством внесения арендной платы погасило бы рыночную стоимость ранее реализованных площадей здания на Солянке в размере 100%, несостоятельна и документально не подтверждена.

Договор аренды от 06.05.2005 N 127-9/1/НГ-05/238 заключен на срок до 31.12.2005, и в дальнейшем договор аренды не пролонгировался и не перезаключался.

Цена аренды составила 908,44 долларов США (в т.ч. НДС) за 1 кв.м. общей площади в год. Доказательств того, что данная цена не соответствует сложившейся в данный период ценовой конъюнктуре в рассматриаемом жилом сегменте.

Ссылка инспекции на отсутствие деловой цели при реализации здания в связи с получением убытка от реализации непрофильного актива "Здание на Солянке" необоснованна.

Как следует из пояснений представителя заявителя, в результате реализации здания на Солянке обществом действительно получен убыток в размере 83 435 042 руб., что обусловлено следующим.

Между Правительством г. Москва (администрация) и правопредшественником общества (инвестор) заключен контракт от 07.10.1996 N 7-859/р-2 по реализации инвестиционного проекта на территории ЦАО г. Москвы, в соответствии с которым инвестор обязался за свой счет произвести проектные, строительно-монтажные и пусконаладочные работы по адресу ул. Солянка, д.9, стр.1 в целях реконструкции нежилого здания общей площадью 2 000 кв.м.

В соответствии с Дополнительным соглашением от 11.06.2004 г. N 7-859/р-2-2361УП к контракту инвестор обеспечивает за счет собственных или привлеченных (заемных) средств финансирование и реализацию инвестиционного проекта в полном объеме при условии создания в результате реализации проекта долевой собственности.

Соотношение раздела недвижимого имущества установлено между сторонами в пропорции 40% - в собственность городу с последующей передачей в установленном порядке в аренду инвестору, 60% - в собственность инвестору (общество).

За период реализации инвестиционного проекта накоплены затраты, формирующие стоимость незавершенного строительства объекта "Солянка".

В соответствии с актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией зарегистрировано право собственности на 60% помещений объекта, что подтверждается представленными в материалы дела свидетельствами о регистрации права от 24.12.2004.

При этом накопленные затраты в размере 60% учтены как товар на счете 41.1, поскольку на момент оформления права собственности целью общества являлась дальнейшая перепродажа здания, а оставшиеся 40% затрат учтены как расходы будущих периодов.

Налоговое законодательство не предусматривает отраслевых особенностей налогообложения налогом на прибыль доходов и расходов, возникающих в ходе строительства объектов недвижимости.

В соответствии с п.1 ст.252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Поскольку осуществление инвестором дополнительных расходов (реставрация всего здания с целью получения в собственность 60% здания) непосредственно следует из условий инвестиционного контракта, расходы в целях налогообложения прибыли являются экономически обоснованными.

Фактически стоимость объекта, являющегося обременением (40% здания), включается в себестоимость объекта, передаваемого инвестору.

Таким образом, расходы на исполнение обременения являются расходами, непосредственно связанными с получением дохода, в связи с чем все вложения (100%) по контракту являются стоимостью 60% здания, переданного в собственность инвестору (обществу) и проданный в дальнейшем компании "Саннингдейл Лимитед".

При реализации обществом своей доли здания (60%) иностранной компании "Саннингдейл Лимитед" финансовый результат от этой сделки определяется в силу п.1 ст.268 Кодекса как разница между доходом от реализации и сформировавшейся стоимостью здания с учетом всех расходов, непосредственно связанных с реализацией.

При этом убыток от реализации признается в налоговом учете единовременно на дату реализации здания на основании п.2 ст.268 Кодекса.

В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, обоснованность расходов должна учитываться исходя из намерений и цели, а не результата. Обоснованность получения налоговой выгоды не должна ставиться в зависимость от эффективности использования капитала.

Учитывая изложенное, получение убытка не свидетельствует об экономической нецелесообразности расходов.

Довод инспекции о взаимозависимости участников сделки, а также о том, что полномочия Леонга Хи Йонга прекращены только формально, является необоснованным и подлежит отклонению.

Материалами дела установлено, что Леонг Хи Ионг, являясь директором покупателя здания на Солянке ("Саннингдейл Лимитед"), в марте 2005 г. получил доход от Московского филиала общества.

Как следует из пояснений представителя общества и материалов дела, Леонг Хи Йонг был членом совета директоров общества до 21.09.2004, а выплаченный в марте 2005 г. доход являлся вознаграждением за предыдущие периоды. Полномочия Леонга Хи Йонга досрочно прекращены с 22.09.2004, о чем свидетельствует протокол N 13 Общего собрания участников общества.

Таким образом, в период осуществления сделки стороны не были взаимозависимыми лицами в соответствии со ст.20 Кодекса, в связи с чем Леонг Хи Йонг не мог оказывать и не оказывал влияние на условия или экономические результаты деятельности общества.

Доказательства того, что полномочия Леонга Хи Йонга прекращены только формально, апелляционному суду не представлено.

Согласно положениям ст.40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Учитывая изложенное, само по себе наличие взаимозависимости сторон сделки без установленного факта применения нерыночных цен не образует состава налогового правонарушения.

Факт применения рыночных цен подтвержден представленными в материалы дела договором на оценку от 31.01.2005 N НГ-05/19 с ООО "Цитадель-Эксперт, лицензией на осуществление оценочной деятельности N 006212, выданной Минимущества России 02.04.2003, отчетом оценщика.

Ссылка инспекции на то, что компания "Саннингдейл Лимитед" создана незадолго до совершения хозяйственной операции (покупки здания), несостоятельна, поскольку компания "Саннингдейл Лимитед" зарегистрирована как юридическое лицо на территории Кипра 23.11.2004. В данный период у общества не было оформлено право собственности на здание.

Обязанность по постановке на налоговый учет в РФ у компании появилась после приобретения недвижимого имущества, что подтверждается свидетельством о постановке на учет в налоговом органе от 22.06.2005.

Довод инспекции о том, что незадолго до реализации здания на Солянке создано ООО "Солянка-Сервис", у которой отсутствуют заключенные договоры с ГУП "Мосводоканал", ОАО "Мосэнерго" на оказание услуг, необходимых для осуществления операций по обслуживанию здания на Солянке, не имеет отношения к рассматриваемому вопросу, поскольку отсутствие заключенных договоров у ООО "Солянка Сервис" с обслуживающими компаниями не является доказательством отсутствия экономической обоснованности несения затрат по аренде части здания у иностранной компании "Саннингдейл Лимитед".

В ходе налоговой проверки инспекцией подтверждена правомерность несения расходов, связанных с услугами ООО "Солянка-Сервис".

Инспекция не пояснила, каким образом взаимоотношения общества с ООО "Солянка Сервис" подтверждают экономическую необоснованность расходов по аренде части здания на Солянке у иностранной компании "Саннингдейл Лимитед".

Из материалов дела усматривается, что общество осуществляло расходы, связанные с обслуживанием здания на основании договора от 25.04.2005 N 001/НГ-05/124, которые осуществлены только в тот период, когда общество являлось собственником здания (апрель 2005 г.), что подтверждается представленными в материалы дела договором от 25.04.2005 N 001/НГ-05/124, выпиской из бухгалтерской программы 1С, карточкой счета 60, актом от 29.04.2005 N 1, платежным поручением от 26.04.2005 N 769.

Иных расходов по обслуживанию здания, кроме как расходов по услугам ООО "Солянка Сервис", общество не производило, что инспекцией не опровергнуто.

Довод инспекции об экономической неоправданности затрат и отсутствии деловой цели при несении затрат по аренде части здания был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

Из материалов дела усматривается, что необходимость аренды части здания связана с тем, что до 31.12.2005 в спорном здании находились сотрудники общества, в обязанности которых после реализации здания в мае 2005 г. входило урегулирование вопросов использования 40% здания на Солянке (субаренда), находящихся в собственности г. Москвы и принадлежащих обществу на праве долгосрочной аренды в соответствии с условиями инвестиционного контракта от 07.10.1996 N 7-859/р-2, а также переоформление прав аренды с общества на иностранную компанию "Саннингдейл Лимитед".

На период согласования условий переуступки прав на аренду 40% площадей здания общество (арендодатель) и иностранная компания "Саннигдейл Лимитед" (субарендатор) заключили договоры субаренды помещений, принадлежавших арендодателю на правах долгосрочной аренды на основании охранно-арендных договоров N 199-3 и N 199-з/1 в целях компенсации затрат общества расходов по аренде 40% площадей.

Компанией "Саннингдейл Лимитед" перечислено 11 360 084,17 руб., что подтверждается платежными поручениями N 65, N 68, N 67, N 72 и выпиской из программы 1С на указанную сумму.

После согласования с Правительством г. Москвы условий переуступки прав на аренду 40% помещений здания, находящихся в собственности г. Москвы, и оформления соглашений, общество получило от "Саннигдейл Лимитед" в качестве оплаты за реализацию прав аренды 40% площадей, что подтверждается соглашениями о передаче прав, договорами N М-08/86 и N М-08/87, выпиской из программы 1С с приложением платежных поручений на сумму 35 000 000 руб.

При таких обстоятельствах, общество понесло расходы по аренде части здания у иностранной компании "Саннингдейл Лимитед" в размере 15 770 542,66 руб., однако в результате сумма компенсации за переоформление прав на аренду 40% здания, перечисленной в адрес общества, составила более 46 000 000 руб.

Таким образом, результат подтверждает экономическую обоснованность несения расходов по аренде и наличие деловой цели при реализации указанной сделки.

Учитывая изложенное, инспекция неправомерно доначислила обществу налог на прибыль в размере 3 784 930,24 руб. и соответствующие суммы пени.

В апелляционной жалобе инспекция также утверждает, что общество необоснованно включила в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг), затраты в размере 14 010 055,93 руб. (570 000 долларов США) по договору, заключенному с ОАО "Строительная компания Новая" от 18.12.2003 N 100-СК, что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 3 362 413,42 руб.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Ссылка инспекции на то, что акт приема-передачи услуг от 25.06.2004 подписан со стороны ОАО "СК Новая" неустановленным лицом Гура М.Г., поскольку генеральным директором на момент подписания акта являлся Косяк В.Э. и согласно банковским карточкам только он имел право подписи, несостоятельна.

Карточка с образцами подписей подтверждает исключительно право распоряжения денежными средствами на счетах.

Иных прав, таких как право подписи первичных учетных документов, представление интересов и прочее, банковская карточка не удостоверяет.

Отсутствие права подписи на расчетных документах в соответствии с карточкой образцов подписей не отменяет право Гура М.Г. подписывать акты приема-передачи услуг, возникшего у него на основании выданной доверенности.

В материалы дела представлено письмо-уведомление ОАО "Строительная компания Новая" от 18.06.2004 N 15/6, свидетельствующее о том, что Гура М.Г. являлся уполномоченным лицом, имеющим право подписывать акты приема-передачи.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на свидетельские показания Гура М.Г. и Косяк В.А., полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Между тем инспекцией не предприняты меры, направленные на проверку достоверности свидетельских показаний.

Факт отказа Гура М.Г. от подписи на первичных документах, установленный инспекцией в ходе допроса, также не может быть принят в качестве доказательства, поскольку инспекцией в порядке ст.95 Кодекса почерковедческая экспертиза не назначалась и не проводилась, а соответствие либо несоответствие подписи лица на документах может установить только эксперт на основе детального исследования представленных документов и образцов подписей определенного лица.

Инспекция указывает на то, что ссылка на несуществующее приложение N 2 в акте приема-передачи услуг от 20.01.2004, подтверждает экономическую неоправданность затрат.

Как следует из пояснений представителя заявителя, при выставлении акта приема-передачи услуг произошла техническая ошибка.

Между тем данная ошибка не повлияла на права и обязанности сторон, не изменила существенные условия договора, в связи с чем не свидетельствует об экономической необоснованности понесенных расходов.

Согласно договору перечень этапов приведен в приложении N 1, а стоимость каждого этапа приведена в п.3 договора от 18.12.2003 N 100-СК.

Довод инспекции о взаимозависимости ОАО "СК Новая" и общества был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

При этом привлечение ОАО "СК Новая" для выполнения своих обязательств перед обществом подрядной организации ЗАО "Тройка Консалтинг", заключив договор, предметом которого являются работы и услуги, идентичные тем, которые указаны в договоре, заключенном с обществом, не подтверждает необоснованность несения данных затрат.

Материалами дела установлено, что ОАО "СК Новая" в силу п.4.2 договора от 18.12.2003 N 100-СК привлекло для выполнения своих обязательств перед обществом подрядную организацию ЗАО "Тройка Консалтинг", заключив договор, предметом которого являются работы и услуги, идентичные тем, которые указаны в договоре, заключенному с обществом.

Доказательств оказания данных услуг именно ЗАО "Тройка Консалтинг", а не другой организацией, инспекция не представила.

Само общество ЗАО "Тройка консалтинг" для выполнения каких-либо работ (услуг) не привлекало.

При этом согласно п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств согласованности действий общества и его контрагентов, лишенных экономического содержания и направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекцией апелляционному суду не представлено.

Достоверных и документально обоснованных доказательств, свидетельствующих о том, что общество является взаимозависимым или аффилированным лицом по отношению к ОАО "СК Новая", соответственно, знало и могло знать о нарушении им требований налогового законодательства, инспекцией не представлено.

В оспариваемом решении инспекции указано на то, что Носков Н.И. в период действия договора был руководителем проекта в ОАО "СК Новая", а также получал доходы от Московского филиала общества, являясь начальником управления по работе с недвижимостью последнего, что является доказательством взаимозависимости сторон.

Между тем данный довод не соответствует действительности.

Так, заключенный между обществом и ОАО "СК Новая" договор от 18.12.2003 N 100-СК/НГ-03/126 на основании п.4.1 действует до исполнения сторонами своих обязательств.

Договор исполнен 09.07.2004, когда общество осуществило окончательный расчет за выполненные в полном объеме работы, что подтверждается платежным поручением от 09.07.2004 N 1121.

Таким образом, с 10.07.2004 у общества и ОАО "СК Новая" обязательства друг перед другом по договору прекращены вследствие надлежащего исполнения.

Трудовой договор с Носковым Н.И. заключен 06.08.2004, что подтверждается приказом N НГ-160-к.

В связи с этим в период действия договора стороны взаимозависимыми и аффилированными не являлись и не могли оказывать влияние на принимаемые ими решения. Носков Н.И. являлся руководителем рабочей группы, созданной для оказания услуг обществу, что также подтверждается свидетельскими показаниями Косяк В.Э. и Гура М.Г.

Как следует из пояснений представителя заявителя, общество не знало и не могло знать о факте привлечения ОАО "СК Новая" подрядчика для выполнения услуг, заказчиком которых выступило общество, в связи с чем у общества отсутствовала информация о наименовании организации-субподрядчика и иные реквизиты.

Таким образом, налоговые правонарушения, допущенные подрядной организацией ЗАО "Тройка Консалтинг", привлеченной ОАО "СК Новая", не могут быть вменены в вину обществу.

В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств нарушения ЗАО "Тройка Консалтинг" налогового законодательства в ходе налоговой проверки обнаружен не был.

Общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента. ОАО "СК Новая" состоит на налоговом учете с 27.05.2002, не ликвидировано, не относится к категории налогоплательщиков, сдающих нулевую отчетность. Согласно выписки по операциям со счета за 2003 г. ОАО "СК Новая" вело нормальную финансово-хозяйственную деятельность, осуществляло платежи в бюджет, за аренду помещения, оплату услуг сторонних организаций, получение выручки за оказанные услуги.

При этом налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика осуществление контрольных функций по уплате налогов за его контрагентом, поскольку эти действия относятся к деятельности налогового органа.

Факт несоответствие дат передачи услуг по акту от 20.01.2004 от ЗАО "Тройка Консалтинг" к ОАО "СК Новая" и обществу не свидетельствует о факте неоказания предусмотренных договором услуг.

Факт расхождений дат актов не свидетельствует о том, что услуги фактически не выполнены.

Налоговое законодательство предоставляет право налогоплательщику самостоятельно определять метод признания дохода или расхода при реализации услуг: дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров, дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, последний день отчетного (налогового) периода.

В связи с этим дата в акте приема-передачи свидетельствует о различных методах признании доходов и расходов у ЗАО "Тройка Консалтинг" и ОАО "СК Новая".

Предметом договора от 18.12.2003 N 100-СК является получение обществом статуса инвестора по инвестиционному контракту от 07.10.1996 N 7-859/р-2 и дополнительному соглашению к нему от 19.11.1997 N 7-859/р-2-1144УП на реконструкцию здания по адресу ул. Солянка, д.9, стр.1; продление срока реализации инвестиционного проекта на 2 квартал 2004 г.; земельно-правовых отношений между обществом и Москомземом на период реконструкции.

Факт реального оказания услуг подтвержден контрактом N 7-859/р-2 в редакции дополнительного соглашения от 11.06.2004 N 7-859/р-2-2361УП, свидетельствующим о переходе прав инвестора к обществу; распоряжением Правительства Москвы от 30.01.2004 N 456-р, подтверждающим продление срока реализации инвестиционного проекта на 2 квартал 2004 г. без штрафных санкций; распоряжением Правительства Москвы от 18.06.2004 N 269-рМКЗ; договором от 25.06.2004 N М-01-511119 о предоставлении участка на условиях краткосрочной аренды, подтверждающие наличие земельно-правовых отношений между обществом и Москомземом на период реконструкции с учетом продленного срока реконструкции.

Кроме этого, согласно протоколу допроса от 21.12.209 N 14-10/76 свидетели Косяк В.Э. и Гура М.Г. подтвердили факт оказания услуг в рамках договора от 18.12.2003 N 100-СК.

Фактическое исполнение договоров и реальность хозяйственных операций инспекцией не опровергнуто.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Инспекция не представила доказательств того, что главной целью, преследуемой обществом, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность; отражение данной суммы затрат в расходах по вышеуказанным операциям в целях налогообложения не является соответствующей их реальному экономическому смыслу и не обуславливается разумными экономическими причинами; расходы не соответствуют критериям направленности на получение дохода и разумной экономической обоснованности.

Материалами дела подтверждено, что общество исчислило и уплатило налог на прибыль, исходя из реальных результатов хозяйственно-финансовой деятельности, в связи с чем инспекция неправомерно доначислила обществу налог на прибыль в сумме 3 362 413,42 руб. и соответствующие суммы пени.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что обществом неправомерно учтены в расходах, учитываемых для целей налогообложения налогом на прибыль, затраты по услугам, оказанным ЗАО "Оптима", в размере 11 215 037,50 руб., что привело к занижению налога на прибыль на сумму 2 691 609 руб.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на показания Гура М.Г., полученные в соответствии со ст.90 Кодекса, и проверку банковских карточек. Согласно показаниям Гура М.Г. он не имел право подписи и не знает, подписывался ли договор от 04.10.2002 с обществом, а также акт выполненных работ.

Между тем из содержания протокола допроса от 16.12.2009 N 14-10/74 не следует, что Гура М.Г. не подписывал договор на оказание услуг с обществом, а также акты выполненных работ. Гура М.Г. не утверждал, что у него отсутствовало право подписи от имени ЗАО "Оптима", в ходе допроса при предъявлении ему на обозрение договора не отказался от своей подписи, проставленной в договоре и в актах выполненных работ. Согласно показаниям Гура М.Г. он не помнит, подписывал ли он сам договор от 04.10.2002, однако признает, что предмет договора ему знаком и вопросами, указанными в договоре, он занимался.

Аналогично Гура М.Г. ответил на вопрос относительно права подписи от имени ЗАО "Оптима".

Также в преамбуле договора указано, что Гура М.Г. действует от лица ЗАО "Оптима" на основании доверенности от 27.09.2002.

Согласно указанной доверенности ЗАО "Оптима" в лице генерального директора ЗАО "Оптима" Григорьянца Г.Р. уполномочивает Гура М.Г. подписывать договоры, контракты и акты выполненных работ, в том числе и с обществом.

Карточка с образцами подписей, на которую ссылается инспекция, согласно инструкциям Центрального Банка РФ, подтверждает исключительно право распоряжения денежными средствами на счетах предприятия, однако право подписи договоров, первичных учетных документов, представление интересов и иных прав банковская карточка не удостоверяет.

При таких обстоятельствах, Гура М.Г. имел надлежащие полномочия на подписание договора с обществом и выставленных актов выполненных работ, не отказывался от своей подписи на данных документах. Таким образом, договор подписан правомочным представителем ЗАО "Оптима" Гура М.Г., действовавшим на основании доверенности от 27.09.2002.

Довод инспекции о том, что ЗАО "Оптима" на следующий день после поступления на расчетный счет денежных средств от общества перечисляет их на счет ЗАО "Сплан-Инфо", который, в свою очередь, перечисляет средства на счета компаний ООО "МаксИнтерТрейд" и ООО "Бестком", имеющих признаки фирм-однодневок, был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Инспекцией не предоставлены доказательства, свидетельствующие о согласованности действий общества и его контрагентов, лишенных экономического содержания и направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Материалами проверки не установлен факт взаимозависимости и аффилированности ЗАО "Оптима" и общества, не приведены доводы о том, что обществу было известно или должно было быть известно о каких-либо нарушениях, допускаемых ЗАО "Оптима".

Наличие признаков фирм-однодневок у ООО "МаксИнтерТрейд" и ООО "Бестком" не является основанием для исключения из состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, поскольку данные организации не являются ни партнерами общества, ни аффилированными или взаимозависимыми лицами.

При этом налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика осуществление контрольных функций по уплате налогов за его контрагентом и за партнерами контрагентов.

Факт проявления должной осмотрительности при выборе ЗАО "Оптима" документально подтвержден. В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что ЗАО "Оптима" не относится к категории налогоплательщиков, сдающих нулевую отчетность не ликвидировано и осуществляет предпринимательскую деятельность, своевременно предоставляет налоговую отчетность в налоговый орган. Согласно выписки АКБ "ИнтрастБанк" ОАО по операциям со счета за 2003-2004гг. ЗАО "Оптима" вело нормальную финансово-хозяйственную деятельность, осуществляло платежи в бюджет, за аренду помещения, оплату услуг сторонних организаций, получало выручку за оказанные услуги.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно условиям договора, заключенного с ЗАО "Оптима", последний обязуется совершить действия, необходимые для изменения условий реализации инвестиционного проекта реконструкции нежилого здания на Солянке согласно контракту от 07.10.1996 N 7-859/Р-2, а именно: получение инвестором (общество) права собственности на 50% или 60% введенных в эксплуатацию площадей.

Согласно ст.4 договора от 04.10.2002 подтверждением выполнения работ являются положительное решение окружной конкурсной комиссии, распорядительный документ Правительства Москвы по утверждению новых условий реализации инвестиционного проекта реконструкции здания.

В подтверждение реального оказания услуг по договору общество представило утверждение органами власти документов о пересмотре распределение имущественных прав по контракту в соотношении 40% - администрации и 60% - инвестору, а именно: протокол N 20 заседания Окружной конкурсной комиссии по подбору инвесторов на реализацию инвестиционных градостроительных проектов по объектам нежилого фонда ЦАО г. Москвы от 10.06.2003, Распоряжение Правительства Москвы от 24.11.2003 N 2138-РП "О реконструкции здания по адресу: ул. Солянка, д.9, стр.1".

Согласно ст.3 инвестиционного контракта N 7-859/р-2 после выполнения сторонами обязательств по договору инвестор получает право долгосрочной аренды 100% вводимых площадей на 40 лет.

Согласно заключенному дополнительному соглашению N 7-859/р-2-2361УП соотношение раздела недвижимого имущества устанавливается в пропорции: 40% - в собственность городу, 60% - в собственность инвестору (общество).

Представленная в материалы дела переписка общества с ЗАО "Оптима" также свидетельствует о взаимодействии организаций, заинтересованных в исполнении договорных обязательств.

Реальность совершенных хозяйственных операций по возмездному оказанию услуг инспекция не опровергла.

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, вывод о недостоверности документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом.

Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Инспекция не представила достоверных доказательств того, что главной целью, преследуемой обществом, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность; отражение данной суммы затрат в расходах по вышеуказанным операциям, в целях налогообложения, не является соответствующей их реальному экономическому смыслу и не обуславливается разумными экономическими причинами; расходы не соответствуют критериям направленности на получение дохода и разумной экономической обоснованности.

При таких обстоятельствах, инспекция неправомерно доначислила обществу налог на прибыль в размере 2 691 609 руб. и соответствующие суммы пени.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль затраты по договору N И-Г.3.165-НГ/НГ-03/286, заключенному с ЗАО "Сплан-Инфо", что привело к занижению уплаченного налога на прибыль на сумму 593 989,99 руб.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что ЗАО "Сплан-Инфо" не отразило в книге продаж счет-фактуру от 01.12.2003 N 586, выставленную в адрес общества.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Как следует из показаний исполнительного директора Киселева И.В. и генерального директора ЗАО "Сплан-Инфо" Шевченко С.Г., последний заключил комиссионный договор с ООО "Бестком", который фактически исполнял услуги по договору.

Случаи, когда организация не сама оказывает услуги, а пользуется услугами специализированных компаний, относятся к агентским или посредническим услугам.

Доходом от реализации для агента является агентское вознаграждение. В силу пп.9 п.1 ст.251 Кодекса возмещаемые расходы таким доходом не являются. Базой для исчисления НДС у агента является только сумма агентского вознаграждения на основании п.1 ст.156 Кодекса. Агент во взаимоотношениях с третьим лицом действует от своего имени.

Исходя из показаний свидетелей, ООО "Бестком" выполняет услуги для ЗАО "Сплан-Инфо" на основании договора комиссии и выставляет счет-фактуру на имя ЗАО "Сплан-Инфо". Стоимость услуг не отражаются на "затратных" счетах ЗАО "Сплан-Инфо", соответственно, в расходы не включается, а счет-фактура подшивается в журнал учета полученных счетов-фактур без регистрации его в книге покупок. ЗАО "Сплан-Инфо" переписывает этот счет-фактуру в двух экземплярах от своего имени с той ставкой НДС, которая указана в первоначальном документе, полученном от ООО "Бестком". Один экземпляр передается заказчику и покупателю услуг (общество), второй - подшивается в журнал учета выставленных счетов-фактур без регистрации его в книге продаж.

Данный порядок установлен постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" для учета посреднических сделок.

Таким образом, тот факт, что выставленная в адрес общества счет-фактура не отражена в книге продаж ЗАО "Сплан-Инфо", не свидетельствует о нарушении налогового законодательства контрагентом общества, поскольку в силу специфики посреднических сделок в книге продаж должна быть отражена лишь сумма вознаграждения (разница между суммами, полученными от общества и уплаченными ООО "Бестком").

Кроме того, налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика осуществление контрольных функций по порядку уплаты налогов и отражение их в налоговых декларациях за его контрагентом, поскольку эти действия относятся к деятельности налогового органа.

Довод инспекции о нарушении положений ст.9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" в части оформления акта приемки-сдачи услуг, т.к. не расшифровано содержание оказанных услуг, отсутствует указание на способ передачи результатов услуг, нет данных о формировании цены и определении стоимости по видам оказанных услуг, не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Материалами дела установлено, что между обществом и ЗАО "Сплан-Инфо" заключен договор, согласно которому ЗАО "Сплан-Инфо" обязуется оказать консультационные услуги.

В подтверждение реальности исполнения сторонами обязательств по договору общество представило акт приема-сдачи услуг от 01.12.2003.

В силу ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие реквизиты: наименование документа, дата составления, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции и натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Данный перечень обязательных реквизитов является закрытым, из которого следует, что предъявленные инспекцией требования к содержанию акта приема-передачи услуг неправомерны.

В представленном акте имеются ссылки на договор, в котором поставлены вопросы для консультации и на основании которого услуги оказаны, что позволяет определить характер и содержание оказанных услуг.

Относительно способа передачи результатов услуг и документального оформления, то согласно п.1.1 договора услуги оказываются в устной форме, что не противоречит ст.779 ГК РФ.

В соответствии со ст.424 ГК РФ цена (стоимость услуг) по сделке согласовывается сторонами в договоре.

Согласно условиям договора N И-Г.3.165-НГ/НГ-03/286 вознаграждение за предоставленные услуги оценивается сторонами в 100 000 долларов США.

В силу ст.40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. При этом пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Инспекцией не установлены случаи, когда возможна проверка цены сделки.

Таким образом, установленная цена является справедливой.

Ссылка инспекции на то, что ООО "Бестком" имеет признаки фирмы-однодневки, несостоятельна и не является достаточным основанием для исключением расходов, поскольку общество не знало и не могло знать о каких-либо противоправных действиях ООО "Бестком" в силу отсутствия аффилированности, взаимозависимости и договорных обязательств с ним.

Согласно п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Факт проявления должной осмотрительности при выборе ЗАО "Сплан-Инфор" документально подтвержден.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что ЗАО "Сплан-Инфо" не относится к категории налогоплательщиков, сдающих нулевую отчетность, не ликвидировано и осуществляет предпринимательскую деятельность, своевременно предоставляет налоговую отчетность в налоговый орган. Согласно выписки КБ "Русский банк развития" по операциям со счета за 2003 г. ЗАО "Сплан-инфо" оказание посреднических услуг является обычной деятельностью компании.

В своих свидетельских показаниях должностные лица ЗАО "Сплан-Инфо" Шевченко С.Г. и Киселев И.В. подтверждают, что они выступали посредниками между обществом и реальным исполнителем услуг по договору, доход компании составляло комиссионное вознаграждение.

Кроме этого, исходя из анализа выписки банка, контрагент вел нормальную финансово-хозяйственную деятельность, характерную для посредника.

Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что услуга не была оказана.

В ходе допроса свидетелей Киселева И.В. и Шевченко С.Г. инспекцией установлены противоречия, в результате которых инспекцией поставлено под сомнение реальность оказанных услуг.

Между тем, исходя из показаний должностных лиц ЗАО "Сплан-Инфо", услуга реально оказана, различия лишь в том, что генеральный директор утверждает о том, что услуга оказана устно по телефону, а исполнительный директор, который и являлся ответственным по договору с обществом, заявляет о том, что результаты консультации оформлены в печатном виде и переданы обществу.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, выраженной в постановлении от 12.10.2006 N 53, обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с условиями договора, заключенного между обществом и ЗАО "Сплан-Инфо", последний обязуется оказать консультационные услуги: о процедуре и технологии оформления заказчиком статуса инвестора на основании распорядительного документа Администрации г. Москвы по объекту ул. Солянка, д.9, стр.1; об обычаях делового оборота, сложившихся при осуществлении инвестиционной деятельности на территории г. Москвы; о процедуре и технологии оформления завершения строительства и ввода в эксплуатацию объекта; о процедуре и технологии оформления результатов завершения инвестиционного проекта согласно инвестиционному контракту N 7-859/р-2 с Правительством Москвы, охранно-арендного договора на объект с ГУОП г. Москвы, регистрации имущественных прав на объект, земельно-правовых отношений в Москомземе после оформления имущественных прав заказчика на объект.

Реальность оказанных услуг подтверждается представленными в материалы дела дополнительным соглашением от 11.06.2004 N 7-859/р-2-2361УП, свидетельствующим о переходе прав инвестора к обществу; свидетельствами о государственной регистрации права собственности на 60% здания, подтверждающие оформление имущественных прав заказчика на объект; актом комиссии ГУОП г. Москвы по приемки ремонтно-реставрационных работ, проведенных на памятнике истории и культуры, актом приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией.

Совокупность представленных документов свидетельствует о том, что общество, основываясь на предоставленных консультациях, зная о процедуре и технологиях оформления всех этапов завершения строительства, самостоятельно или с привлечением подрядных организаций оформило все необходимые документы, о которых шла речь в предмете договора N И-Г.3.165-НГ/НГ-03/286, заключенного с ЗАО "Сплан-Инфо".

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, вывод о недостоверности документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Инспекция не опровергла факт реального оказания услуг.

Кроме того, допросы должностных лиц ЗАО "Сплан-Инфо" подтверждают факт оказания услуг.

Учитывая изложенное, инспекция неправомерно исключила затраты в сумме 599 989,99 руб. из состава расходов и доначислила налог на прибыль в данной сумме и пени.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2010 по делу N А40-45298/10-13-236 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Е.А. Солопова П.В. Румянцев