Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2010 г. N А40-34188/10-2-164

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2010 г. N 09АП-23610/2010

г. Москва

Дело N А40-34188/10-2-164

10 ноября 2010 г.

N 09АП-23610/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по строительству Санкт-Петербурга

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2010

по делу N А40-34188/10-2-164, судьи Махлаевой Т.И.,

по заявлению Комитета по строительству Санкт-Петербурга

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Система.ру"

о признании незаконным решения и предписания от 11.03.2010

при участии:

от заявителя: Ефимова А.Ю. по дов. от 12.01.2010, удост.N 000728;

от ответчика: Баширова Д.М. по дов. от 03.08.2010, удост.N 1826;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.07.2010 отказано в удовлетворении заявления Комитета по строительству Санкт-Петербурга (далее- заказчик, заявитель) об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее- ФАС России) от 11.03.2010 по делу N К-88/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом, суд исходил из того, что ответчик правильно установил в действиях заказчика нарушения п.2.1 ст.11 и ч.8 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее Закон о размещении заказов) при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "реконструкция здания главного следственного управления при ГУВД, Лиговский пр., д.145/2, литер А". Суд также указал на несостоятельность доводов Заявителя о неправомерном рассмотрении ответчиком жалобы на действия Заказчика ООО "Система.ру", не являвшегося участником размещения заказа.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование указывает на неправильное применение и истолкование судом положений ст.ст.8, 9, 11, 57 Закона о размещении заказов, а также ст.ст.310, 407, 450, 715, 717 ГК РФ, что по его мнению, привело к принятию неправильного решения.

Отзывы на апелляционную жалобу в суд не представлены.

Представители третьего лица (ООО "Система.ру"), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей явившихся сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Считает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя. Полагает, что оснований для рассмотрения антимонопольным органом жалобы ООО "Система.ру" не имелось, так как Общество не являлось участником размещения заказа. Указал, что пункт 7.4 проекта государственного контракта об одностороннем отказе от исполнения контракта не противоречит нормам действующего законодательства о размещении заказов. Считает, что заказчик вправе установить требования к участникам размещения заказов.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать. Полагает, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа являются законными и не нарушают прав заявителя. Полагает, что заявителем нарушен порядок проведения аукциона. Считает, что документация об аукционе не соответствует требованиям закона о размещении заказов. В соответствии с регламентом жалоба, поступившая из территориального подразделения, по данной категории спора, может быть рассмотрена ФАС России.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ суд.

Оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей явившихся сторон, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что в данном случае имеются основания для удовлетворения апелляционной жалобы, отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, государственным заказчиком- Комитетом по строительству Санкт- Петербурга проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "реконструкция здания главного следственного управления при ГУВД, Лиговский пр., д.145/2, литер А".

ООО "Система Ру", не являющееся участником аукциона, обжаловало действия Заявителя при его проведении, в порядке, предусмотренном ст.57 закона о размещении заказов в Федеральную антимонопольную службу России.

По итогам рассмотрения жалобы и проведения на основании части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки, 11.03.2010 Комиссия ФАС России вынесла оспариваемое решение, согласно которого жалоба ООО "Система Ру" признана обоснованной.

Этим же решением Заявитель признан нарушившим при проведении аукциона ч.2.1 ст.11, ч.8 ст.9 Закона о размещении заказов.(т.1 л.д.68)

В тот же день, на основании указанного решения Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов выдала Заявителю предписание, обязывающее его:

1)привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства о размещении заказов и с учетом решения ФАС России;

2)продлить срок подачи заявок на участие в Аукционе на 15 дней со дня размещения на официальном сайте Санкт- Петербурга изменений, внесенных в документацию об аукционе;

поданные ранее заявки на участие в Аукционе вернуть участникам размещения заказ с уведомлением о прекращении действий данных заявок и о возможности подать новые заявки.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Заявителя в суд.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также, устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы права, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что ответчик не доказал соответствие оспариваемых актов нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения, а выводы суда об отсутствии условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, не основаны на нормах материального права и материалах дела.

Доводы апелляционной жалобы о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также ошибочном толковании норм материального права, подлежащих применению при рассмотрении спора, нашли свое подтверждение в апелляционном суде, исходя из следующего.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России документация об аукционе не соответствовала положениям ч.8 ст.9 Закона о размещении заказов, поскольку в п.7.4 проекта государственного контракта документации об аукционе содержится условие о возможности одностороннего расторжения контракта, а именно: "отказаться от исполнения контракта в случаях, установленных действующим законодательством РФ, а также в случае отсутствия по независящим от государственного заказчика причинам возможности дальнейшего финансирования работ по контракту".

Коллегия не может согласиться с данным выводом ответчика, поддержанным судом перовой инстанции исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в пунктах 6.2, 6.5, главы 6 "Ответственность сторон и иные последствия нарушения обязательств", 7.4, 7.5 главы 7 "Срок действия государственного контракта и его прекращение" тома 4 документации об аукционе "Проект государственного контракта Санкт-Петербурга" установлено, что Государственный заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения государственного контракта, а именно:

- в пункте 6.2 проекта государственного контракта установлено, что "в случае, если подрядчик не приступил к исполнению государственного контракта в установленные сроки, или выполняет работу с нарушением промежуточных сроков более чем на 30 дней, равно как и в случае нарушения подрядчиком конечного срока выполнения работ, Государственный заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков, а также уплаты в бюджет Санкт-Петербурга неустойки за каждый день просрочки в размере 0,1% от стоимости работ по настоящему контракту на момент оплаты неустойки...";

- в пункте 6.5 проекта государственного контракта установлено, что "если отступления в работе от условий контракта или иные недостатки результата работ не были устранены подрядчиком в разумный срок или являются существенными и неустранимыми, государственный заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего контракта и потребовать возмещения убытков в полной сумме сверх неустойки";

- в пункте 7.4 установлено, что "государственный заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего контракта в случаях, установленных действующим законодательством РФ и настоящим контрактом, а также в случае отсутствия по независящим от Государственного заказчика причинам возможности дальнейшего финансирования работ по контракту".

- в пункте 7.5 указано, что "об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке Государственный заказчик уведомляет подрядчика в письменной форме не позднее, чем за 10 дней до момента расторжения контракта".

В соответствии с положениями п.1 ст.2 Закона о размещении заказов, законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В силу абз.2 п.2 ст.3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.

Согласно ст.768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Таким образом, отсутствие в отсылочной норме соответствующей главы ГК РФ указания на приоритет определенного закона, в данном случае Закона о размещении заказов, означает, что его нормы могут применяться лишь субсидиарно. В таких случаях вступает в действие предусмотренное абз.2 п.2 ст.3 ГК РФ общее положение о приоритете норм ГК.

В соответствии с ч.8 ст.9 Закона, расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или на основании решения суда.

Таким образом, указанная норма права не регулирует вопросы одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и не запрещает устанавливать в условиях государственного контракта право государственного заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения обязательств по государственному контракту, когда такая возможность допускается законом.

Согласно ст.407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

Согласно п.3 ст.450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

При этом, в п.2 ст.715 ГК РФ, установлено, что, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Кроме того, предусмотренная в пунктах 6.2, 6.5, главы 6 "Ответственность сторон и иные последствия нарушения обязательств", 7.4, 7.5 главы 7 "Срок действия государственного контракта и его прекращение" тома 4 документации об аукционе "Проект государственного контракта Санкт-Петербурга" возможность государственного заказчика и подрядчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения государственного контракта будет согласована сторонами в случае подписания контракта. (д.42)

Учитывая изложенное, коллегия считает, что указанные положения проекта государственного контракта не противоречат действующему законодательству.

Из оспариваемого решения ФАС России также следует, что пункт 2 части 4 тома 2 документации об аукционе, которым установлено требование о наличии у участника размещения государственного заказа опыта выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту административных зданий для размещения органов внутренних дел, противоречит положениям ч.2.1 ст.11 Закона о размещении заказов.

Суд не может согласиться с указанным выводом ответчика исходя из следующего.

Требование к наличию у участника размещения заказа указанного опыта работ установлено в документации об аукционе на основании ч.2.1 ст.11 Закона о размещении заказов, из которой следует, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В настоящее время номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд Минэкономразвития России не утверждена.

В совместном Письме от 25.12.2007 N 20320-АП/Д04 Минэкономразвития России, N АЦ/25728 ФАС России, N ВБ-4731/01 Росстроя, N 01-24/11859 Росавтодора "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" указано, до утверждения указанной номенклатуры заказчики, уполномоченные органы самостоятельно принимают решения при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона.

В этом же письме указанным органам рекомендовано, что для определения требований, устанавливаемых в части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, целесообразно руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам: группа "Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства"; подгруппы: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства), не отнесенные к особо опасным и технически сложным", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)". При этом отнесение объектов к особо опасным, технически сложным, уникальным объектам капитального строительства, а также отнесение к объектам капитального строительства осуществляется в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, нарушение Заказчиком указанной нормы права выразилось в не установлении группы, подгруппы объекта строительства, являющегося предметом аукциона, а также, в установлении требований выполнения работ исключительно в качестве генерального подрядчика по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства административного здания для размещения органов внутренних дел.

Вместе с тем, анализ ч.2.1 ст.11 Закона позволяет сделать вывод о том, что государственным заказчиком могут быть установлены требования к наличию у участника размещения заказа не опыта по строительству (реконструкции, капитальному ремонту) тех или иных видов зданий (строений, сооружений), а опыта по выполнению работ относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ.

Таким образом, вывод Комиссии ФАС России о необходимости установления в аукционной документации группы, подгруппы объекта строительства, являющегося предметом аукциона, основан на ошибочном толковании положений ч.2.1 ст.11 Закона о размещении заказов.

Кроме того, разделение тех или иных видов строительных работ на группы подгруппы возможно, в том числе, по признакам их сложности и специфичности, связанным, в первую очередь, с функциональным назначением строящегося объекта.

При строительстве объектов органов внутренних дел в соответствии с требованиями нормативных документов в строительстве подлежит выполнению ряд специфических работ, не выполняемых при строительстве иных объектов, либо значительно усложненных по сравнению с работами, выполняемыми на иных объектах.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что установление в пункте 2 части 4 тома 2 аукционной документации на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Реконструкция здания Главного следственного управления при ГУВД_" требований по наличию у участника размещения заказа опыта по выполнению работ, относящихся к группе "работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства- административного здания для размещения органов внутренних дел" не противоречит положениям указанной выше норме права.

Учитывая изложенные обстоятельства и положения норм материального права, коллегия считает, что ответчик не доказал соответствия Закону вынесенных им и оспоренных Заявителем ненормативных правовых актов.

Рассматривая вопрос о наличии либо отсутствии факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя, апелляционный суд считает необходимым отменить следующее.

В соответствии с ч.1 ст.4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В данном случае, учитывая, что законность ненормативного правового акта проверяется на момент его вынесения, апелляционный суд считает, что оспариваемые акты нарушали права и законные интересы заявителя, как государственного заказчика, наделенного правом на проведение аукциона и заключение контракта, финансируемого из бюджета Санкт- Петербурга.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований не основан на нормах права и обстоятельствах дела.

При таких данных, апелляционный суд считает установленными основания для отмены принятого судебного акта и удовлетворения заявленных требований.

Заявителем не пропущен предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ срок на подачу заявления в суд.

Расходы по уплате госпошлины по делу подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269- 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.07.2010 по делу N А40-34188/10-2-164 отменить.

Признать незаконным решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы от 11.03.2010 об устранений нарушений законодательства о размещении заказов вынесенное по делу N К-88/10, предписание Комиссии Федеральной антимонопольной службы от 11.03.2010 об устранений нарушений законодательства о размещении заказов вынесенное по делу N К-88/10.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко