Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2010 г. N А40-73917/10-140-365

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2010 г. N 09АП-26568/2010

г. Москва

Дело N А40-73917/10-140-365

15 ноября 2010 г.

N 09АП-26568/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.Н. Кольцовой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2010

по делу N А40-73917/10-140-365, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению ОАО "ДСК "АВТОБАН"

к МИФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Поддуевой Е.А. дов. N 21юр/УК от 02.06.2010, Усманбаевой Е.Х. дов. N 25юр/УК от 07.07.2010, Макарова А.К. дов. N 20юр/УК от 02.06.2010;

от заинтересованного лица - Кириллова СВ. дов. от 20.01.2010, Пашковской Ю.С. дов. от 10.08.2010, Воробьева Д.С. дов. от 10.08.2010, Бубнова И.Б. дов. от 08.11.2010.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ДСК "АВТОБАН" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы к МИФНС России N 45 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 09-15/28 от 14.04.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль и НДС в сумме 194 535 249 руб. и 144 831 151 руб. соответственно, пени в размере 45 998 888, 14 руб., штрафа в размере 124 941 262 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2010 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать, ссылаясь на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения выездной налоговой проверки за период 2008-2009 г.г. инспекцией принят акт выездной налоговой проверки от 19.03.2010 N 09-15/4; и принято решение от 14.04.2010 N 09-15/28 "О привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ; обществу предложено уплатить налоговые санкции, неуплаченные налоги (сборы), пени; предложено удержать и перечислить в бюджет суммы налога на доходы физических лиц в размере 17 160 руб., в случае невозможности удержать налог представить в инспекцию сведения по форме 2-НДФЛ для передачи сумм НДФЛ по месту жительства физических лиц; также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

УФНС России по г. Москве, рассмотрев апелляционную жалобу общества, решением от 03.07.2010 изменило решение инспекции в части не признания для целей налогообложения внереализационных расходов в размере 9 122 005,63 руб. с соответствующим пересчетом сумм налога, пени и штрафов, в остальной части оставив апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение принятого решения.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что в 2008 году заявитель на основании представленных к проверке документов привлекал для производства работ по вырубке леса ООО "Карэкс" на основании договора N 1 от 17.01.2008 по реконструкции автодороги МЗ "Украина". Между ОАО "ДСК "АВТОБАН" и ООО "Карэкс" подписаны акты выполненных работ. Оплата выполненных работ для заявителя осуществлялась на расчетный счет ООО "Карэкс" в ООО "Витас Банк". Все представленные обществом документы подписаны от имени руководителя ООО "Карэкс" Захаровой Анастасией Николаевной.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 7 по г. Москве. Получена информации о том, что данное общество состоит на учете с 26.07.2007, зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Сергея Эйзенштейна, д. 6, в настоящее время не отчитывается, документы, подтверждающие взаимоотношения с ОАО "ДСК "АВТОБАН" не представлены.

Сотрудниками налогового органа допрошена Захарова А.Н., которая пояснила, что в ООО "Карэкс" она являлась учредителем, но в финансовой деятельности ООО "Карэкс" никакого участия не принимала, никаких документов не подписывала.

Кроме того, налоговым органом направлен запрос в ООО "Витас Банк" на предоставление выписки по движению денежных средств на счете ООО "Карэкс". Выписки по банковскому счету подтверждают отсутствие осуществления реальной предпринимательской деятельности (приобретение техники, канцтоваров, оплата коммунальных услуг, услуг связи, выплаты заработной платы, оплаты арендных платежей).

С учетом изложенных обстоятельств, налоговый орган указывает, что документы, представленные заявителем на сумму 3 602 458 руб. за 2008 год не соответствуют требованиям бухгалтерского и налогового законодательства Российской Федерации, поскольку от имени ООО "Карэкс" подписаны неустановленным лицом.

Кроме того, налоговый орган установил, что в 2008 году ОАО "ДСК "АВТОБАН" на основании представленных к проверке документов приобрело ТМЦ (материалы) у ООО "Стройпроект" по товарной накладной N 14 от 11.03.2008 на сумму 1 659 000 руб. Все представленные ОАО "ДСК "АВТОБАН" документы подписаны от имени руководителя ООО "Стройпроект" Горского Вадима Геннадьевича.

В ходе проведения проверки налоговым органом направлен запрос в ИФНС России N 15 по г. Москве об истребовании документов в отношении ООО "Стройпроект". Получен ответ, что данная организация состоит на учете в инспекции с 14.05.2007, зарегистрирована по адресу: г. Москва, ул. Гончарова, д. 8/13, в настоящее время не отчитывается, документы, подтверждающие взаимоотношения с ОАО "ДСК "АВТОБАН" не представлены. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2 квартал 2008 года. Декларация по налогу на имущество за 1 квартал 2008 года представлена с нулевыми показателями. В налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 год отражена реализация товаров (работ, услуг) - в размере 702 301 руб., что несопоставимо со стоимостью материалов, поставленных в адрес заявителя. По результатам осмотра составлен акт от 21.04.2008 о том, что ООО "Стройпроект" по месту регистрации не значится. Налоговым органом произведен допрос Горского В.Г., который пояснил, что ООО "Стройпроект" ему не знакомо, руководителем и главным бухгалтером он не являлся, никакого участия в финансово-хозяйственной деятельности не принимал, никаких документов от имени ООО "Стройпроекг" не подписывал.

На основании изложенных обстоятельств, налоговым органом сделан вывод о том, что документы, представленные заявителем на сумму 1 412 712 руб. за 2008 год, не соответствуют требованиям бухгалтерского и налогового законодательства РФ, поскольку от имени ООО "Стройпроект" подписаны неустановленным лицом, действующим без надлежащим образом оформленных на то полномочий.

На основании представленных налогоплательщиком документов, налоговым органом установлено, что в 2008 году общество приобретало МТЦ (материалы) у ООО "Интерстрой" по товарным накладным на общую сумму 28 353, 59 руб. Все представленные заявителем документы подписаны Ерофеевой К.А. Согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем и главным бухгалтером ООО "Интерстрой" с 24.03.2006 является Виноградов Д.Ю. Учредителем и руководителем до 24.03.2006 являлась Ерофеева К.А.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 43 по г. Москве. Согласно полученному ответу установлено, что данное общество состоит на учете в инспекции с 11.11.2005, зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Беломорская, д. 40, в настоящее время не отчитывается, документы, подтверждающие взаимоотношения с налогоплательщиком не представлены. По результатам осмотра составлен акт от 21.04.2008 о том, что ООО "Интерстрой" по месту регистрации не значится.

В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год отражена реализация товаров (работ услуг) в размере 159 966 руб., что несопоставимо со стоимостью товарно-материальных ценностей, поставленных в адрес ОАО "ДСК "АВТОБАН". Сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 2 по Костромской области по поручению налогового органа допрошен Виноградов Д.Ю., который пояснил, что ООО "Интерстрой" ему не знакомо, никакого участия в финансово-хозяйственной деятельности общества он не принимал, документов не подписывал, ОАО "ДСК "АВТОБАН" ему не знакомо.

По мнению инспекции, документы, представленные заявителем на сумму 240 284 руб. за 2008 год, не соответствуют требованиям бухгалтерского и налогового законодательства РФ, поскольку от имени ООО "Интерстрой" подписаны бывшим руководителем Ерофеевой К.А., действующей без надлежащим образом оформленных на то полномочий, и не являющейся руководителем этой организации в 2008 году.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что в ходе проведения проверки установлено, что заявитель на основании представленных документов, в частности бухгалтерской справки N 2 от 26.02.2008 включил в состав внереализационных расходов за 1 кв. 2008 года дебиторскую задолженность: на сумму 1 176 295 руб. полученную по договору уступки прав требования от 14.02.2007с ОАО "ВСК" (право требования задолженности с ОАО "Магистральдорстрой ").

В ходе контрольных мероприятий установлено, что ОАО "Магистральдорстрой" на основании решения Арбитражного суда Московской области от 19.07.2007 по делу N 41-К2-1580 признано несостоятельным (банкротом). На основании определения Арбитражного суда Московской области от 04.02.2008 но делу N 41-К2-1580/07 в отношении ОАО "Магистральдорстрой" прекращено конкурсное производство. На основании свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц 50N 01028034 ОАО "Магистральдорстрой" исключено из реестра в связи с ликвидацией.

Налоговым органом указано на то, что в акте инвентаризации дебиторской/кредиторской задолженности на 31.12.2007 задолженность на сумму 1 176 295 руб. возникшая по договору уступки прав требования от 14.02.2007 с ОАО "ВСК" (право требования задолженности с ОАО "Магистральдорстрой") отсутствует.

Таким образом, по мнению инспекции, при отсутствии результатов инвентаризации, письменного обоснования и приказа (руководителя) о списании дебиторской задолженности у налогоплательщика отсутствуют правовые основания для ее включения в состав внереализационных расходов. Учитывая, что наличие дебиторской задолженности по договору уступки права требования на сумму 1 176 295 руб. представленным заявителем актом инвентаризации не подтверждено, у заявителя отсутствуют основания для включения указанной суммы во внереализационные расходы по налогу на прибыль организаций.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в 2008 году заявитель привлекал для производства строительных работ ЗАО "СПС" по договору N 438/М-4 от 01.08.2008 объект "Магистраль "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска км. 355 - км. 414,7 (обход г. Ельца) в Липецкой области", дополнительное соглашение N 1 от 29.08.2008, дополнительное соглашение N 2 от 01.10.2008, дополнительное соглашение N 3 от 01.12.2008, к данному договору; по договору N 316 от 03.03.2008 объект "Реконструкция автомобильной дороги М-3 "Украина" - от Москвы через Калугу, Брянск до границы с Украиной (на Киев) федерального значения, участок км. 37 - км. 51 в Московской области".).

В обоснование правомерности включения затрат в расходы, уменьшающие полученные доходы заявитель представил договоры с ЗАО "СПС" и акты выполненных работ. Все представленные заявителем документы подписаны от имени руководителя ЗАО "СПС" Артемова Сергея Васильевича.

Согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем и главным бухгалтером ЗАО "СПС" является Артемов С.В.; направлена повестка по месту прописки руководителю ЗАО "СПС" Артемову СВ. о явке в инспекцию для дачи показаний. Артемов С.В. не явился.

Налоговым органом направлен запрос в ОВД района Текстильщики г. Москвы с целью розыска и допроса Артемова СВ. В полученном ответе сообщается, что опросить Артемова С.В. не представляется возможным по причине отсутствия по месту жительства.

ЗАО "СПС" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 26 по г. Москве с 01.11.2006, зарегистрировано по адресу: г. Москва, Симферопольский бульвар, д.35, корп.1 (до 18.09.2008) и г. Москва, ул. М. Тульская, д.55 (с 18.09.2008), так как организация не находится по своему юридическому адресу, выставленное требование направлено почтой на адрес руководителя. Уведомление с отметкой о вручении 24.04.2009 вернулось в адрес инспекции.

При анализе формы N 1 "Баланс предприятия" за 2008 год в отношении ЗАО "СТК" установлено, что основные средства и арендованные основные средства на балансе организации отсутствуют. Среднесписочная численность ЗАО "СТК" составляет 3 человека. В декларации по налогу на прибыль за 2008 год ЗАО "СТК" отразило выручку от реализации в размере 179 3897 919 руб., при этом налоговая база составила 1 727 017 руб., а налог к уплате составил 414 484 руб. Декларация по налогу на имущество представлена с нулевыми показателями.

Сотрудниками инспекции проведен осмотр юридического адреса организации (г. Москва, ул. Малая Тульская, д.55), в результате которого установлено, что ЗАО "СТК" по месту регистрации не значится; здание с адресом: г. Москва, ул. Малая Тульская, д.55 не существует.

Оплата выполненных работ для заявителя осуществлялась на расчетный счет ЗАО "СТК" в Московском филиале ЗАО "МегаБанк". Для получения дополнительных сведений в ГУ МВД России по ЦФО (через УФНС по г. Москве) направлен запрос N 09-10/05066@ от 19.01.2010г. На основании приказа Банка России N ОД-814 от 23.12.2009 за неисполнение федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, у ЗАО "Мега Банк" отозвана лицензия.

От должностных лиц получены письменные пояснения, из которых следует, что списание строительных материалов производилось с подотчета должностных лиц заявителя в соответствии с фактически выполненными работами подтвержденными формой N КС-2 и отчетом по форме М-29, в том числе по работам, выполненным субподрядными организациями ЗАО "СТК" и ЗАО "Универсал-2005", так как материал принадлежал заявителю.

При этом, для выполнения дорожно-строительных работ заявителем привлекались и другие субподрядчики. В частности, ООО "Дорога" (дог. N 374/М от 28.07.08, дорога М-4. участок (пикет) 0+00 - 150+00) и ОАО "Орелдорстрой" (дог. N446/м-4 от 17.09.08. дорога М-4, участок (пикет) 150+00 - 253+00). В подписанных заявителем с ООО "Дорога" и ОАО "Орелдорстрой" актах (КС-2) указывается конкретный участок строящейся дороги (пикет) на котором проводились работы.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом направлен запрос в Московский филиал ЗАО "Мега Банк" на предоставление выписки по движению денежных средств на расчетном счете ЗАО "СПС". Также направлен запрос в ОАО КБ "МКБ" на предоставление выписки по движению денежных средств на расчетном счете ЗАО "СТК".

В ходе анализа движения денежных средств (на основании представленных банковских выписок) по расчетному счету ЗАО "СТК", установлено, что денежные средства от заказчиков поступали за металлосайдинг, за обслуживание инженерных сетей, за перевозку груза, за уборку территории, за проектирование.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что заявитель привлекал для производства работ по выполнению строительных работ ЗАО "Универсал-2005" по договору N 439/М-4 от 01.08.2008г. объект "Магистраль "Дон" - от Москвы через Воронеж. Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска км. 355 - км. 414.7 (обход г. Ельца) в Липецкой области", дополнительное соглашение N 1 от 29.08.08г.. дополнительное соглашение N 2 от 01.10.2008 дополнительное соглашение N 3 от 01.12.2008 к данному договору; по договору N 315/М-З от 03.03.2008 объект "Реконструкция автомобильной дороги М-3 "Украина" - от Москвы через Калугу, Брянск до границы с Украиной (на Киев) федерального значения, участок км. 37 - км. 51 в Московской области").

В обоснование правомерности включения затрат в расходы, уменьшающие полученные доходы заявитель представил договоры с ЗАО "Универсал-2005" и акты выполненных работ. Все представленные заявителем документы подписаны от имени руководителя ЗАО "Универсал-2005" Бигда Сергея Каземировича. Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем и главным бухгалтером ЗАО "Универсал-2005" является Бигда Сергей Каземирович. Руководителю ЗАО "Универсал-2005" Бигда С.К. по месту прописки была направлена повестка о явке в инспекцию для дачи показаний. Бигда С.К. не явился.

В ОВД района Зябликово г. Москвы направлен запрос с целью розыска и допроса Бигда С.К. В полученном ответе сообщается, что опросить Бигда С.К. не представляется возможным по причине отсутствия по месту жительства. Так же, ОВД района Зябликово г. Москвы направлен повторный запрос. В полученном ответе сообщается, что опросить Бигда С.К. не представляется возможным по причине проживания Бигда С.К. в республике Белоруссия.

Налоговым органом установлено, что ЗАО "Универсал-2005" состоит на учете в ИФНС России N 5 по г. Москве с 18.08.2006, зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Яузская, д.8, стр.2., представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с ОАО "ДСК "АВТОБАН" (платежные поручения, договора с дополнительными соглашениями, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акты выполненных работ по форме КС-2, счета-фактуры, выставленные в адрес ОАО "ДСК "АВТОБАН".) Книги продаж, книги покупок, регистры бухгалтерского и налогового учета, подтверждающие отражение операций по взаимоотношениям с заявителем не представлены.

Анализ отчетности ЗАО "Универсал-2005" за 2008 г. показал, что основные средства и арендованные основные средства на балансе организации отсутствуют. Среднесписочная численность ЗАО "Универсал-2005" в 2008 г. составляет 2 человека. В декларации но налогу на прибыль за 2008 г. ЗАО "Универсал-2005" отразило выручку от реализации в размере 1 432 003 613 руб., при этом налоговая база составила 664 982 руб., а налог к уплате составил всего 159 596 руб. Декларация по налогу на имущество представлена с нулевыми показателями.

Собственнику помещения по адресу: г. Москва, ул. Яузская, д.8. стр.2, направлен запрос о подтверждении факта предоставления юридического адреса и заключении договора аренды с ЗАО "Универсал-2005". Собственник помещения - ОАО "Спепремстроймаш" сообщил, что в 2008 г. с ЗАО "Универсал-2005" договор аренды нежилых помещений не заключался и юридический адрес не предоставлялся.

Оплата выполненных работ для заявителя осуществлялась на расчетный счет ЗАО "Универсал-2005" в том же Московском филиале ЗАО "Мега Банк".

На основании информации, полученной из открытых источников 13.05.2009 в помещениях Банка производился обыск сотрудниками Главного управления МВД России по Центральному федеральному округу (ГУ МВД России по ЦФО) в рамках уголовного дела, возбужденного в апреле 2009 г. Следственной частью ГУ МВД России по ЦФО. Уголовное дело возбуждено по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ "незаконная банковская деятельность". Для получения дополнительных сведений в ГУ МВД России по ЦФО (через УФНС по г. Москве) направлен запрос N 09-10/05066@ от 19.01.2010г.

На основании приказа Банка России N ОД-814 от 23.12.2009 за неисполнение федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, у ЗАО "Мега Банк" отозвана лицензия.

В ходе выездной налоговой проверки заявителем представлены ведомости объемов и стоимости работ и актов по форме КС-2, подписанные между заявителем и ЗАО "Универсал-2005". При этом в актах указано, что в стоимость выполненных ЗАО "Универсал-2005" работ стоимость материалов не включена. В ходе проверки заявителю выставлено требование от 21.01.2010 N 72/3 о предоставлении документов, подтверждающих передачу строительных материалов (в том числе на давальческой основе) для производства работ ЗАО "Универсал-2005".

От должностных лиц организации получены письменные пояснения по данному вопросу, из которых следует, что списание строительных материалов производилось с подотчета должностных лиц заявителя в соответствии с фактически выполненными работами подтвержденными формой N КС-2 и отчетом по форме М-29, в том числе по работам, выполненным субподрядными организациями ЗАО "СПС" и ЗАО "Универсал-2005", так как материал принадлежал заявителю.

Так же в указанных актах отсутствует указание на конкретный участок строящейся дороги (пикет) на котором проводились работы, что не позволяет определить необходимость выполнения данных работ и принятие их заказчиком.

В ходе выездной налоговой проверки направлен запрос в Московский филиал ЗАО "Мега Банк" на предоставление выписки по движению денежных средств на расчетном счете ЗАО "Универсал-2005". В ходе анализа движения денежных средств (на основании представленных банковских выписок) по расчетному счету ЗАО "Универсал-2005", установлено, что денежные средства от заказчиков поступали за отделочные работы, обувь, СМР, комплектующие, песок, оборудование, спорттовары, вентиляционное оборудование, производство рекламных роликов, уборку помещений, ремонтные работы, наладку тревожной сигнализации, аренду самоходной техники, перевод документов, подсолнечное масло, процессинговые услуги, обслуживание съемок кинофильмов и т.д.

Денежные средства, поступающие на расчетный счет ЗАО "Универсал-2005" от ОАО "ДСК "АВТОБАН" за выполненные работы, перечислялись на расчетный счет ООО "СК Ресурс" ИНН 7708636879 в ОАО "Газпромбанк" за выполненные СМР.

Также в подтверждение возможности выполнения ЗАО "Универсал-2005" работ представлена копия лицензии N ГС-1-99-02-27-0-7705681270-0326658-1 срок действия с 21.11.2005 по 21.11.2010, разрешающая ЗАО "Универсал-2005" строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровня ответственности, с приложением перечня разрешенных видов работ.

В представленном приложении к лицензии ЗАО "Универсал-2005" отсутствует разрешение на выполнение вида работ "транспортное строительство", а именно "строительство автомобильных дорог".

В ходе анализа представленных документов установлено, что в сведениях о постоянном квалификационном составе специалистов ЗАО "Универсал-2005" в 2006 г. указаны одиннадцать физических лиц, в том числе прораб Грачев Матвей Юрьевич (приложена копия диплома Московского государственного строительного университета 2003 г. серия ДВС N 1025959, работает в ЗАО "Универсал 2005" на постоянной основе).

Сотрудниками инспекции допрошен Грачев М.Ю. В протоколе допроса от 21.10.2009 Грачев М.Ю. сообщил, что с 2006 г. он работал начальником участка ООО "Спецподземстрой". ЗАО "Универсал 2005" ему не знакомо, с руководителем ЗАО "Универсал 2005" Бигда С.К. не знаком. Диплом Московского государственного строительного университета 2003 г. серия ДВС N 1025959 он действительно получал.

При анализе сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2006-2008гг., представленных ЗАО "Универсал-2005" в ИФНС России N 5 по г. Москве, установлено, что Грачев М.Ю. и другие физические лица, указанные в сведениях о постоянном квалификационном составе специалистов ЗАО "Универсал-2005", доходы в данном обществе не получали.

Также на основании представленных заявителем в ходе проверки документов, установлено, что заказчиком выполнения работ на объектах является ФГУ ДСД "Центр" в соответствии с государственным контрактом на выполнение дорожных работ по строительству N 8/2008 от 17.07.2008г. и государственным контрактом на выполнение строительно-монтажных работ N 54/2007 от 21.12.2007.

В ИФНС России N 17 по г. Москве направлен запрос с целью подтверждения у ФГУ ДСД "Центр" факта согласования заявителем субподрядных организаций. На основании представленных ФГУ ДСД "Центр" документов, установлено, что заявитель в 2008 г. запрос на согласование субподрядной ЗАО "Универсал-2005" не подавало, и, следовательно, разрешения на заключение договора с ЗАО "Универсал-2005" от заказчика не получало.

В отношении ООО "СК Ресурс" налоговым органом на основании выписок по расчетному счету ЗАО "Строительно-Транспортная Компания" и ЗАО "Универсал-2005" установлено, что денежные средства, полученные от заявителя перечислены на расчетный счет ООО "Строительная Компания Ресурс" в ОАО "Газпромбанк".

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "СК Ресурс" состоит на учете в ИФНС России N 8 по г. Москве, зарегистрировано по адресу: г. Москва, Даев пер., д. 14, в данный адрес направлено требование о предоставлении документов, документы представлены не были. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 1 кв. 2009 г., декларация по НДС за 4 кв. 2008 г. не сдана. Проведен осмотр юридического адреса организации (г. Москва, Даев пер., д. 14). По результатам осмотра установлено, что вывеска, помещения, имущество и представители ООО "Строительная Компания Ресурс" по месту регистрации отсутствуют. Согласно данным ЕГРЮЛ в 2008 г. учредителем, руководителем и главным бухгалтером является Ионова Людмила Александровна. В Инспекцию ФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области направлен запрос с целью розыска и допроса Ионовой Л.А. В протоколе допроса от 02.10.2009 Ионова Л.А. пояснила, что ООО "Строительная компания Ресурс" ей не знакомо, руководителем и главным бухгалтером она не являлась, никакого участия в финансово-хозяйственной деятельности она не принимала, никаких документов от имени ООО Строительная компания Ресурс" она не подписывала, ОАО "ДСК "АВТОБАН", ЗАО "Строительная Транспортная компания", ЗАО "Универсал-2005" ей не знакомы, ни с кем из представителей вышеуказанных организаций она не встречалась.

Согласно анализу отчетности ООО "Строительная Компания Ресурс" за 2008 год установлено, что арендованные основные средства на балансе организации отсутствуют, стоимость основных средств на 01.01.2008 составляет 11 тыс. руб., на 01.01.2009 5 тыс. руб. Среднесписочная численность ООО "Строительная Компания Ресурс" составляет 1 человек. В декларации по налогу на прибыль за 2008 г. ООО "Строительная Компания Ресурс" отразило выручку от реализации в размере 10 448 998 руб., в то время как поступления по расчетным счетам организации за товары, работы и услуги составили 3 122 181 608 руб. (без НДС). Налог на имущество за 2008 г. составил 176 руб., налоговая база - 8 000 руб.

Налоговым органом направлен запрос в ОАО "Газпромбанк" на предоставление выписки по движению денежных средств на расчетном счете ООО "Строительная Компания Ресурс". В результате анализа выписки по операциям на счете организации, подтверждающие движение денежных средств, поступления денежных средств в 2008 г. составили 3 684 174 297 руб. Выписки по банковскому счету подтверждают отсутствие в организации осуществлений реальной предпринимательской деятельности (отсутствие характерных для организаций расходов по ведению предпринимательской деятельности (приобретение оргтехники, канцтоваров, оплата коммунальных услуг, услуг связи, оплаты арендных платежей, выплата заработной платы и т.д.). Денежные средства, поступающие на расчетный счет организации за выполненные работы, перечислялись в организации, имеющие признаки фирм - "однодневок" или снятые с учета в настоящее время в связи с ликвидацией.

Таким образом, по мнению инспекции, ООО "Строительная Компания Ресурс" не имело возможности выполнять работы для ЗАО "Строительная транспортная компания" и ЗАО "Универсал-2005", так как не располагало персоналом, основными средствами и не привлекало субподрядчиков для выполнения данных работ. Допрос руководителя ООО "Строительная Компания Ресурс" Ионовой Л.А. показал, что руководство данной организацией ей не осуществлялось.

В отношении ООО "Техсан" налоговым органом установлено, что в 1 квартале 2008 года ОАО "ДСК "АВТОБАН" приняло к вычету по налогу на добавленную стоимость по счету-фактуре N 25 от 01.11.2005 г. сумму НДС в размере 227389 руб. и счету-фактуре N 92 от 09.12.2005 г. сумму НДС в размере 199525 руб.

Все представленные заявителем документы подписаны от имени руководителя ООО "Техсан" Шишова B.C.

Налоговым органом установлено, что ООО "Техсан" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 27 по г. Москве с 10.02.2005г., зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Б. Юшуньская, д. 19, к.4. Сведения по данной организации переданы в УВД по ЮЗ АО г. Москвы для осуществления оперативно - розыскных мероприятий. В результате проведенных оперативно - розыскных мероприятий обнаружить местонахождение ООО "Техсан" не представилось возможным. Банковские счета закрыты организацией 03.08.07 г., 13.04.07г.

Согласно представленной налоговой отчетности ООО "Техсан" в налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2005 г. отражена реализация товаров (работ, услуг) - в размере 226 791 руб., что несопоставимо со стоимостью материалов, якобы поставленных в адрес заявителя в сумме 2 371 744 руб. (без НДС). Декларация по налогу на имущество за 4 кв. 2005 г. представлена с нулевыми показателями. В представленных ООО "Техсан" налоговых декларациях по ЕСН и пенсионному страхованию за 2005 г., среднесписочная численность составляет 0 человек.

Согласно данным ЕГРЮЛ, учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Техсан" является Шишов Владимир Сергеевич.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом в соответствии со ст. 90 НК РФ произведен допрос (протокол допроса от 27.05.2009) Шишова B.C. В результате произведенного допроса свидетеля установлено, что Шишов у B.C. организация ООО "Техсан" не знакома, никакого участия в финансово-хозяйственной деятельности организации он не принимал, никаких документов от имени ООО "Техсан" он не подписывал.

Таким образом, налоговым органом сделан вывод о том, что документы, представленные заявителем на сумму 426 914 руб. за 1 квартал 2008 год, не соответствуют требованиям бухгалтерского и налогового законодательства РФ, поскольку от имени ООО "Техсан" подписаны неустановленным лицом; ООО "Техсан" не осуществляло реальную хозяйственную деятельность.

На основании изложенных обстоятельств, выявленных в ходе проведения выездной налоговой проверки, налоговым органом сделан вывод о том, действия налогоплательщика экономически не оправданы; документы подписаны неустановленными лицами; общество не проявило надлежащей осмотрительности при выборе контрагентов; действия заявителя направлены на неправомерное возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции считает доводы налогового органа необоснованными по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции, основным видом деятельности общества является строительство дорог. К выполнению работ в связи со строительством дорог заявителем привлекались контрагенты, в том числе ООО "Карэкс", ООО "Стройпроект", ООО "Интерстрой", ЗАО "Универсал-2005", ЗАО "СТК", ООО "Техсан".

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Под расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно положениям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункт 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указывает, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода также может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Действующее законодательство не предусматривает возложение на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов, право на налоговый вычет не поставлено в зависимость от результатов хозяйственной деятельности поставщиков товаров (работ, услуг) при осуществлении ими хозяйственных операций. Таких доказательств инспекцией суду не представлено.

Доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны быть подтверждены документами, свидетельствующими об отсутствии в его действиях разумной хозяйственной цели, об их направленности исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что затраты по договорам с ООО "Карэкс", ООО "Стройпроекг", ООО "Интерстрой" по приобретению ТМЦ, ОС и оказанию услуг по вырубке леса за 2008 год в сумме 5 255 454 руб., а также затраты по договорам с ЗАО "СТК", ЗАО "Универсал-2005", ООО "СК Ресурс", являются обоснованными.

Учитывая, что Конституционный Суд РФ правоположение о добросовестном налогоплательщике выводит из действующей нормы п. 7 ст. 3 НК РФ о том, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика. Кроме того, в силу ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" данное Конституционным Судом РФ истолкование положений п. 7 ст. 3 НК РФ является общеобязательным и исключает любое иное его истолкование в правоприменительной практике.

Налоговым органом не представлены доказательства того, что получение налоговой выгоды является для общества самостоятельной деловой целью, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, и обществу было известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности; не указано, какой возможностью обладало и не воспользовалось общество для проверки добросовестности контрагентов.

Общество использовало имеющиеся возможности для проверки добросовестности ООО "Карэкс", ООО "Стройпроект", ООО "Интерстрой", ООО "Техсан" - убедилось, что указанные контрагенты имели все признаки юридического лица (имелись учредительные документы; присвоен ИНН; проверено свидетельство о государственной регистрации; проверены полномочия исполнительного органа юридического лица; получена информация об отсутствии подрядчика в реестре недобросовестных поставщиков, согласно официальной информации, размещенной на сайте Федеральной антимонопольной службы). Физические лица, подписавшие первичные документы от имени руководителей организаций-контрагентов, являются руководителями этих организаций согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц. Адреса организаций-контрагентов, которые указаны в представленных налогоплательщиком счетах-фактурах и в других документах, соответствуют адресам их государственной регистрации.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 319 Министерство по налогам и сборам Российской Федерации является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц. На основании Письма МНС Российской Федерации от 20.09.2004 N 09-0-10/3733@ "О свидетельствовании нотариусом подлинности подписи заявителя на заявлении" при свидетельствовании подлинности подписи уполномоченного лица на заявлении о государственной регистрации юридического лица нотариус обязан проверить, надлежащее ли лицо обратилось за совершением нотариального действия, предусмотренного статьей 9 ФЗ N 129-ФЗ от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Государственная регистрация указанных юридических лиц в установленном законом порядке не была признана недействительной и на момент заключения сделок ООО "Карэкс", ООО "Стройпроект", ООО "Интерстрой" и ООО "Техсан" обладали правоспособностью.

Более того, согласно данным ЕГРЮЛ, в 2010 году ЗАО "СТК " и ЗАО "Универсал-2005" успешно реорганизованы с соответствующей регистрацией в налоговом органе в отсутствии к ним каких либо претензий.

Действующее законодательство обязанность по контролю в сфере соблюдения законодательства о налогах и сборах налогоплательщиками возлагает на налоговые органы.

В деле отсутствуют документы о признании регистрации юридических лиц - контрагентов ООО "Карэкс", ООО "Стройпроект", ООО "Интерстрой", ООО "Техсан" недействительной; об исключении обществ из ЕГРЮЛ; о признании недействительными спорных договоров; о регистрации юридических лиц с нарушениями статей 9, 12, 13, пп. "а" п. 1 статьи 23 Федерального закона от 08.08.2001 N 129 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", статьи 13 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"

С учетом изложенных обстоятельств, следует, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель должен был знать о нарушениях, допущенных контрагентом. Контрагенты зарегистрированы в установленном законом порядке, включены в Единый государственный реестр юридических лиц, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, представленной заявителем в материал дела.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, не достоверны и (или) противоречивы.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные документы (акты о выполненных работах, счета-фактуры) соответствуют требованиям ст. ст. 169 НК РФ и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", и подтверждают правомерность применения налоговых вычетов.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств подтверждающих недобросовестность общества указанным сделкам.

Все оплаты контрагентам со стороны общества производились только после выполнения соответствующего объема работ (оказания услуг) и принятия их обществом.

Отсутствие контрагентов по юридическому адресу, представление ими недостоверной бухгалтерской и налоговой отчетности не может быть поставлено в вину обществу, поскольку контроль за исполнением обязанностей налогоплательщиков по уплате в бюджет налогов, установленных законодательством о налогах и сборах возложен на налоговый орган. Налоговое законодательство не ставит в зависимость получение налоговых вычетов добросовестными налогоплательщиками от уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет его контрагентами, а так же включение расходов, уменьшающих получение доходов от уплаты налога на прибыль его контрагентами. Налогоплательщик не несет ответственности за действия своих контрагентов, являющихся самостоятельными налогоплательщиками.

Отсутствие поставщиков по указанным в счетах-фактурах адресам, а равно и представление ими недостоверной отчетности налоговому органу по месту его учета, не может являться основанием для уменьшения налоговых вычетов при выполнении налогоплательщиком требований ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ и принятии расходов для целей обложения налогом на прибыль при выполнении налогоплательщиком требований ст. 252 НК РФ, поскольку обязанность по оформлению счетов-фактур возложена на поставщика (подрядчика), а не на заказчика таких работ (услуг). Сведений о несоответствии таких счетов-фактур требованиям закона общество не имело, обратное налоговым органом не доказано, судом не установлено.

Представленные налоговым органом доказательства недобросовестности контрагентов ООО "Карэкс", ООО "Стройпроект", ООО "Интерстрой", ООО "Техсан" не подтверждены какими либо решениями налоговых органов о их привлечении к налоговой ответственности, а выводы о их недобросовестности предположительны.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, полученные налоговым органом сведения об отсутствии поставщиков по юридическому адресу не относятся к периоду выставления счетов-фактур.

По спорным взаимоотношениям с ООО "Карэкс", ООО "Стройпроект", ООО "Интерстрой", ООО "Техсан" налоговым органом не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о подписании счетов-фактур от имени названных контрагентов неустановленными лицами. Работы выполнены в полном объеме, материалы и товары предоставлены так же в полном объеме, что налоговым органом не оспаривается. Налоговым органом при проведении проверки опрошены Захарова А.Н., Горский В.Г., Виноградов Д.Ю., Шишов B.C. которые показали, что к деятельности указанных контрагентов не причастны, никаких документов не подписывали.

Однако, согласно выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, учредителем и руководителем ООО "Карэкс" значится Захарова А.Н., учредителем и руководителем ООО "Стройпроект" является Горский В.Г., руководителем ООО "Интерстрой" является Виноградов Д.Ю., учредителем и руководителем ООО "Техсан" является Шишов B.C. Согласно ответам автоматической службы приема обращений граждан ИАС "Сервис проверки выданных паспортов РФ" Федеральной миграционной службы РФ паспорта указанных выше лиц являются действительным и значатся по учету выданных паспортов.

При этом, в материалах дела содержится письменное объяснение гр. Захарова А.Н., в котором данная гражданка, пояснила, что ООО "Карекс" она учреждала.

Показания допрошенных свидетелей не могут являться доказательством недобросовестности общества, а, кроме того, все указанные лица являются руководителями и учредителями соответствующих контрагентов общества, сведения в ЕГРЮЛ в отношении них не признаны недействительными, денежные средства на банковские счета указанных организаций зачислялись, что свидетельствует о совершении указанными организациями банковских операций с участием допрошенных лиц.

Федеральным законом от 23.06.2003 N 76-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц", вступившим в силу с 01.01.2004, из Закона N 129-ФЗ, исключено положение, позволяющее иному лицу, действующему на основании доверенности, быть заявителем при государственной регистрации.

Таким образом, показания указанных свидетелей (руководителей и участников ООО "Карэкс", ООО "Стройпроект", ООО "Интерстрой", ООО "Техсан") о том, что они никогда не являлись руководителями данных организаций, противоречат имеющимся в деле документам о регистрации данных предприятий, сведений о том, что к организации и деятельности данных предприятий имеет какое то отношение общество, не имеется и иметься не может.

Как следует из определения от 28.10.2008 N 13892/08 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, свидетельские показания лиц, подписавших счета-фактуры, о том, что они не являются руководителями фирм, не подписывали договоры, и другие финансово-хозяйственные документы при отсутствии других доказательств не опровергают факт подписания спорных документов лицами, имеющими соответствующие полномочия.

Действующее законодательство не возлагает на налогоплательщика-покупателя обязанности установления подлинности подписи на документах, принимаемых к налоговому учету. Кроме того, из представленных в материалы дела протоколов допросов, произведенных в порядке ст. 90 НК РФ, не содержится указание на то, что при допросах свидетелей, налоговым органом предъявлялись на обозрение свидетелей первичные документы заявителя с его контрагентами. Налоговый орган ограничился формальными вопросами о том, что никакие документы свидетелями от имени контрагентов не подписывались.

При таких обстоятельствах, довод налогового органа о подписании счетов-фактур неустановленными лицами необоснован и не подтвержден доказательствами.

Договоры с ООО "Карэкс", ООО "Стройпроект", ООО "Интерстрой", ООО "Техсан" с их стороны фактически исполнены, товары (работы, услуги) предоставлены (выполнены) в полном объеме, что налоговым органом не оспаривается. Вывод налогового органа о том, что контрагенты не имели ни технических средств, для осуществления работ, ни людей, которые могли бы осуществить данные работы, также необоснован, потому как товары (работы, услуги) были предоставлены, что налоговым органом не опровергается, факт выполнения указанных работ иными лицами налоговым органом не установлен, сведения об этом в оспариваемом решении и в материалах дела отсутствуют.

Ссылка инспекции о том, что при отсутствии результатов инвентаризации, письменного обоснования и приказа (руководителя) о списании дебиторской задолженности у налогоплательщика отсутствуют правовые основания для ее включения в состав внереализационных расходов. По мнению налогового органа, наличие дебиторской задолженности по договору уступки права требования на сумму 1 176 295 руб. представленным заявителем актом инвентаризации не подтверждено, у заявителя отсутствуют основания для включения указанной суммы во внереализационные расходы по налогу на прибыль организаций.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции необоснованными, поскольку из бухгалтерской справки следует, что в связи с отсутствием в программе "1С версия 7.7 Предприятие" автоматической инвентаризации дебиторской задолженности по некоторым счетам, в том числе по счету 58.5 "Приобретенные права", задолженность по ОАО "Магистральдорстрой" на сумму 1 176 285 руб. в инвентаризационную опись на дату 31.12.2007 не попала по техническим причинам; фактическая дата образования задолженности по бухгалтерскому учету возникла 14.02.2007 на основании договора требования от 14.02.2007; списание задолженности по данным бухгалтерского учета стало возможным 26.02.2008 в связи с получением свидетельства о ликвидации юридического лица, приказом генерального директора и фактическим наличием задолженности. Вместе с тем, заявителем в материалы дела представлен договор об уступке требования от 14.02.2007, акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.06.2007 между ОАО "ДСК "АВТОБАН" и ОАО "Магистральдорстрой" по уступке права требования с ВСК, анализ субконто, карточка счета 58.5.

Обществом представлялась служебная записка, направленная главным бухгалтером О.В. Межевой в адрес генерального директора заявителя о том, что в результате выхода из строя двух накопителей обслуживающих бухгалтерскую программу, произошла потеря данных и что потребуется время для восстановления потерянных данных.

Доводы налогового органа в отношении штрафа и начисления пеней за несвоевременную неуплату НДС за 3 кв. 2008 года суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку отсутствие состава налогового правонарушения (неуплата налога) исключает возможность привлечения заявителя к ответственности в виде наложения штрафа согласно п. 1 ст. 122 НК РФ. Кроме того, решение налогового органа о наложении на общество штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы НДС (266 742 724.00 руб.) в 3 квартале 2008 года неправомерно по причине несоответствия решения фактическим обстоятельствам дела и материалам проверки, поскольку обществом самостоятельно выявлена допущенная ошибка по причине сбоя программного обеспечения и потери данных в 4 квартале 2008 года и НДС в сумме 266 742 724.00руб. поступил в бюджет в 4 квартале 2008 года, а содержащиеся в п. 1 ст. 122 НК РФ положения влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога только при неуплате или неполной уплате сумм налога.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что наложение штрафа в размере 20% от суммы НДС в размере 266 742 724.00 руб. необоснованно.

Налоговым органом приведен довод о том, что в нарушение п. 1 ст. 154 НК РФ, полученные в качестве аванса от ФГУ "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Центральном регионе России Федерального дорожного агентства" по контракту N 8/2008 от 17.07.2008 денежные средства не отражены в бухгалтерском учете организации по к. 62.2 "авансы полученные". Данная операция отражена в бухгалтерской проводкой: Д.51 "Расчетный счет" К.79.2 "расчеты между филиалами". Полученные обществом денежные средства в размере 1 748 646 747 руб., в том числе НДС - 266 742 724 руб. не были включены ОАО "ДСК "АВТОБАН" в книгу продаж и декларацию по НДС за 3 квартал 2008 г., в связи с чем налоговым органом сделан вывод о том, что обществом занижена налоговая база по НДС на сумму 1 748 646 747 руб., что в нарушение п. 1 ст. 173 НК РФ повлекло занижение налога, подлежащего уплате в бюджет, в размере 266 742 724 руб., в том числе за 3 квартал 2008 года - 266 742 724 руб. Сумма указанного аванса отражена заявителем в книге продаж и декларации по НДС в 4 квартале 2008 г.

Данный довод налогового органа судом не принимается, поскольку из представленных заявителем объяснений следует, что сумма аванса в размере 1 748 646 747 руб. от ФГУ ДСД "Центр" по договору N 8/2008 от 17.07.2008 не попала в расчет за 3 квартал 2008 года в виду сбоя программного обеспечения организации и потери данных, данные восстановлены в отчете по НДС за 4 квартал 2008 года.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в 2008 году заявитель выплатил денежные средства физическому лицу - Волкодаву С.П. по договору купли-продажи от 24.12.2008 целой доли в уставном капитале.

Налоговым органом сделан необоснованный вывод о том, что заявитель не удержал НДФЛ в размере 18 597 735 руб. с выплаты физическому лицу по договору купли-продажи доли в уставном капитале по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции, предметом договора РЕПО является совершение сторонами сделки РЕПО - сделки состоящей из двух отдельных (сделок) частей: по продаже (покупке) целой доли в размере 50% в уставном капитале ООО Управляющей компании "Инвестиции. Финансы. Менеджмент" (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) целой доли в уставном капитале ООО Управляющей компании "Инвестиции. Финансы. Менеджмент" (вторая часть РЕПО) по заранее установленной цене.

При этом на основании п. 2.2 договора сумма продажи (покупки) целой доли по первой части РЕПО составляет рублевый эквивалент 5 000 000.00 (пять миллионов) долларов США по курсу ЦБ РФ на день оплаты. А на основании п. 3.1. договора сумма обратной продажи (покупки) целой доли по первой части РЕПО составляет рублевый эквивалент 6 400 000.00 (шесть миллионов четыреста тысяч) долларов США по курсу ЦБ РФ на момент оплаты. Договор действует до исполнения сторонами всех его обязательств в полном объеме.

На момент проведения проверки указанный договор в части обратного выкупа исполнен не был, в связи с чем, не прекращен, сторонами договора он так же расторгнут не был.

Таким образом, Волкодавом С.П. не получен доход в размере 143 059 500.00 руб., который составляют фактически сумму, подлежащую обязательному возврату обществу при исполнении второй части сделки по выплате обществу рублевого эквивалента 6 400 000.00 долларов США.

При таких обстоятельствах у заявителя отсутствовала обязанность по удержанию налога на доходы с физических лиц с Волкодава С.П.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда нет.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2010 по делу N А40-73917/10-140-365 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев