Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2010 г. N А40-2388/10-158-17

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2010 г. N 09АП-24965/2010

г. Москва

Дело N А40-2388/10-158-17

30 ноября 2010 г.

N 09АП-24965/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Лаврецкой

судей: В.Р. Валиева, Е.Б. Расторгуева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Туаршевым А.Я.

рассмотрев в открытом судебном заседании

дело N А40-2388/10-158-17

по иску ОАО "Щуровский цемент"

к ОАО "Мосэнергосбыт"

о взыскании денежных средств и признании пунктов договора недействительными

при участии в судебном заседании:

от истца :Булатова Н.В. по доверенности N 324

от ответчика : Савельева Т.М. по доверенности от 04.10.2010

УСТАНОВИЛ

ОАО "Щуровский цемент" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Мосэнергосбыт" о признании недействительными пунктов 6.6 и 6.8 договора энергоснабжения от 28.12.06 N 15200107 и приложения N 12 к нему, взыскании с ОАО "Мосэнергосбыт" неосновательного обогащения в сумме 4085244,0руб. за период с 01.01.09 по 09.11.07.

В ходе судебного разбирательства истец неоднократно уточнял исковые требования.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2010 по делу А40- 2388/10-158-17 суд отказал в удовлетворении иска о взыскании с ОАО "Мосэнергосбыт" неосновательного обогащения в размере 5581575,22руб. за период с 01.01.07 по 31.12.07 , в том числе вследствие применения последствия ничтожности договора энергоснабжения от 28.12.06 N 15200107 в части условий, касающихся объема и расчета свободной цены на электроэнергию, предусмотренных п.п.4,6 приложения N 12 к указанному договору и п.п.6.6 и 6.8 договора, и взыскании 2 407 068,68 процентов за пользование чужими денежными средствами.

Рассмотрев апелляционную жалобу истца, апелляционный суд определением по делу от 26.10.2010 перешел к рассмотрению дела N А40- 2388/10-158-17 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для слушания дел в суде первой инстанции.

В ходе рассмотрения дела по правилам рассмотрения дел арбитражным судом первой инстанции исковые требования истца были уточнены и определены заявлением от 16.11.10 N 1 следующим образом. Истец отказался от доводов об оспоримости договора энергоснабжения от 28.12.06 N 15200107, настаивая на признании недействительным договора энергоснабжения от 28.12.06 N 15200107 в части ничтожных условий, касающихся количества электроэнергии, поставляемой по регулируемым и свободным ценам(п.4,п.5 приложения N 12, акты приема-передачи в части распределения объемов); в части условий, касающихся порядка расчета свободной цены на электроэнергию(мощность), предусмотренных пунктом 6 приложения N 12 к указанному договору и пунктами 6.6, 6.8 договора, акты приема-передачи в части свободных цен).

Заявил о взыскании с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения(переплаты) за период с 01.01.07 по 31.12.2007 в размере 5 896 104,82руб.( в том числе за период с 01.01.2007г. до 01 .09. 2007 г. - 3 116 732,85руб., за период с 01.09.07 по 31.12.07г. - 2 779 365,96 руб.), взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 649 516,36руб. за период с 16.01.07 по 16.11.2010.

Ответчик возражал против принятия к рассмотрению требования о недействительности пунктов в связи с их ничтожностью, утверждая, что данным заявлением изменяется одновременно и предмет и основание иска. Возражал против принятия к рассмотрению требования о взыскании процентов, как противоречащее положениям статьи 49 АПК РФ, поскольку при подаче иска не такое требование не заявлялось и является дополнительным.

Судебная коллегия ходатайство об уточнении исковых требований принимает в части требования о взыскании 5 896 104,82руб. неосновательного обогащения и признании недействительным договора энергоснабжения от 28.12.06 N 15200107 в части ничтожных условий, касающихся количества электроэнергии, поставляемой по регулируемым и свободным ценам(п.4,п.5 приложения N 12, акты приема-передачи в части распределения объемов); в части условий, касающихся порядка расчета свободной цены на электроэнергию(мощность), предусмотренных пунктом6 приложения N 12 к указанному договору и пунктами 6.6, 6.8 договора, акты приема-передачи в части свободных цен).

Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами не принимает к рассмотрению, поскольку данное требование является дополнительным, не заявлялось истцом при подаче иска и противоречит статье 49 АПК РФ, предусматривающей возможность уменьшения или увеличения заявленного иска (в данном случае - взыскания неосновательного обогащения), а не увеличения иска принятием дополнительного требования.(п.3 постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13). При этом судебная коллегия, руководствуясь положениями статьи 155, части 2 статьи 188 и статьи 272 АПК РФ, оценивает законность определения суда первой инстанции от 19.05.10 о принятии требования о взыскании процентов на предмет его соответствия статье 49 АПК РФ и признает его противоречащим указанной статье.

Ходатайство истца о привлечении Федеральной антимонопольной службы РФ и Федеральной службы по тарифам РФ отклонены как необоснованные, поскольку осуществление указанными органами контрольных функций, на что ссылается истец, выходит за рамки рассматриваемого спора.

Согласно материалам дела, между ОАО "Щуровский цемент" (абонент) и ОАО "Мосэнергосбыт" (энергосбытовая организация) был заключен договор энергоснабжения одноставочного абонента, рассчитывающегося по тарифам, дифференцированным по зонам суток N 15200107 от 08.02.2006г.

Срок действия договора был определен с момента заключения до 31.12.2006 года и предусмотрена возможность его пролонгации.

ОАО "Мосэнергосбыт" 28.12.2006 г представил абоненту проект нового договора энергоснабжения N 15200107, который был подписан с протоколом разногласий.

В соответствии с пунктом 3 статьи 540 ГК РФ и пунктом 75 постановления Правительства РФ от 31 августа 2006 г. N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

Настаивая на взыскании с ответчика неосновательного обогащения в сумме 3 116 732,85руб., истец исходил из того, что период урегулирования сторонами условий договора (с 01 января 2007 года до 01 сентября 2007 года) энергосбытовая организация поставляла электроэнергию абоненту по договору энергоснабжения от 08.02.2006 N 15200107.

Пункту 6.1 указанного договора было определено, что расчет стоимости потребленной электрической энергии производится по тарифам, установленным в соответствии с действующим законодательством органами, осуществляющими государственное регулирование тарифов на электрическую энергию.

Прейскурантом N 2007/01-МО "Тарифы на электрическую энергию для ОАО "Мосэнергосбыт" потребителям Московской области", являющимся приложением к протоколу правления ТЭК МО от 21.12.2006 N 15, утвержденному Распоряжением ТЭК МО от 22.12.2006 N 35-РП "Об утверждении решений заседания правления Топливно-энергетического комитета Московской области от 21.12.2006", размер тарифа на электрическую энергию на 2007 год для потребителей, к которым относится истец ("иные прочие потребители"), дифференцированный по зонам суток, составляет:

с 23.00 до 8.00 - 105, 42 коп./кВт-ч;

с 8.00 до 10.00 - 180, 74 коп./кВт-ч;

с 16.00 до 20.00 - 180, 74 коп./кВт-ч;

с 10.00 до 16.00; с 20.00 до 23.00 - 150, 62 коп./кВт-ч.

Однако энергосбытовая организация в период с 01.01.2007 года по 01 .09.2007 года выставляла для оплаты счета как по тарифам, установленным Топливно-энергетическим комитетом Московской области (по регулируемым ценам), так и по нерегулируемым ценам в порядке, определяемом расчетным путем.

По мнению абонента, в связи с оплатой счетов за указанный период энергосбытовая организация неосновательно получила денежные средства в сумме 3 116 732,85руб., рассчитанные как разница между регулируемой и нерегулируемой ценой за период с 01.01.2007г. до 01.09. 2007 г.

Новым договором энергоснабжения от 28.12.2006 г. N 15200107 стороны включили в договор условия, касающиеся количества электроэнергии, поставляемой по регулируемым и свободным ценам (п.4, п.5 приложения N 12, акты приема-передачи в части распределения объемов), условия, касающиеся порядка расчета свободной цены на электроэнергию (мощность), предусмотренные пунктом 6 приложения N 12 к указанному договору и пунктами 6.6, 6.8 договора.

Утверждая о ничтожности указанных пунктов договора, абонент настаивал на взыскании с ответчика 2 779 365,96 руб. неосновательного обогащения, рассчитанного за период с 01.09.07 по 31.12.07, как разницу между оплаченными счетами в части объемов, рассчитанных по свободным ценам и стоимости этих объемов, рассчитанных по правилу п. 109 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.06 N 530. Всего было предъявлено к взысканию неосновательное обогащение в сумме 5 896 104,82руб.

Судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 5 896 104,82руб. и пришла к выводу о необоснованности утверждения истца о ничтожности условия, касающиеся количества электроэнергии, поставляемой по регулируемым и свободным ценам (п.4, п.5 приложения N 12, акты приема-передачи в части распределения объемов), условия, касающиеся порядка расчета свободной цены на электроэнергию (мощность), предусмотренные пунктом 6 приложения N 12 к указанному договору и пунктами 6.6, 6.8 договора.

Договор энергоснабжения от 08.02.2006 N 15200107 были внесены изменения от 15.08.2006, согласно которым пунктом 1.1 был дополнен следующим содержанием: После принятия нормативно-правовых актов, устанавливающих порядок функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, отношения сторон по настоящему договору определяются вновь принятыми нормативно-правовыми актами.

Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 были утверждены "Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", которыми были введены правовые нормы расчетов потребителей по регулируемым и нерегулируемым (свободным) ценам за электроэнергию.

Руководствуясь указанными Правилами, ОАО "Мосэнергосбыт" осуществлял расчет объемов и стоимости потребленной абонентом энергии при исполнении договора N 15200107 от 08.02.2006г. (с учетом дополнений от 15.08.06) и при исполнении договора от 28.12.2006 г. N15200107.

Пунктом 6.6 договора от 28.12.2006 предусмотрено, что объем электрической энергии (мощности), поставленный (проданный) по регулируемым ценам (тарифам), объем электрической энергии (мощности), поставленный (проданный) по свободным (нерегулируемым) ценам, стоимость электрической энергии (мощности) определяются в соответствии с "Порядком определения объема и расчета стоимости поставленной электрической энергии и мощности".

Пунктом 6.8 договора стороны установили, что свободные (нерегулируемые) цены рассчитываются ОАО "Мосэнергосбыт" в соответствии с требованиями действующих нормативных актов в области энергетики.

Объем поставки электроэнергии по регулируемым и нерегулируемым ценам рассчитывается исходя из следующих положений.

Согласно п. 4 раздела VTI Правил N 530 продажа электроэнергии на розничных рынках по регулируемым тарифам осуществляется в объемах, приобретенных гарантирующим поставщиком на оптовом рынке в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности), в том числе для снабжения граждан-потребителей и приравненных к ним категорий потребителей (далее "население"). Продажа остальных объемов осуществляется по нерегулируемым ценам в порядке, установленном Правилами.

Пунктом 50 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утв. постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 529, покупатели электроэнергии, в том числе и гарантирующие поставщики, приобретают электроэнергию на оптовом рынке по регулируемой цене:

- в 2006 году от 95% до 100% от указанного в сводном (прогнозном) балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2006 год, утверждаемом Федеральной службой по тарифам;

- с 01 января 2007 года от 90% до 95% от указанного в сводном прогнозном балансе за 2007 год.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2007 N 205 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросу определения объемов продажи электрической энергии по свободным (нерегулируемым) ценам" продажа электрической энергии по регулируемым ценам осуществлялась с 1 июля по 31 декабря 2007 в размере от 85% до 90% от объема, указанного в сводном балансе на 2007 год.

Остальной объем электроэнергии, необходимый для качественного и надежного снабжения потребителей розничного рынка, покупается ОАО "Мосэнергосбыт" на оптовом рынке по нерегулируемым ценам, и распределяется в определенных пропорциях на всех потребителей розничного рынка исходя из п.п. 108, 109 Правил функционирования розничных рынков.

При этом, в соответствии с Порядком формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам N 225-э/4 от 04.09.2007г., прогнозный баланс электрической энергии в рамках ЕЭС России по субъектам РФ составляется с учетом фактического потребления предыдущих лет, а также с учетом прироста, определяемого Региональной энергетической комиссией.

Сводный прогнозный баланс утверждается Федеральной службой по тарифам (ст. 5 Федерального закона N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов").

Таким образом, прогнозный баланс электрической энергии не зависит от договорных величин потребления абонентов.

В связи с чем, покупка электроэнергии гарантирующим поставщиком на оптовом рынке электроэнергии как по регулируемым, так и по нерегулируемым ценам также не зависит от договорных величин потребления электроэнергии, согласованных в договоре с конечным потребителем.

Согласование объема электроэнергии по свободным ценам в договорах энергоснабжения на розничном рынке действующим законодательством в сфере обращения электроэнергии не предусмотрено.

Согласно статье 6 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ Правительство РФ устанавливает предельный объем электрической энергии и мощности, продажа которого разрешается по свободным (нерегулируемым) ценам каждому субъекту оптового рынка - поставщику электрической энергии (мощности). До 00.01.2011 продажа такого объема электрической энергии (мощности) должна быть доведена до 100 процентов электрической энергии и мощности всем категориям потребителей электрической энергии, за исключением объема электрической энергии (мощности), потребляемого населением по договорам энергоснабжения; определяет перечень зон оптового рынка, совпадающих с территориями одного или нескольких субъектов Российской Федерации, в границах которых всем субъектам электроэнергетики предоставляется право осуществления деятельности по купле-продаже электрической энергии по свободным (нерегулируемым) ценам. В течение переходного периода реформирования электроэнергетики в отношении остального объема электрической энергии сохраняется государственное регулирование цен (тарифов).

Таким образом, норма о продаже электрической энергии потребителям по регулируемым тарифам и свободным ценам, а с 01 января 2011 только по свободным ценам, установлена Законом об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период.

Правовая позиция по применению свободных (нерегулируемых) цен при расчетах за отпущенную электрическую энергию определена постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5642/08 по делу N А13-3113/2007 Арбитражного суда Вологодской области.

Данным постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 по делу N 5642/08 установлено, что в силу пункта 109 Правил розничных рынков электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. При этом потребителем электроэнергии по свободной цене оплачивается та часть электроэнергии, которая приобреталась гарантирующим поставщиком на оптовом рынке по свободным ценам.

С учетом позиции ВАС РФ, изложенной им в вышеуказанном постановлении, в определении от 19.01.2010 по делу N ВАС-17052/08 ВАС РФ сделан вывод относительно того, что в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ, в редакции Федерального закона от 04.11.2007 N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по реформированию Единой энергетической системы России" предусмотрено, что утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу.В соответствии с указанной нормой Закона N 250-ФЗ применение свободных (нерегулируемых) цен при расчетах стоимости потребленной электроэнергии на основании пунктов 106, 109 Правил N 530 в период после его принятия являлось обязательным.

Согласно пункту 109 Правил нерегулируемая цена электрической энергии составляет сумму средневзвешенной цены электрической энергии (мощности) на оптовом рынке за расчетный месяц и размера платы за услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергии потребителя, включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии. Нерегулируемая цена ежемесячно рассчитываете гарантирующим поставщиком.

Таким образом, при определении нерегулируемой цены на электрическую энергии учитывается размер платы за услуги по передаче электрической энергии, включаемый регулируемый тариф.

Данная позиция подтверждается судебной практикой, в том числе позицией ВАС РФ, изложенной им в определении от 22.12.2009 N ВАС-16407/09.

Доводы истца относительно того, что условия договора от 28.12.2006 о распределении объемов по свободным ценам и регулируемым тарифам, и условия расчета свободных цен не соответствуют императивным правилам п. 108, п. 109 Правил и являются ничтожными, основаны на неправильном толковании и применении этих норм истцом.

Кроме того, определяя размер неосновательного обогащения, истец сообщил, что расчет объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, произвести не представляется возможным, так как исходные данные для расчета с использованием п.108 Правил N 530 ответчиком не опубликованы.Сообщил, что отсутствие возможности определить регулируемые объемы влечет невозможность определения объемов, поставляемых по свободным ценам, а также их стоимость ( см. объяснения уточнений исковых требований).Истец считает, что предъявил минимальную сумму неосновательного обогащения, исходя из правовой неопределенности по указанным выше вопросам. Предполагаемый минимальный размер требования не может быть положен в основу иска.

На основании изложенного, судебная коллегия пришла к выводу о необоснованности заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы на госпошлину относятся на истца. При этом подлежит возврату излишне уплаченная госпошлина и госпошлина, пропорциональная сумме не принятых судом процентов за пользование денежными средствами( с учетом налогового законодательства, действующего на момент подачи иска).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума ВАС РФ от 28.05.2009г. N 36, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2010 по делу N А40-2388/10-158-17 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Возвратить ОАО "Щуровский цемент" из федерального бюджета 21094,41руб. излишне уплаченной госпошлины (пл. пор от 27.05.10 N 482 и от21.01.10N 136 находятся в деле).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Лаврецкая

Судьи

В.Р. Валиев Е.Б. Расторгуев