Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2010 г. N А40-22992/10-142-97

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2010 г. N 09АП-25614/2010

г. Москва

Дело N А40-22992/10-142-97

08 ноября 2010 г.

N 09АП-25614/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2010

по делу N А40-22992/10-142-97, принятое судьей Филиной Е.Ю.

по заявлению ОАО "Ростелеком"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительными ненормативных правовых актов, обязании возвратить излишне взысканный штраф и обязании начислить и выплатить проценты

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Жукова А.Ю. по дов. N 12-90 от 22.03.2010, Болдиновой Е.С. по дов. N 12-350 от 27.08.2009

от заинтересованного лица - Сигачевой Е.С. по дов. N 58-05/31718 от 30.12.2009

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительными решения от 20.10.2009 N 9/13-78 и требования N 295 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 16.12.2009 г., а также об обязании возвратить излишне взысканный штраф в размере 243 568 руб. и об обязании начислить и выплатить проценты на сумму излишне взысканного штрафа за период с 29.12.2009 по 18.01.2010 в размере 1 167 руб. 79 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2010 заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать, ссылаясь на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а также процессуального, поскольку суд необоснованно отклонил ходатайство налогового органа о приостановлении производства по данному делу до вступления в силу решения по делу N А40-13097/10-76-25.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции в порядке п. 1 ст. 143 АПК РФ налоговый орган заявил письменное ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до принятия решения Арбитражным судом г. Москвы по делу N А40-13097/10-76-25. В обоснование ходатайства ссылается на то, что правомерность уплаты "зависших" платежей, рассматривается в отдельном производстве по делу N А40-13097/10-76-25. Инспекция указывает, что данные факты не были рассмотрены судом первой инстанции по настоящему делу. Вопрос о правомерности/ неправомерности неотражения инспекцией "зависших платежей" в КРСБ ОАО "Ростелеком" в составе уплаченных рассматривается в отдельном производстве (N А40-13097/10-76-25).

Как пояснил налоговый орган, поскольку, данные обстоятельства имеют существенное значение для рассмотрения настоящего дела, заявленное ходатайство подлежит удовлетворению.

Заявитель возражает против удовлетворения ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу, поскольку согласно п.п. 1 п. 1 ст. 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Как следует из содержания заявления ОАО "Ростелеком" от 03.02.2010 N 14-2/2450, поданном в суд по делу N А40-13097/10-76-25 (с учетом уточнения требований, сделанного заявлением от 30.09.2010 N 14/22657), предметом спора между обществом и налоговым органом является признание незаконного отказа в признании обязанности ОАО "Ростелеком" по уплате налоговых платежей за 1998 год исполненной с момента списания денежных средств банками со счетов ОАО "Ростелеком" (так называемых "зависших платежей"), выраженного в письме от 02.11.2009 N 58-05-13/26395, и требование об устранении допущенных нарушений путем признания указанной обязанности исполненной с внесением соответствующих изменений в лицевой счет ОАО "Ростелеком", отражающих отсутствие задолженности по данным налоговым платежам.

Следовательно, в рамках дела N А40-13097/10-76-25 основным вопросом является не наличие какой-либо задолженности общества перед бюджетом, а правомерность неотражения (неучета) указанных платежей как надлежащим образом уплаченных в лицевых счетах общества.

В рамках настоящего дела рассматривается, прежде всего, прежде всего, вопрос о законности решения налогового органа от 20.10.2009 N 9/13-78, которым общество привлечено к налоговой ответственности, а также требования N 295 от 16.12.2009 об уплате штрафа в размере 243 568 руб., на предмет их соответствия главам 10, 14 и 15 НК РФ, определяющим порядок привлечения налогоплательщиков к налоговой ответственности и направления требования об уплате доначисленных сумм штрафов.

Следовательно, предмет спора по настоящему делу не предполагает необходимости изучения вопроса об обстоятельствах уплаты обществом "зависших платежей", в том числе и в отношении добросовестности действий заявителя при их уплате.

В соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ с учетом разъяснений ВАС РФ, изложенных в п. 42 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, для привлечения налогоплательщика к ответственности за неуплату (неполную уплату) налога необходимо возникновение у него задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). Таким образом, задолженность, возникшая в результате непоступления в бюджет сумм "зависших платежей" в размере 43 527 861, 48 руб., относится к 1998 году и в любом случае не может быть принудительно взыскана по причине истечения сроков, установленных НК РФ для ее принудительного взыскания.

Как правильно установлено судом первой инстанции, предметом исследования в рамках настоящего дела является вопрос о наличии у заявителя текущей задолженности по налогу, образовавшейся в связи с представлением уточненных налоговых деклараций по НДС, к которой "зависшие платежи" не могут быть отнесены в связи с истечением сроков, установленных НК РФ, для их принудительного взыскания.

Учитывая данное обстоятельство, вопрос об обстоятельствах уплаты "зависших платежей" в 1998 году не относится к предмету спора по настоящему делу.

Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено, что результаты рассмотрения дела по "зависшим" платежам не влияют на наличие у общества переплаты по налогу на момент представления уточненной налоговой декларации по НДС за февраль 2007 года.

Заявитель пояснил суду апелляционной инстанции, что признание судом в рамках дела N А40-13097/10-76-25 факта надлежащего исполнения заявителем обязанности по уплате налога при уплате этих платежей в 1998 году приведет не к тому, что у налогоплательщика возникнет какая-то новая переплата по налогу, а к тому, что данные в учетной системе налогового органа о переплате по налогу совпадут с данными общества. Следовательно, в этот момент переплата возникнет только в учете налогового органа, юридически возникновение этой переплаты связано с подачей уточненных деклараций по НДС за 2006-2007 гг., по которым сумма налога к уплате была на 40 317 774 руб. меньше суммы, уплаченной обществом на основании первоначальных налоговых деклараций.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 143, 159, 266, 268 АПК РФ, определил: отказать налоговому органу в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу, поскольку рассмотрение дела N А40-13097/10-76-25 не препятствует рассмотрению настоящего дела в связи с тем, что предмет спора и обстоятельства, подлежащие установлению, в данных делах являются различными.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что по результатам камеральной налоговой проверки третьей уточненной налоговой декларации по НДС за февраль 2007 года составлен акт от 11.09.2009 N 44/13-28 камеральной налоговой проверки, с учетом возражений налогоплательщика принято решение от 20.10.2009 N 9/13-78 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно которому заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 243 568 руб.

Решением ФНС России от 10.12.2009 г. N 9-1-08/00491@ решение от 20.10.2009 N 9/13-78 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения утверждено и признано вступившим в силу.

На основании решения инспекция выставила и направила обществу требование N 295 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.12.2009, которым налогоплательщику предложено уплатить штраф в размере 243 568 руб.

Заявитель 28.12.2009 платежным поручением N 474 уплатил штраф в размере 243 568 руб.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение принятого решения.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание, что у общества отсутствовали основания для освобождения от налоговой ответственности, поскольку при представлении уточненной налоговой декларации за февраль 2007 года, по которой сумма НДС подлежала доплате, в нарушение требований ст. 81 НК РФ он не перечислил ее и соответствующие пени в установленный срок в бюджет.

Суд апелляционной инстанции считает довод налогового органа необоснованным, поскольку у заявителя отсутствовала обязанность по уплате суммы налога, доначисленного в результате представления уточненной налоговой декларации по НДС за февраль 2007 года, а также пени и штрафа, в связи с тем, что на момент представления указанной декларации размер существовавшей переплаты по налогу превышал сумму доначисленного налога.

В соответствии с п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

При этом п.п. 1 п. 4 ст. 81 НК РФ предусмотрено правило о том, что если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Следовательно, налогоплательщику для освобождения от налоговой ответственности необходимо до представления уточненной налоговой декларации уплатить недостающую сумму налога и соответствующие пени.

Согласно п. 3 ст. 45 НК РФ уплата налога может быть произведена налогоплательщиком как путем предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа, так и путем зачета сумм излишне уплаченных или излишне взысканных налогов, пеней, штрафов в счет исполнения обязанности по уплате соответствующего налога.

В соответствии с п. 1 и п. 5 ст. 78 НК РФ зачет суммы переплаты в счет погашения недоимки по этому или иным налогам, а также задолженности по пеням и штрафам, подлежащим уплате или взысканию, производится налоговыми органами самостоятельно. Согласно п. 4 ст. 78 НК РФ только зачет суммы излишне уплаченного налога в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам осуществляется на основании письменного заявления налогоплательщика по решению налогового органа.

Следовательно, налоговые органы при наличии задолженности, срок принудительного взыскания которой не истек, вправе самостоятельно зачесть ее в счет имеющейся переплаты по налогу, в связи с чем в этом случае подача налогоплательщиком отдельного заявления на проведение зачета не требуется.

Как правильно установлено судом первой инстанции, письмом от 29.05.2009 N 3-2/18775 заявитель сообщил налоговому органу о том, что у него отсутствует обязанность по доплате налога в сумме 1 217 840 руб. и пени, поскольку у ОАО "Ростелеком" имеется переплата в бюджет, возникшая в результате представления уточненных налоговых деклараций за период январь-июнь 2006 г., март 2007 г., в размере достаточном для погашения суммы налога, доначисленной по уточненной налоговой декларации за февраль 2007 года.

Сумма налога, подлежащая уменьшению, в соответствии с уточенными налоговым декларациями за январь-июнь 2006 г., март, май, июль, август, октябрь 2007 г. превышает сумму налога, подлежащую уплате в бюджет в соответствии с уточненными налоговыми декларациями за январь, февраль, апрель, июнь, сентябрь, ноябрь 2007 г. и октябрь 2006 г., на 17 715 813 руб. При этом сумма налога, подлежащая уменьшению по указанным налоговым декларациям, подтверждена самим налоговым органом по результатам камеральных налоговых проверок и должна была быть зачтена в счет будущих платежей по налогу после возникновения у общества обязанности по его уплате, о чем налоговый орган сообщил заявителю.

Следовательно, налоговый орган после представления обществом уточненных налоговых деклараций по НДС за январь, февраль, апрель, июнь, сентябрь, ноябрь 2007 гг. и октябрь 2006 года должен был самостоятельно зачесть суммы налога, подлежащие доплате в бюджет, в счет ранее подтвержденной переплаты, в результате чего обязанность общества по уплате сумм доначисленного налога по уточненной налоговой декларации за февраль 2007 года была бы исполнена.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, поскольку излишняя уплата налога образовалась в большей части в результате представления уточненных налоговых деклараций, по которым сумма начисленного налога подлежала уменьшению, за более ранние налоговые периоды, чем февраль 2007 года, представление уточненных налоговых деклараций, по которым производилось доначисление налога, не могло привести к образованию у общества недоимки по уплате налога.

Следовательно, довод инспекции о том, что письма на зачет суммы НДС по уточненной налоговой декларации за февраль 2007 года в налоговый орган не направлялись, а суммы налога и пени в бюджет не перечислялись, необоснованны.

Кроме того, судом правильно установлена внутренняя противоречивость решения инспекции: с одной стороны, инспекция привлекает налогоплательщика к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налога и утверждает, что в лицевом счете общества возникла задолженность перед бюджетом по уплате НДС в сумме 12 047 192, 81 руб., а с другой стороны, задолженность перед бюджетом отсутствует, поскольку в резолютивной части решения от 20.10.2009 N 9/13-78 налоговый орган не предлагает обществу уплатить недоимку по уточненной налоговой декларации, а также пени, начисленные на эту сумму недоимки.

Более того, несмотря на то, что одним из условий освобождения от налоговой ответственности согласно п.п. 1 п. 4 ст. 81 НК РФ является уплата недостающей суммы налога и соответствующих ей сумм пени, налоговый орган не рассматривает в решении вопрос об уплате пени.

Кроме того, после представления указанной уточненной декларации налоговый орган не предлагал налогоплательщику уплатить недоимку по налогу за какие-либо другие налоговые периоды, что было возможно, если бы налоговый орган самостоятельно зачел сумму налога, уплаченную ОАО "Ростелеком" за эти периоды, в счет оплаты налога по уточненной налоговой декларации за февраль 2007 года.

Следовательно, позиция инспекции об образовании у заявителя задолженности по НДС в результате представления уточненных налоговых деклараций, в том числе и за февраль 2007 года, не подтверждена первичными документами, а основана на недостоверных данных КРСБ.

Поскольку согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 05.11.2002 N 6294/01 "лицевой счет, который ведет инспекция, является формой внутреннего контроля, осуществляемого налоговым органом во исполнение ведомственных документов, наличие записей о недоимке в лицевом счете само по себе не влечет юридических последствий для налогоплательщика", налоговый орган не вправе привлекать общество к налоговой ответственности на основании указанных в КРСБ недостоверных сведений.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вина заявителя в неуплате (неполной уплате) доначисленного по уточненной налоговой декларации НДС за февраль 2007 г. также установлена не была, что согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, изложенным в определении от 04.07.2002 N 202-О и постановлении от 25.01.2001 N 1-П, а также разъяснениям ВАС РФ, изложенным в постановлении Пленума ВС РФ N 41 и Пленума ВАС РФ N 9 от 11.06.1999, свидетельствует об отсутствии состава правонарушения и исключает возможность применения налоговых санкций.

Налоговый орган в апелляционной жалобе приводит довод о том, что размер имевшейся у общества переплаты по налогу на момент представления уточненных налоговых деклараций по НДС не перекрывал сумму налога, подлежащую уплате по уточненной налоговой декларации по НДС за февраль 2007 года, в связи с чем у налогоплательщика возникла задолженность по налогу, в отношении которой и были применены налоговые санкции.

По мнению инспекции, согласно КРСБ по состоянию на 01.06.2009, т.е. на дату представления уточненной налоговой декларации, у общества после учета на лицевом счете налогоплательщика сумм налога, подлежащих уменьшению по уточненным налоговым декларациям заявителя за период январь-июнь 2006 г., март 2007 г., имелась переплата в размере 10 270 466, 74 руб., которая не перекрывала сумму налога, подлежащую уплате в бюджет в размере 22 551 505, 55 руб. При этом в акте сверки от 05.10.2009 N 1629 отражено наличие переплаты по налогу в указанном размере.

Вместе с тем, по данным налогоплательщика, размер переплаты по НДС на момент представления уточненных налоговых деклараций, т.е. на 01.06.2009, составлял 54 046 005, 22 руб., а не 10 270 466, 74 руб., как указывает инспекция, т.е. значительно превышал сумму налога, подлежащую уплате в бюджет по указанным уточненным налоговым декларациям.

По мнению инспекции, основная сумма расхождений между инспекцией и обществом в отношении размера переплаты по налогу, имевшейся у общества по состоянию на 01.06.2009, составляет 43 527 861, 48 руб. Поскольку эта сумма, как полагает налоговый орган, относится к денежным средствам, списанным с расчетного счета ОАО "Ростелеком" в 1998 году, но не поступившим в бюджет по вине банка, в отношении которых на в данный момент отсутствует судебное решение о признании обязанности общества по их уплате исполненной, налоговый орган считает, что заявитель неправомерно включил данную сумму "зависших платежей" в сумму переплаты по налогу.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, денежные средства в размере 43 527 861,48 руб., списанные с расчетного счета ОАО "Ростелеком" в 1998 году в счет уплаты НДС, но не поступившие в бюджет по вине ОАО "АБ "Инкомбанк", в переплату по НДС в размере 54 046 005,22 руб., которая имелась у общества по состоянию на 01.06.2009, заявителем никогда не включались и в расчетах с бюджетом не использовались.

Налоговый орган неправомерно отождествляет переплату общества по налогу, которая имелась у него по состоянию на 01.06.2009, в размере 54 046 005, 22 руб. с суммой "зависших платежей".

Общество не включало сумму "зависших платежей" по НДС в переплату по налогу, а учитывало данные суммы как надлежащим образом уплаченные.

Как пояснил заявитель, причина несоответствия данных налогового органа, отраженных в КРСБ, данным ОАО "Ростелеком", обусловлена тем, что согласно акту сверки от 05.10.2009 N 1629 за период с 01.01.2009 по 31.05.2009 гг. налоговый орган не отразил и не учитывал в КРСБ сумму оплаты НДС денежными средствами, списанными в 1998 г. ОАО АБ "Инкомбанк" с расчетного счета ОАО "Ростелеком", но не поступившие в бюджет по вине банка, в размере 43 527 861, 48 руб.; суммы НДС, доначисленные инспекцией по результатам камеральных проверок налоговых деклараций: за декабрь 2007 г. (233 846 руб.) и за 2 кв. 2008 г. (13 831 руб.), которые впоследствии признаны недействительными в судебном порядке.

Однако данное обстоятельство не означает, что общество включает сумму "зависших платежей" в переплату по налогу.

Переплата по НДС, которая имелась на момент представления уточненных налоговых деклараций в размере 54 046 055, 22 руб., не является суммой "зависших платежей", которую общество, по мнению инспекции неправомерно использует спустя 12 лет после ее образования, а представляет из себя переплату, образованную текущими платежами по налогу.

Как пояснил заявитель, основная часть переплаты в размере 40 317 774 руб. образовалась в связи с представлением уточненных налоговых деклараций по НДС за январь-июнь 2006 г., март, май, июль, август, октябрь 2007 г., а оставшаяся часть в размере 13 795 664 руб. - в связи с излишней уплатой налога за 4 квартал 2008 г.

Таким образом, у налогового органа отсутствует право не признавать обязанность заявителя по их уплате указанной суммы налога (43 527 861, 48 руб.) исполненной и считать ее недоимкой налогоплательщика, поскольку ст. 45 НК РФ (в редакции, действовавшей до 16.08.1999 г.) устанавливала правило, что обязанность налогоплательщика - юридического лица по уплате налога считается исполненной в день списания с его расчетного счета в кредитном учреждении денежных средств при наличии на этом счете достаточного денежного остатка. При этом ст.ст. 44-47 НК РФ не предусматривает, что налогоплательщик, налоговые платежи которого списаны с его расчетного счета, но не поступили в бюджет из-за недостаточности денежных средств на корсчете банка, обязан обращаться в суд с соответствующим заявлением и устанавливать факт надлежащего исполнения своей обязанности.

Согласно акта совместной сверки расчетов по НДС, проведенной между заявителем и инспекцией за период с 01.01.2009 г. по 31.05.2009 г. без учета сумм "зависших платежей" следует каким образом изменится сальдо расчетов с бюджетом по налогу в том случае, если налоговый орган перестанет учитывать в КРСБ сумму "зависших платежей" в качестве задолженности.

В этом случае на начало сверяемого периода (01.01.2009) задолженность общества по налогу по данным налогового органа составит 366 359, 74 руб. (по данным общества задолженность отсутствует), а переплаты не будет (по данным общества -137,67 руб.), а на конец сверяемого периода (31.05.2009) - задолженность у общества будет отсутствовать, а переплата по данным налогового органа составит 53 798 328,22 руб. (по данным заявителя - 54 046 005,22 руб.).

Все расхождения в отношении размера задолженности и переплаты по налогу, имеющиеся между обществом и налоговым органом, как на начало (366 497,41 руб.), так и на конец сверяемого периода (247 677 руб.), связаны с несвоевременным внесением налоговым органом соответствующих изменений в КРСБ, и в дальнейшем были им устранены, в связи с чем налоговый орган фактически подтвердил наличие у общества по состоянию на 01.06.2009 переплаты в размере 54 046 005,22 руб.

Налоговый орган не представил доказательств того, что проводились налоговые проверки на основе налоговых деклараций общества, в которых отражены исчисленные к уплате суммы налога за соответствующие периоды 1998 г. и принимал меры по принудительному взысканию в установленный законом срок указанных сумм налога.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган необоснованно учитывает в отношениях с обществом, регулируемых законодательством о налогах и сборах, недоимку по НДС в размере 43.527.861 руб., поскольку в установленном законом порядке налоговый орган указанную сумму как недоимку не выявил и не принимал мер по ее принудительному взысканию.

Кроме того, данный вопрос исследовался в рамках судебных дел, рассмотренных Арбитражным судом г. Москвы (N А40-34019/06-98-226, N А40-6046/06-129-375) судом изучены взаиморасчеты ОАО "Ростелеком" с федеральным бюджетом по НДС на предмет наличия у налогового органа оснований для взыскания суммы доначисленного налога, в результате чего установлено, что сумма 43 527 681, 48 руб. является суммой, списанной с расчетного счета налогоплательщика, но не зачисленной на счета Казначейства по учету доходов бюджета по вине банка. При этом пояснениями от 04.04.2008 МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7 подтверждает, что между налогоплательщиком и налоговым органом отсутствуют разногласия в отношении размера и природы доначисленной в 1998 г. суммы, возможность взыскания которой уже на 2005 г. была утрачена, кроме того, рассматриваемая сумма не является недоимкой, поскольку: обязанность по уплате налогов считается исполненной в момент списания банком с расчетного счета налогоплательщика соответствующих средств на уплату налога; срок давности для взыскания данной суммы как в бесспорном, так и в судебном порядке истек.

В отношении других сумм НДС, доначисленных инспекцией по результатам камеральных проверок налоговых деклараций за декабрь 2007 г. (233 846 руб.) и за 2 квартал 2008 г. (13 831 руб.), решениями Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2009 г. по делу N А40-63355/08-115-275 и от 21.07.2009 по делу N А40-2598/09-142-10 указанные доначисления признаны недействительными.

Следует согласиться с доводом заявителя о том, что ссылка налогового органа на письмо УФНС России по г. Москве от 03.03.2006 N 27-086/16524 из которого следует, что данным налоговым органом выявлены элементы недобросовестности заявителя при исполнении обязанности по уплате налогов, не может быть принята во внимание в связи с тем, что указанное письмо в силу ст.ст. 64-68 АПК РФ является недопустимым доказательством.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, у налогового органа отсутствовали законные основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности, поскольку в результате неуплаты налога, доначисленного по уточненной налоговой декларации за апрель 2007 г., у общества не возникла задолженность по НДС.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит довод о том, что, суд неправомерно не принял во внимание, что сумма переплаты в размере 40 317 774 руб., образовавшаяся у общества в связи с представлением уточненных налоговых деклараций, по которым сумма налога подлежала возмещению из бюджета, была учтена в лицевом счете заявителя ранее, чем 01.06.2009, и практически полностью использована для оплаты текущих налоговых платежей, в связи с чем на момент представления уточненных налоговых деклараций, по которым сумма налога подлежала доплате, она не могла быть направлена на зачет указанных доначислений.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод инспекции несостоятельным. Как следует из пояснений заявителя переплата по налогу, имевшаяся у общества в размере 54 046 005,22 руб., не была использована им в период до 01.06.2009, т.е. на момент представления уточненных налоговых деклараций, по которым сумма налога подлежала доплате, на уплату или зачет каких-либо других сумм налога, пени или штрафа, данная переплата не направлялась.

Общество представляло расчет переплаты по НДС на 01.06.2009, из которого видно, что зачеты, на которые ссылается налоговый орган, произведены за счет других сумм переплат, которые имелись у общества в разные периоды времени.

В связи с изложенным, у налогового органа отсутствовали законные основания для привлечения ОАО "Ростелеком" к налоговой ответственности, поскольку в результате неуплаты налога, доначисленного по уточненной налоговой декларации за февраль 2007 года, у общества не возникла задолженность по НДС.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ основанием для привлечения к налоговой ответственности является неуплата (неполная уплата) налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) налогоплательщика.

Согласно разъяснениям ВАС РФ, изложенным в п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога".

Излишняя уплата налога образовалась у общества, в том числе в результате представления уточненных налоговых деклараций, по которым сумма начисленного налога подлежала уменьшению, за более ранние налоговые периоды, чем февраль 2007 года. Согласно сравнительному расчету, произведенному ОАО "Ростелеком" и приложенному к настоящему заявлению, сумма излишне уплаченного НДС за налоговые периоды, предшествующие февралю 2007 года, которая могла бы быть зачтена в счет оплаты налога за февраль 2007 года, составила 4 961 719 руб.

Следовательно, на момент представления уточненной налоговой декларации за февраль 2007 года у общества имелась переплата по налогу в размере, достаточном для оплаты доначисленного по ней налога, что исключает возможность привлечения общества к налоговой ответственности.

Таким образом, у заявителя по состоянию на 01.06.2009 имелась переплата по налогу в размере, достаточном для оплаты налога, подлежащего уплате по уточненным налоговым декларациям за январь, февраль, апрель, июнь, сентябрь, ноябрь 2007 г. и октябрь 2006 г.

Исходя из изложенных обстоятельств, судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование налогоплательщика о признании решения инспекции недействительным.

Недействительность требования инспекции обусловлена тем, что оно выставлено на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, недействительность которого судом первой инстанции правомерно установлена.

Из материалов дела следует, что ОАО "Ростелеком", получив требование N 295 от 16.12.2009 об уплате штрафа, оплатило его платежным поручением N 474 от 28.12.2009.

Таким образом, сумма штрафа в размере 243 568 руб., перечисленная обществом платежным поручением N 474 от 28.12.2009 на основании требования N 295 от 16.12.2009, является излишне взысканной.

В соответствии с п. 1 ст. 79 НК РФ сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Возврат налогоплательщику суммы излишне взысканного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится только после зачета этой суммы в счет погашения указанной недоимки (задолженности) в соответствии со статьей 78 настоящего Кодекса.

Заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда, а исковое заявление в суд - в течение трех лет считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога (п. 3 ст. 79 НК РФ).

При этом необходимость в подаче отдельного заявления о возврате суммы излишне взысканного штрафа в налоговый орган у налогоплательщика отсутствовала, так как, исходя из положений п. 3 ст. 79 НК РФ, налогоплательщик вправе обратиться с заявлением о возврате суммы излишне взысканного налога в суд, безотносительно к подаче соответствующего заявления в инспекцию.

Согласно акту совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам N 1 по состоянию расчетов на 19.05.2010 (с учетом разногласий общества) у налогоплательщика отсутствует недоимка по НДС, иным налогам соответствующего вида, а также задолженность по соответствующим пеням, а также штрафам.

Таким образом, обществом соблюдены условия, регламентированные статьей 79 Налогового кодекса РФ, для возврата излишне взысканного штрафа.

На основании вышеизложенного, суд считает подлежащим удовлетворению заявление общества об обязании налогового органа возвратить заявителю излишне взысканный штраф в размере 243 568 руб.

Согласно п. 5 ст. 79 НК РФ сумма излишне взысканного налога подлежит возврату с начисленными на нее процентами в течение одного месяца со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога. При этом проценты на сумму излишне взысканного налога начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата, а процентная ставка принимается равной действовавшей в эти дни ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9 статьи 79 Налогового кодекса РФ правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении зачета или возврата сумм излишне взысканных авансовых платежей, сборов, пеней, штрафа и распространяются на налоговых агентов и плательщиков сборов.

Суд считает расчет процентов соответствующим положениям статьи 79 Налогового кодекса РФ, сумма процентов, подлежащих начислению на сумму излишне взысканного штрафа, за период с 29.12.2008 г по 18.01.2010 г. составляет 1 167, 79 руб.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда нет.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2010 по делу N А40-22992/10-142-97 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев