Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2010 г. N А40-3087/10-90-39

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2010 г. N 09АП-25917/2010

Город Москва

11 ноября 2010 г.

Дело N А40-3087/10-90-39

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2010

по делу N А40-3087/10-90-39, принятое судьей И.О. Петровым,

по заявлению ООО "СУ-31"

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Борисенко А.В. дов. N б/н от 01.03.2010, Меликяна М.М. дов. N б/н от 29.12.2009, Хубежова Ф.З. по дов. Nб/н от 08.11.2010, Олейникова И.Н. дов. N б/н от 01.03.2010;

от заинтересованного лица - Кириллова С.В. дов. N б/н от 20.01.2010, Семеновой С.А. по дов. Nб/н от 10.08.2010, Пашковской Ю.С. дов. N б/н от 10.08.2010.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СУ-31" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании решения N 9-15/40 от 18.09.2009 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части доначисления налогов в общей сумме 274 436 611 руб. (из них 117 727 142 руб. - НДС, 42 442 148 руб. - налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, 114 267 321 руб. - налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет г. Москвы) за 2005 -2007 гг., пени в общей сумме - 113 077 660 руб. (из них 53 896 015 руб. - по НДС, 15 899 906 руб. - по налогу на прибыль зачисляемому в федеральный бюджет, 43 281 739 руб. - по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет г. Москвы) за 2005 -2007 гг., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов на общую сумму 29 559 776 руб. (из них 9 167 267 руб. - по НДС, 5 522 971 руб. - по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, 14 869 538 руб. - но налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет г. Москвы) за период октябрь 2006 г. - декабрь 2007 г. недействительным.

Решением суда от 18.08.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, с 02 июля 2008 г. по 27 апреля 2009 года инспекцией проведена комплексная выездная налоговая проверка общества за период 2005-2007 гг., результаты которой оформлены актом N 09-15/21 от 26.06.2009, полученным заявителем 03 июля 2009 года.

27.07.2009г. заявитель представил в инспекцию письменные возражения на акт проверки. По результатам рассмотрения возражений и материалов проверки инспекцией принято решение N 09-15/40 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Согласно указанному решению, заявителю доначислены налоги в общей сумме 274 749 323 руб. (из них 118 039 854 руб. - НДС; 42 442 148 руб. - налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет; 114 267 321 руб. - налог на прибыль, зачисляемый в бюджет г. Москвы) за 2005-2007гг.; штрафные санкции по п.1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 29 559 776 руб. (из них 9 167 267 руб. - но НДС; 5 522 971 руб. - по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет; 14 869 538 руб. - по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет г. Москвы) за период октябрь 2006 г. - декабрь 2007 г.; пени в общей сумме 113 081 357, 36 руб. (из них 53 896 015 руб. - по НДС; 15 899 906 руб. - по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет; 43 281 739 руб. - по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет г. Москвы, 3 697, 36 руб. - по страховым взносам в ПФР) за 2005-2007гг.

08.10.2009г. решение инспекции было обжаловано обществом в УФНС России по г. Москве. УФНС РФ по г. Москве апелляционную жалобу общества в оспариваемой по делу части не удовлетворила, поддержав доводы инспекции. Решение N 09-15/40 утверждено 24.11.2009г. и вступило в законную силу.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на нарушение порядка заполнения форм КС-2 и КС-3, что привело к исключению затрат из налогообложения по прибыли и НДС.

Данный довод отклоняется в связи со следующим.

В проверяемом периоде (в 2005-2007гг.) общество осуществляло хозяйственную деятельность, являясь генеральным подрядчиком строительных работ, выполняемых по Государственным заказам и в соответствие с заключенными Государственными контрактами с заказчиком ОАО "Москапстрой". Инвестором государственных заказов являлись или Департамент экономической политики и развития г. Москвы, или Управление бюджетного планирования городского заказа г. Москвы.

ООО "СУ-31" по данным контрактам осуществлял строительство объектов социально-культурного назначения: 3 поликлиники (в районе Ю. Бутово комплекс Гавриково, по ул. Ак. Комарова и мкр-не Кожухова), 2 бассейна (по Зеленому проспекту и по ул. Маршала Голованова), 2 ДОУ (по Щелковскому шоссе и в р-не Северное Медведково) и Клинико-диагностический корпус миной им. Герцена по адресу 2-й Боткинский пр-д.

Все вышеперечисленные контракты заключались по форме и в соответствие с Временным порядком, установленным Распоряжением Правительства Москвы N 251-РП от 17.03.97. по твердой договорной цене.

Так, в соответствие с п. 12.1 Государственных контрактов ООО "СУ-31" с ОАО "Москапстрой" стороны обязаны оформлять до 25-го числа отчетного месяца акт о приемке выполненных работ по форме, предусмотренной в Приложении к Временному порядку, утвержденному Распоряжением Правительства Москвы N 251-РП от 17.03.97. и справку о стоимости выполненных работ и затрат (ф. N КС-3). Расчеты производятся в пределах твердой договорной цены по проценту технической готовности.

В случаях, когда в Государственных контрактах (договорах) стоимость работ, выполняемых подрядчиком, определена в твердых договорных ценах и расчет производится в пределах договорной цены, такие характеристики как "единица измерения", "цена за единицу измерения" может быть выражена только в процентом выражении. В силу данной специфики, выполнение работ показывается укрупненным способом в процентном отношении от сметной стоимости.

Согласно письму Управления экономической, научно-технической и промышленной политики в строительной отрасли Правительства Москвы от 26 сентября 2001 г. N 25-14(01)-244/1-1 "О заполнении формы КС-2 (акт приемки выполненных работ) при расчетах в строительстве по твердым договорным ценам", в связи с переходом в 2001 г. на определение стоимости и расчетов при строительстве объектов в г.Москве, осуществляемых за счет средств города, по твердым договорным ценам, Госкомстат России в письме от 29 августа N ОР-1-22/3643 разъяснил порядок заполнения утвержденной его постановлением от 11 ноября 1999 года N 100 унифицированной формы N КС-2 (акта приемки выполненных работ). Когда стоимость поручаемой подрядчику по договору подряда работы определена согласованной в договоре твердой ценой и расчёты за выполненные работы и затраты производятся в пределах указанной договорной цены, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в унифицированной форме N КС-2 не заполняются. К таким реквизитам относятся: номер единичной расценки (графа 4); единица измерения 9 (графа 5); цена за единицу, руб. (графа 7).

При этом количество выполненных работ (графа 6) следует определять в процентах.

В актах приемки выполненных работ и затрат, составленных по форме, предусмотренной в Приложении к Распоряжению Правительства Москвы N 251-РП, выполненные работы указываются исключительно в процентном выражении (в процентах технической готовности).

Акты приемки выполненных работ и затрат соответствуют утверждённой проектно-сметной документации и действующему, в тот период, законодательству Российской Федерации и города Москвы в области строительства.

Акты приемки выполненных работ и затрат, составленные заявителем, содержат все обязательные реквизиты, предусмотренные п.2.ст.9 Федерального закона РФ "О Бухгалтерском учете" от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ, и, на основании этого, являются первичными учетными документами, и соответственно ведение бухгалтерского учета на основании данных актов возможно.

Указание количества выполненных работ в процентах технической готовности не противоречит Федеральному закону РФ "О Бухгалтерском учете" и Налоговому кодексу РФ. В Постановлении Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" (далее "Унифицированные формы") не содержит какого-либо запрета на использование процентов, как одной из единиц определения стоимости выполненных работ.

Использование заявителем процентов, как одной из единиц измерения, при заполнении формы N КС-2, не противоречит действующему законодательству.

В 2006 г. инспекция в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "СУ-31", согласно решению N 09-15/35 от 16 мая 2006 г., не выявила нарушений, касающихся правильности заполнения заявителем первичных учетных документов по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в частности форм КС-2, КС-3.

В материалах дела имеется письмо N ДПР/10-5952 от 4 мая 2010 г., подписанное руководителем Департамента экономической политики и развития города Москвы Правительства Москвы, и письмо ОАО "Москапстрой" (основной заказчик ООО "СУ-31") N 69 от 10.09.2008, в которых также подтверждается правомерность использования формы КС-2 в том виде, в котором она представлялась проверяющим.

Кроме того, налогоплательщик в процессе проверки, на основании письма N 1 от 19.01.2009 г. дополнительно предоставил новые акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, полученные от ЗАО "СУ-З1" (далее "субподрядчика"), где в графе "наименование работ" указаны физические объемы в натуральных единицах.

Инспекция указывает на то, что акты не содержат подробной расшифровки сметных позиций, содержащихся в локальных сметах, и, в следствие этого, не представляется возможным подтвердить обоснованность списания материалов, относящихся к данному объекту.

Между тем, в актах выполненных работ, составленных ЗАО "СУ-31" по форме КС-2 указаны все сведения, необходимые для ведения бухгалтерского и налогового учета в денежном выражении, что для целей налогового учета прибыли предусмотрено п. 1 ст. 252 НК РФ, а наличие счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, позволяют ООО "СУ-31" принять сумму НДС к налоговым вычетам.

Также инспекция указывает, что в соответствии с Указаниями к Постановлению Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100 форма КС-2 заполняется на основании данных журнала учета выполненных работ (Форма КС-6а), который в свою очередь составляется на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу. При приемке работ проверяется объем и соответствие применяемых материалов проектному заданию, что в последствии и отражается в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Данные, содержащиеся в журналах КС-6а, составленные заявителем, соответствуют данным, содержащимся в актах о приемке выполненных работ КС-2, выставленных в адрес ОАО "Москапстрой". Данные, содержащиеся в журналах КС-6а, составленные субподрядчиком, соответствуют данным содержащимся в актах о приемке выполненных работ КС-2, выставленных в адрес заявителя.

Таким образом, детальная расшифровка видов выполненных работ в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) не требуется, так как детальная расшифровка дается в журнале учета выполненных работ (форма КС-6а) и локальных сметах.

Кроме того, акты о приеме выполненных работ, составленные по форме КС-2, которые были выставлены ООО "СУ-31" в адрес ОАО "Москапстрой", приняты ОАО "Москапстрой" к учету без замечаний.

В актах о приеме выполненных работ, составленных заявителем по форме КС-2, в графе "наименование работ" указаны конструктивные элементы или виды работ, согласно сложившемуся порядку составления технической документации.

Подробная расшифровка сметных позиций в актах о приеме выполненных работ не требуется, так в графе 2 "Номер позиции по смете" формы N КС-2 содержится ссылка на соответствующий пункт локальных смет. В указанных пунктах локальных смет дается подробная расшифровка состава работ и используемых материалов.

Кроме того, отсутствие детальной расшифровки видов выполненных работ не влияет на достоверность отражения соответствующей хозяйственной операции и не создает препятствий для поступления налогов в бюджет.

В связи с изложенным, утверждение налогового органа о том, что первичная документация по учету выполненных работ в строительстве не соответствует действующему законодательству из-за отсутствия в ней детальной расшифровки состава работ противоречит ст.9 Закона "О бухгалтерском учете".

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на получение заявителем налоговой выгоды при помощи взаимодействия с взаимозависимым лицом - ЗАО "СУ-31", с контрагентами, которые по сведениям налогового органа не исполняют своих налоговых обязательств.

В обоснование данного довода инспекция ссылается на наличие счетов в одном банке ООО "СУ-31" и ЗАО "СУ-31".

Данный довод также отклоняется по следующим основаниям.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в определении от 4 марта 2009 г. "Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ N 328/09, факт взаимозависимости участников сделки без представления доказательств о влиянии этого обстоятельства на ценообразование и незаконное применение налоговых вычетов сам по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с решением ВАС РФ от 08.10.2007 г. N 12018/07, для признания взаимозависимости требуется доказать не только возможность влияния заинтересованности на результаты сделок, но и то, что цена сделки действительно отклонилась от рыночной под влиянием этой заинтересованности.

Между тем, в ходе проверке инспекцией анализа рыночной цены для целей применения ст. 40 НК РФ не проводилось.

Инспекция в жалобе также указывает на факт привлечения через взаимозависимое лицо (ЗАО "СУ-31") контрагентов, которые по сведениям налогового органа не исполняют своих налоговых обязательств.

В обоснование данного довода налоговый орган ссылается, что для целей налогообложения приняты к учету операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не обусловленные разумными экономическими причинами, что выразилось в осуществлении транзитных расчетов через ЗАО "СУ-31" на счета организаций, реально никаких работ не выполнявших. Кроме того, указывает, что налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, ссылается на невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, местонахождения имущества, объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ, а также на то, что деятельность организации и ее лиц направлена на совершение операций с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Данные доводы отклоняются по следующим основаниям.

Наличие денежного оборота с фирмами ООО "Евростройкомпания, ООО "Полистрой", ООО "Футурумстрой", ООО "Риалстрой", ООО "Дизайн проект", ООО "Капстройинвест" у ЗАО "СУ-31" составляет не более 13% от общего оборота, в связи с чем доводы о взаимоотношениях ЗАО "СУ-31" с ними как преимущественном не могут быть приняты во внимание.

Указанные в организации напрямую не являются контрагентами ООО "СУ-31" по субподряду и, соответственно, добытая в качестве доказательств по принятию оспариваемого решения N 09-15/40 от 18.09.2009г. информация получена с нарушением п. 1 ст. 93.1 НК РФ. Указанная статья позволяет проверяющим истребовать документы только у контрагентов налогоплательщика и иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися проверяемого субъекта. Указанные выше организации к таковым лицам не относятся.

ООО "СУ-31" в силу ст. 19 НК РФ, как организация, зарегистрированная в установленном порядке на территории РФ, является самостоятельным плательщиком налогов и сборов и в силу ст. 8 НК РФ имеет индивидуальную обязанность и песет индивидуальную ответственность по уплате налогов. Соответственно общество не может отвечать за действия, а также нести налоговое бремя за третьих лиц.

Следует отметить, что ООО "Евростройкомпания, ООО "Полистрой", ООО "Футурумстрой", ООО "Риалстрой", ООО "Дизайн проект", ООО "Капстройинвест", являющиеся по мнению инспекции "фирмами-однодневками", зарегистрированы как юридические лица Инспекцией Федеральной налоговой службы в полном соответствии с законодательством РФ, осуществляли свою деятельность на территории РФ длительное время и по настоящее время действуют, открывали расчетные счета, что подразумевает наличие исполнительных органов, а также сдавали налоговую и бухгалтерскую отчетность в период сотрудничества с ЗАО "СУ-31".

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и знал о нарушениях, допущенных контрагентом. Таким образом, налоговая выгода от "операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей", может быть признана необоснованной только при наличии вины налогоплательщика (ст.ст.106, 110 НК РФ).

Налоговым органом не представлено доказательств того, что ЗАО "СУ-31" знало о нарушениях в деятельности своих контрагентов.

В соответствии с определениями ВАС РФ от 1 октября 2007 г. по делу N 11319/07, а также от 8 ноября 2007 года N 14261/07, проявлением осмотрительности при заключении договорных отношений с поставщиками является получение от них сведений и документов, подтверждающих их фактическую деятельность, в частности: копий учредительных документов; копий свидетельств о государственной регистрации и о постановке на учет в налоговом органе; паспортных данных руководителей; копий лицензий; выписок из ЕГРПО и ЕГРЮЛ.

ЗАО "СУ-31" получил от контрагентов копии свидетельств о государственной регистрации, о постановке на учет в налоговом органе, а также копии лицензий на осуществление деятельности в области строительства. Наличие указанных документов налоговым органом не оспаривается. Изложенное подтверждает проявление должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых договоров с указанному юридическими лицами.

Факта недобросовестности ООО "СУ-31" и ЗАО "СУ-31", наличия согласованных с 3-ми лицами действий, направленных исключительно на получение налоговой выгоды в отсутствие реальной предпринимательской деятельности, в процессе проведения выездной проверки инспекцией не установлено. Фактическое осуществление ООО "СУ-31" и ЗАО "СУ-31" предпринимательской деятельности налоговым органом не отрицается.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006, налоговая выгода может быть признана необоснованной, когда она получена не в связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельности, либо хозяйственные операции, на основании которых налогоплательщик заявил о налоговой выгоде, на самом деле не имели места или не могли произойти.

Следовательно, у налогового органа не было оснований не принимать для целей налогового учета по налогу на прибыль и НДС расходы ООО "СУ-31" по взаимоотношениям с подрядчиком.

Факт оприходования ООО "СУ-31" работ и услуг подтверждается материалами дела. Доказательств того, что налогоплательщик создал схему с целью получения налоговой выгоды но взаимоотношениям через ЗАО "СУ-31" с ООО "Евростройкомпания, ООО "Полистрой", ООО "Футурумстрой", ООО "Риалстрой", ООО "Дизайн проект", ООО "Капстройинвест", а также того, что он действовал без должной осмотрительности, знал или должен был знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагентов, а также о том, что контрагентами по договору являются лица, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от их имени, заинтересованным лицом не представлено.

Согласно п. 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества. Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что представленные в дело доказательства противоречат п.1 и п.5 ст. 90 НК РФ, а именно выводы относительно того, что руководители и учредители ООО "Полистрой", ООО "Дизайн проект", ООО "Капстройинвест" не имеют отношения к вышеупомянутым организациям основаны на недопустимых доказательствах, поскольку в качестве последних были использованы объяснения для ОРЧ ГУВД от 02.03.2009 (Демьянов С.В.), 28.01.2009 (Артемкин Д.А.) и 27.01.2009 (Кузнецов А.Г.) соответственно, а не протоколы допроса должностным лицом налогового органа свидетелей, как это предусмотрено п.1 ст.90 НК РФ. Кроме того, в нарушение п.5 ст.90 НК РФ указанные лица не предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний.

В материалы дела представлены недопустимые доказательства, противоречащие НК РФ и основанные на документах, полученных за рамками проведения выездной налоговой проверки (02.07.2008 - начало проверки по решению N 09/166 и 27.04.2009г. - окончание проверки согласно справке; 07.08.2009 - 04.09.2009 - мероприятия дополнительного контроля согласно решению N 09/05 от 07.08.2009г), а именно:

- справка о смерти учредителя ООО "ФутурумСтрой" Хайрова Т.М. представлена инспекции 10 апреля 2007 года, то есть до принятия им решения о проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО "СУ-31";

- постановление о производстве выемки документов ООО "Футурум-Строй" от 25.01.2007г.;

- документ руководителю ИФНС России N 10 по г. Москве от ГУВД ЦАО г. Москвы об организации проверки ООО "Футурум-Строй", датированный 29.05.2006 и не имеющий отношение к рассматриваемому делу;

- ответ МВД ЦАО по г. Москве в адрес ИФНС N 6 по ООО "Футурум-Строй" от 22.11.2006г.;

- документы, свидетельствующие об объявлении учредителя ООО "Капстройинвест" Кузнецова А.Г. в розыск датированы 10 января и 13 марта 2007 года - до начала проверки;

- документ от ГУВД по г.Москве, свидетельствующий об отсутствии информации по ООО "Капстройинвест" датирован 24 апреля 2007 г. - до начала проверки;

- постановление о разрешении производства выемки документов ООО "Капстройинвест" поступило в адрес налогового органа 31 октября 2007 г. - до начала проверки;

- протокол допроса свидетеля Демьянова СВ. (учредителя ООО "Полистрой"), датированный 28 апреля 2010 г., находящийся за рамками проведения проверки;

- протокол допроса свидетеля Артемкина Д.А. (учредителя ООО "Дизайн проект"), датированный 12 марта 2009 г., проведенный неуполномоченным для проведения проверки ООО "СУ-31" лицом - Следнюком М.А. (главный государственный инспектор отдела выездных налоговых проверок ИФНС России N 23 по г. Москве) и переданный в адрес инспекции 14.04.2010г. - за рамками проведения проверки. Более того, нелегитимные по срокам и порядку представления доказательства налогового органа по поводу деятельности ООО "Дизайн проект" не имеют к нему отношения, так как вопросы Артемкину Д.А. задавались по организации ООО "Профигрупп" (ИНН 7713595956);

- запрос инспекции по факту смерти Петрова Ю.В., датированный 20.11.2009г;

- протокол обыска в КБ "МИКО-БАНК" от 04.02.2008г. и 18.06.2008г;

- постановление о разрешении выемки в КБ "МИКО-БАНК" от 24.01.2008г.;

- постановление Тверского суда г. Москвы от 13.05.2008г.;

Оценивая вышеперечисленные документы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что часть доказательств по документам, датированным до начала проверки, получены налоговым органом либо по выездным проверкам других лиц, либо по ответам на запросы других ИФНС. Другая же часть доказательств находится за пределами срока окончания проверки. Указанные обстоятельства противоречат действующему налоговому законодательству о сроках проведения проверки (ст. 89 НК РФ), которая с учетом двух приостановлений и продления проводилась более года.

Кроме указанного, налоговым органом допущены нарушения действующего законодательства, поскольку инспекция при наличии решения о приостановлении проведении проверки осуществляла сбор доказательств. Так, объяснение Николаенко А.В. (учредитель ООО "Риалстрой) получены в период действия решения инспекции от 14.11.2008гN 09/330.

В материалы дела представлены доказательства, основанные на документах, не имеющих отношения к проверке ООО "СУ-31":

- объяснения гр. Брюханова Л.Я. от 03.12.2008;

- объяснения отца (Демьянов В.А.) учредителя ООО "Полистрой" Демьянова СВ. датированное 10.09.2009г и данное УУМ ОВД по г. Новочебоксарску;

- объяснения без даты Артемкина Д.А. (учредителя ООО "Дизайн проект") по взаимоотношениям с ИП Филимоновым В.Г. по аренде помещения.

Также в материалы дела представлены документы, не соответствующие законодательству в связи с их ненадлежащим оформлением, а именно в протоколах допросов должностных лиц отсутствует информация о месте проведения допроса, что предусмотрено приложением 3 к приказу Минфина РФ от 31 мая 2007 г. N ММ-3-06/338@.

В материалах дела отсутствуют копии выписок по счетам, ООО "Полистрой", ООО "Футурумстрой", ООО "Риалстрой", ООО "Дизайн проект", на которые в оспариваемом решении ссылается налоговый орган. При таких обстоятельствах согласно ст. 10 АПК РФ суд не может принять их в основу принимаемого решения.

Также следует отметить, что в период между 27 апреля и 7 августа 2009 г., когда фактически проверка была завершена (о чем свидетельствует справка о выездной налоговой проверке от 27 апреля 2009 г., в которой указаны сроки начала и окончания ее проведения) налоговый орган осуществлял сбор следующих доказательств:

- поручение инспекции от 15 мая 2009 г. в адрес ИФНС РФ по г. Наро-Фоминску истребовать документы у следующих контрагентов ЗАО "СУ-31" - ООО "Евростройкомпани, ООО "Полистрой", ООО "Риалстрой", ООО "Дизайн проект", ООО "Евротекс", ООО "СК Вектор 2004", ООО "Веал Строй", ООО "Стройхолдинг", ООО "Спецтехстрой";

- запрос налогового органа в КБ "Мико-Банк" по выпискам ООО "Евростройкомпани" от 08.06.2009г.;

- сопроводительное письмо КБ "Мико-Банк" с представлением расширенной выписки ООО "Евростройкомпани" от 16.06.2009г;

- запрос налогового органа в КБИТ "Паритет" по выпискам ООО "Капстройинвест" от 02.06.2009г.;

- ответ КБИТ "Паритет" с представлением расширенной выписки ООО "Капстройинвест" от 04.06.2009г;

Учитывая, что проводить мероприятия дополнительного налогового контроля инспекция могла только с 7 августа 2009 г., т.е. с даты принятия соответствующего решения N 05/09, все вышеперечисленные документы и соответствующие доказательства представлены налоговым органом с нарушением действующего налогового законодательства.

На основании изложенного, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение N 09-15/40 от 18.09.2009г. принято на основании проверки, проведенной с нарушением НК РФ.

Также судом первой инстанции принято во внимание, что решением УФНС по Московской области N 16-16/56324 от 4 августа 2010 г. удовлетворена апелляционная жалоба ЗАО "СУ-31", согласно которому решение ИФНС РФ по г. Наро-Фоминску Московской области от 28.05.2010 N 10/10305 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" отменено в части доначисления НДС в оспариваемой сумме, а также соответствующих штрафов и пеней.

В результате рассмотрения апелляционной жалобы действия ЗАО "СУ-31" по исчислению НДС были признаны вышестоящим налоговым органом правомерными.

Поскольку доказательства, представленные инспекцией в суд для рассмотрения настоящего дела является идентичными, что представляла в отмененном решении ИФНС РФ по г. Наро-Фоминску, то, соответственно и ООО "СУ-31" при формировании налогооблагаемой базы действовала в рамках законодательства.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2010 по делу N А40-3087/10-90-39 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.Н. Кольцова