Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2010 г. N 09АП-28315/2010

г. Москва

Дело N А40-71313/10-99-355

"07" декабря 2010 г.

N 09АП-28315/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "30" ноября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "07" декабря 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.О. Окулова, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.09.2010

по делу NА40-71313/10-99-355, принятое судьей Г.А. Карповой,

по заявлению ОАО "Компания "Электромонтаж" к

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Смирновой И.А. по дов. б/н от 02.06.2010;

от заинтересованного лица - Полетаева А.Е. дов. N 01-23/034 от 26.10.2010.

УСТАНОВИЛ

Решением от 03.08.2010 Арбитражный суд г. Москвы заявленные Открытым акционерным обществом "Компания "Электромонтаж" требования удовлетворил в полном объеме. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве от 24.03.2010 N 04/2-19/3-27 признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 8 299 709 руб., налога на добавленную стоимость в размере 6 244 782 руб. и соответствующих этим суммам пеней и штрафных санкций. Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Компания "Электромонтаж" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ОАО "Компания "Электромонтаж" за период с 01.01.2007 по 31.12.2008. По результатам указанной проверки Инспекцией принято решение от 24.03.2010 N 04/2-19/3-27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено уплатить суммы доначисленных налога на прибыль организаций - 8 299 709 руб. и НДС - 8 726 985 руб.; пени - 3 858 055 руб. (из них; 1 986 397 руб. - по налогу на прибыль, 1 871 584 руб. - по НДС; 74 руб. - по НДФЛ); штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Кодекса - 3 405 339 руб. (в том числе за неуплату налога на прибыль организаций - 1 659 942 руб., за неуплату НДС - 1 745 397 руб.); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Решением Управления ФНС России по г. Москве от 18.05.2010 N21-19/052019 апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения. Заявитель оспаривает решение в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 8 299 709 рублей, НДС в размере 6 224 782 рублей и соответствующих этим суммам сумм пени и штрафов (пункты 1.2 и 2.1 решения). По мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемое решение Инспекции является недействительным в оспариваемой части по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием для доначисления налоговым органом оспариваемых сумм налога на прибыль и НДС послужили результаты мероприятий налогового контроля проведенных Инспекцией в отношении контрагента Заявителя - ООО "Строй Лайн". На основании результатов этих мероприятий налоговый орган пришел к выводу о том, что документы, представленные Заявителем в подтверждение произведенных расходов и налоговых вычетов по НДС, содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций и подписаны неуполномоченными лицами. В этой связи налоговый орган пришел к выводу о том, что Заявителем получена необоснованная налоговая выгода, поскольку при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в состав расходов неправомерно включены затраты на выполнение электромонтажных и пусконаладочных работ, выполненных субподрядчиком - ООО "Строй Лайн". Также неправомерно заявлен к вычету налог на добавленную стоимость, уплаченный ООО "Строй Лайн" на основании выставленных этим обществом счетов-фактур по выполненным работам.

В частности, в ходе проверки Инспекцией установлено, что документы, представленные заявителем в подтверждение произведенных расходов и обоснованности налоговых вычетов по НДС (договоры, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры) от имени ООО "Строй Лайн" подписаны Нищетой Александром Владимировичем. Вместе с тем согласно данным ЕГРЮЛ ООО "Строй Лайн" создано 15.02.2006, его учредителем и руководителем является Алабушев Олег Александрович, который в ходе допроса в качестве свидетеля отрицал свою причастность к созданию и деятельности ООО "Строй Лайн", документы от имени данного общества не подписывал, с Нищетой А.В. не знаком, полномочия ему не передавал. В период с 28.04.2006 по 04.02.2008 Алабушев О. А. находился в местах лишения свободы. Также налоговый орган ссылается на то, что ООО "Строй Лайн" в настоящее время не отчитывается, последняя отчетность сдана за 2007 г., доходы от реализации составили 118 277 рублей, расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 104 879 рублей, налогооблагаемая прибыль - 13 398 рублей, налог на прибыль - 3 216 рублей. По данным бухгалтерского баланса числятся основные средства в сумме 7000 рублей; затраты в незавершенном производстве составляют 213 рублей, прочие запасы и затраты - 217 рублей. Среднесписочная численность составила 1 человек. Операции по счетам в банке приостановлены. Организация имеет адрес "массовой" регистрации, "массового" руководителя, "массового" учредителя. По мнению Инспекции, при выборе данного контрагента заявитель не проявил должную осмотрительность, счета-фактуры содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны от имени руководителя поставщика неуполномоченным лицом, что лишает общество права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль.

Данные доводы подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В отношении НДС положениями налогового законодательства установлено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей. 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. В статье 172 Кодекса определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов. Следовательно, при соблюдении указанных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности заявителя является выполнение электромонтажных и пусконаладочных работ в рамках заключаемых договоров подряда с привлечением субподрядных организаций. В свою очередь Общество зарегистрировано в 1992 году и является правопреемником Главэлектромонтажа Минмонтажспецстроя СССР. Заявитель обладает значительным количеством сертификатов соответствия, копии которых представлены в материалы дела. Среди многочисленных заказчиков Общества - ЗАО "Домодедово Джет Сервис", НС Нефтегазстрой Лимитед," ЗАО "Глобалстрой Инжиниринг", ЗАО "Марс - Системы радиолокации", ООО "ПСО Промстройсервис", ОАО "Нижнекамскнефтехим", "Татэнерго", ЗАО "Моспромстрой", ОАО "Северсталь", ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой", ОАО "Ярнефтехимстрой", ОАО РАО "Роснефтегазстрой", Российский филиал Частной Компании с ограниченной ответственностью "Фуджикура Лтд", ОАО "ЭСКО ЕЭС", ОАО "Зарубежстроймонтаж" и проч. В своей непосредственной деятельности заявитель использует услуги субподрядчиков, имеющих квалифицированный персонал с соответствующими рабочими разрядами по видам поручаемых работ. При этом ведущие специалисты (с высшим инженерно-техническим образованием) ОАО "Компания "Электромонтаж" осуществляют контроль за качеством выполняемых субподрядчиками работ и соблюдением техники безопасности на объектах. Заключение договоров субподряда является сложившейся практикой в данной сфере деятельности, поскольку ОАО "Компания "Электромонтаж" располагается в Москве, а работы в рамках поручаемых заказчиками проектов ведутся по всем городам России, что при условии содержания собственного штате монтажников ведет к увеличению накладных расходов заявителя.

Что касается взаимоотношений заявителя с контрагентом ООО "Строй Лайн", то заявитель состоял с указанным лицом в договорных отношениях наряду с такими субподрядными организациями как Второе Череповецкое ДООО, ОАО "Севзапэлектромонтаж", ООО "Внедренческое предприятие "Витэкс", ООО "Курскэлектромонтаж", ЗАО "Монтаж-Сервис информационных систем", ООО "Предприятие "Техник Систем Сервис", ООО "Ульяновск-Волгоэлектромонтаж-Сервис", ОАО "Электромонтаж-Киров", ООО "Электроналадка", ЗАО "Уренгойстроймонтаж", ООО "Электроюгмонтаж", ЗАО "Доменстрой" к названным лицам у Инспекции претензии отсутствуют. В свою очередь ООО "Строй Лайн" привлечено заявителем к выполнению электромонтажных и пусконаладочных работ на объектах генподрядчиков (заказчиков) ОАО "Северсталь" и ЗАО "Трест "Коксохиммонтаж" в г. Череповце. Для выполнения электромонтажных и пусконаладочных работ на объектах генподрядчиков (заказчиков) ОАО "Северсталь" и ЗАО "Трест "Коксохиммонтаж" Заявителем с ООО "Строй Лайн" были заключены следующие договоры субподряда:

- договор N 87/04-СП11 от 01.11.2006г. на выполнение комплекса электромонтажных работ на объектах "КХП Реконструкция коксовой батареи N 3" стройки ОАО "Северсталь", включая кабельные линии 6 кВ реконструкция ячеек подстанции С87 (т.2, л.д. 8-16);

- договор N Ак-50/РС 5825-СП7 от 01.11.2006г. на выполнение электромонтажных работ на объекте "КЦ Воздухоразделительная установка АКАр 60/35 (3 этап)", включая токопроводы КС N 3, кабельные линии ЮкВ КС N3, дополнительные работы, связанные со сдачей в эксплуатацию ГПП-14 (т. 3, л. д. 1-4);

- договор N 063-06 И/РС-СП-1 от 01.11.2006г. на выполнение электромонтажных работ на объекте "КЦ блок разделения воздуха N 11", включая реакторы, кабельные линии, трансформатор, токопровода, разъединители ЮкВ (т.З, л.д.84-87);

- договор N СП-62-Сп-1 от 09.11.2006г. на выполнение электромонтажных работ на объекте "Воздухоразделительная установка АКАр 10/35 (3 этап)" п.т. 13, 1,19 ВПТС 2005 по проектам N 11956-000-07-ЭМ1 (CI, C2); N 11956-000-07-ЭП (CI, C2); N 11046-000-07-ЭМ (О) и пусконаладочных работ в части РП1411 и РП112 (т. 11, л.д.145-149);

- договор N 01/07 РС7204-2-СП-1 от 01.05.2007г. на выполнение пусконаладочных и строительно-монтажных работ на объекте ОАО "Северсталь" ЦППМ; Реконструкция ГПП-7. Установка высоковольтных испытаний УИГО-395 (п. 102.10 ВПТС) в г. Череповце (т.11,л.д.65-72).

Указанные договоры перечислены в оспариваемом решении Инспекции, что опровергает довод апелляционной жалобы о том, что в рамках проверки налоговому органу Заявитель представил только два из пяти перечисленных договоров. Работы по перечисленным договорам субподрядчиком были выполнены, приняты и оплачены Заявителем. Стоимость работ составила 40 806 981,00 руб., в том числе НДС - 6 224 782,00 руб. В рамках проверки Заявитель документально подтвердил правомерность уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму расходов, произведенных по договорам с ООО "Строй Лайн" и принятие к вычету соответствующих сумм НДС, представив следующие документы:

- упомянутые договоры на выполнение электромонтажных и пусконаладочных работ, заключенные с ООО "Строй Лайн";

- счета-фактуры, выставленные ООО "Строй Лайн";

- подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по формам КС-2, КС-3;

- документы, подтверждающие оплату Заявителем выполненных работ (платежные поручения, акты взаимозачета, векселя).

Ссылка Инспекции на недостоверность представленных заявителем документов, поскольку со стороны контрагента - ООО "Строй Лайн" документы подписаны неуполномоченным лицом - Нищетой А.В. отклоняется. Данный вывод налогового органа основан на показаниях Алабушева О.А., который, являясь по данным выписки из ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Строй Лайн", отрицал свою причастность к учреждению и деятельности указанного общества. Вместе с тем, показания Алабушева О.А. не могут служить основанием для признания произведенных затрат и вычетов по НДС документально неподтвержденными по следующим основаниям.

Как следует из протокола допроса Алабушева О.А., достоверно не установлено, что он не имеет отношения к созданию и регистрации ООО "Строй Лайн", поскольку пояснить каким образом ООО "Строй Лайн" зарегистрировано на его имя, затруднился и указал, что с 28.04.2006 по 04.02.2008 находился в местах лишения свободы. В то же время ООО "Строй Лайн" было создано двумя месяцами ранее 15.02.2006 Использование неустановленными лицами паспортных данных Алабушева О.А. без его ведома для регистрации ООО "Строй Лайн" не означает, что данное общество не создано и не ведет хозяйственной деятельности. Реальность выполнения работ, помимо представленных заявителем документов, также подтверждается письмом заказчика ОАО "Северсталь" от 06.08.2010, согласно которому ООО "Строй Лайн" в 2006-2007 годах получало пропуск на своих работников на территорию ОАО "Северсталь". То обстоятельство, что общество не проявило должной осмотрительности и не убедилось в наличии полномочий генерального директора у Нищеты А.В., подписывавшего документы от имени ООО "Строй Лайн", не может служить основанием для отказа в принятии расходов и налоговых вычетов, поскольку Инспекцией не представлено доказательств, опровергающих реальность выполненных работ, а также того, что общество было осведомлено о нарушениях налогового законодательства, допущенных спорным субподрядчиком. Вместе с тем Нищету А.В. и иных лиц, чьи подписи значатся в документах ООО "Строй Лайн" налоговый орган для дачи объяснений не вызывал. Непричастность указанных лиц к деятельности ООО "Строй Лайн" не установлена.Представленные в материалы дела банковская выписка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Строй Лайн" (т. 13, л.д. 18-31) и письмо Инспекции ФНС России N 4 по г. Москве (т. 13, л.д.33) подтверждают осуществление ООО "Строй Лайн" реальной хозяйственной деятельности и представление данным обществом налоговой отчетности в проверяемом периоде.

По ходатайству Заявителя в качестве свидетеля был допрошен Геращенко В.М., работавший в 2001-2008 году в ОАО "Компания "Электромонтаж" заместителем генерального директора, затем первым заместителем генерального директора, в обязанности в которого входили: поиск организаций на выполнение строительно-монтажных работ, организация указанных работ на местах, заключение контрактов на выполнение работ по всей России. Геращенко В.М. дал пояснения при каких обстоятельствах был заключен договор с ООО "Строй Лайн" (протокол судебного заседания - т. 13, л.д. 12-13): в 2004 г. начали работать на строительном объекте Северстали в г. Череповце, в состав субподрядчиков входили 10 компаний. Одним из субподрядчиков была компания "Электроюгмонтаж". По телефону сообщили, что работники "Электроюгмонтаж" не выполняют работы, объявили забастовку, так как им не платят компенсации, а потом не вышли на работу по причине пьянства. Руководитель проекта Целиненко П.В., предложил заключить договор с ООО "Строй Лайн", в которое переходили рабочие из "ЭлектрОюгмонтажа". Геращенко В.М. общался по телефону с Кабановым В.В. - главным инженером и Нищетой А.В. - генеральным директором ООО "Строй Лайн". Так ему были представлены эти люди Целиненко П.В., который находился в г. Череповце в длительной командировке, постоянно работал с организацией "Электроюгмонтаж", оформлял их пропуск на объект, размещение, питание. Затем Нищета А.В. приехал в Москву, привез договор со своей подписью, заверенный печатью, договор был заключен, работы продолжились и были выполнены. Факт реального выполнения ООО "Строй Лайн" субподрядных работ на порученных объектах подтверждается следующими доказательствами.

Материалы, необходимые для выполнения работ, а также услуги по работе специальных механизмов приобретались генподрядчиками (заказчиками) ОАО "Северсталь" и ЗАО "Трест Коксохиммонтаж", передавались Заявителю по накладным и счетам-фактурам, и, в свою очередь, передавались от Заявителя субподрядчикам, в том числе и ООО "Строй Лайн". В дальнейшем переданные материалы процентовались по актам формы КС-2 и списывались субподрядчиками. ООО "Строй Лайн" были переданы и процентованы материалы, приобретенные генподрядчиками на сумму 11 469 000 рублей, в том числе НДС 1 749 000 руб. За оказанные услуги по генподряду 000 "Строй Лайн" было выставлено 2 291 000 руб., в том числе НДС - 350 000 руб. Таким образом, по заключенным договорам субподряда обязательства по оплате возникали не только у Заявителя перед ООО "Строй Лайн", но и у ООО "Строй Лайн" перед Заявителем, что отражено в бухгалтерском и налоговом учете и подтверждается представленными документами (т.2, л.д.30-42, 44, 47-48, т. 3, л.д. 23-40, 42-43, 45-46).

Для проживания работников субподрядных организаций с генподрядчиком (заказчиком) ОАО "Северсталь" был заключен договор на предоставление мест в общежитии, где проживали, в том числе 20 электромонтажников ООО "Строй Лайн". В подтверждение данного обстоятельства Заявителем в материалы дела представлены копии счетов-фактур, выставленные ОАО "Северсталь", на основании которых Заявителем оплачивались услуги по проживанию работников субподрядчиков в общежитии (т. 10, л.д. 63-70, т. 11, л.д. 52-53), а также копии актов приемки-передачи выполненных услуг с приложением списков работников, которым было предоставлено общежитие (т. 12, л.д.108-150). Списки работников ООО "Строй Лайн" заверялись подписью главного инженера данной организации Кабанова В.В.

В соответствии с условиями субподрядных договоров расходы на проживание работников, привлеченных субподрядными организациями, несет подрядчик (Заявитель). В этой связи именно Заявитель выступал заказчиком данных услуг и оплачивал их. Довод налогового органа о том, что проживание работников, привлеченных ООО "Строй Лайн", должно быть оплачено самим субподрядчиком, безоснователен. Затраты, связанные с проживанием командированных ООО "Строй Лайн" рабочих, согласовывались сторонами и учитывались при расчете стоимости выполненных работ и затрат, что отражено в представленных справках по форме КС-3 с приложением реестров расчетов стоимости затрат (т.10, л.д. 60-62, т.10, л.д.114-115). Также Заявителем представлены в материалы дела копии подписанных Заявителем и ООО "Строй Лайн" актов по услугам за проживание (т.12, л.д.99-107).

Кроме того, Заявитель 04.08.2010 исх. N 1-06/97 направил в адрес ОАО "Северсталь" запрос с просьбой подтвердить присутствие работников субподрядчика ООО "Строй Лайн" на объектах ОАО "Северсталь" в проверяемом периоде по договору строительного подряда N АК-50/РС 5825 от 09.09.2005г. Ссылка была сделана на договор, заключенный между ОАО "Северсталь" (Заказчиком) и Заявителем (подрядчиком для ОАО "Северсталь" и генподрядчиком для ООО "Строй Лайн"). В этой связи отклоняется довод апелляционной жалобы Инспекции о том, что указанный договор не значится в списке заключенных с ООО "Строй Лайн". В ответ на запрос Заявителя письмом от 06.08.2010г. исх. N ССТ-20-11-2/153 ОАО "Северсталь" подтвердило присутствие работников ООО "Строй Лайн" на порученном объекте, указав, что ООО "Строй Лайн" получало пропуска на своих работников на территорию ОАО "Северсталь". Данные обстоятельства Инспекцией не опровергнуты.

Контроль за качеством выполняемых ООО "Строй Лайн" работ осуществлялся заместителем генерального; директора Общества, ответственным за выполнение договорных обязательств по финансированию, поставке оборудования и материалов по объектам ОАО "Северсталь" Геращенко В.М., который неоднократно направлялся в командировки в г. Череповец по месту выполняемых работ. Кроме того, на объект работ был командирован руководитель проекта - Целиненко П.В., ответственный за производство проектно-изыскательских, строительно-монтажных и пусконаладочных работ, осуществлявший общее руководство работами, а также специалисты-сметчики (копии приказов о назначении на должность, о направлении в командировку - т. 12, л.д. 66- 84). Целиненко П.В. находился в г. Череповце в длительной командировке и, как указал опрошенный в качестве свидетеля Геращенко В.М., непосредственно общался с рабочими субподрядчиков, в том числе с рабочими ООО "Строй Лайн", занимался их размещением, питанием. Он поставил вопрос о необходимости заключения договора с ООО "Строй Лайн", в которое перешли рабочие ООО "Электроюгмонтаж", непосредственно общался с Нищетой А.В. и Кабановым В.В. по организационным вопросам.

Выполненные субподрядчиками работы, в том числе и работы, выполненные ООО "Строй Лайн" были сданы генподрядчикам, что подтверждается составленными Заявителем и генподрядчиками актами о приемке выполненных работ по формам КС-2, КС-3, что также свидетельствует о реальности осуществленных хозяйственных операций.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, в апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что ООО "Строй Лайн" не могло самостоятельно выполнить порученных работ, так как по банковской выписке данным субподрядчиком осуществлялись незначительные отчисления по ЕСН, то есть необходимое количество сотрудников для выполнения работ отсутствовало. Кроме того, в апелляционной жалобе приведен довод о том, что Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Данные доводы отклоняются по следующим основаниям.

Незначительные отчисления по ЕСН в бюджеты соответствующих уровней не является безусловным доказательством отсутствия определенного количества работников в штате субподрядчика, поскольку данное обстоятельство может быть обусловлено как нарушением налогового, так и трудового законодательства со стороны ООО "Строй Лайн", за которые Заявитель не может нести ответственность в силу закона. Взаимозависимость или аффилированность между Заявителем и ООО "Строй Лайн" отсутствует. Иных доказательств того, что Заявителю на момент совершения хозяйственных операций было известно (должно быть известно) о том, что ООО "Строй Лайн" не сообщило в регистрирующий орган сведения о гражданине Нищета А.В. как о полномочном руководителе данного общества и возможно представляет в налоговый орган недостоверную налоговую и бухгалтерскую отчетность, Инспекция не приводит. При этом, узнать о данных обстоятельствах Заявитель не имел объективной возможности, поскольку:

- государственная регистрация ООО "Строй Лайн" никем не оспорена и не признана недействительной ни на сегодняшний день, ни на момент заключения и исполнения договоров субподряда в 2007 г.;

- полномочия Нищеты А.В. и сделки, заключенные им от имени ООО "Строй Лайн" в качестве генерального Директора, также никем не оспорены и не признаны незаконными;

- Нищета А.В. (генеральный директор) и Кабанов В.В. (главный инженер) приезжали в офис ОАО "Компания "Электромонтаж" по вопросам расчетов за выполненные работы и оформления получаемых материалов, что не давало поводов усомниться в их полномочиях;

- сведения о суммах налогов, уплачиваемых в бюджет ООО "Строй Лайн", Заявитель получить не может, так как в соответствии со статьей 102 Кодекса такая информация является налоговой тайной. К налоговой тайне не относится информация о совершенных налогоплательщиком налоговых правонарушениях. Однако, поскольку, как следует из решения налогового органа, в проверяемый период ООО "Строй Лайн" сдавало "ненулевую" отчетность, то сведений о нарушениях налогового законодательства данной организацией на тот момент у налогового органа отсутствовали. Таким образом, Заявитель при заключении договоров с ООО "Строй Лайн" не мог знать о тех фактах, которые налоговый орган установил в рамках выездной проверки.

При таких обстоятельствах совокупность представленных документов свидетельствует о реальности хозяйственных операций и подтверждает правомерность применения заявителем налоговых вычетов по НДС и уменьшение налогооблагаемой прибыли за спорный период.

Относительно представленного Инспекцией протокола допроса N 66 от 21.10.2010г. заведующей общежитием ОАО "Северсталь" Малюгиной Валерии Владимировны и протокола допроса N69 от 26.10.2010г. старшего менеджера социально - бытового комплекса ОАО "Северсталь" Дьякова Дмитрия Александровича, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Представленные Инспекцией доказательства не опровергают доказанного Заявителем факта выполнения электромонтажных работ работниками ООО "Строй Лайн" и их проживание в общежитиях ОАО "Северсталь". Малюгина В.В. согласно протоколу допроса N 66 от 22.10.2010г. не подтвердила проживание работников ООО "Строй Лайн" в общежитии ОАО "Северсталь" в 2007 г., однако указала, что более полными данными о принадлежности работников к той или иной организации располагает жилотдел СБК ОАО "Северсталь".

Дьяков Д.А., являющийся старшим менеджером (экономистом) социально-бытового комплекса ОАО "Северсталь", согласно протоколу допроса N 69 от 26.10.2010г. показал, что по линии социально-бытового комплекса ОАО "Северсталь" с ОАО "Компания "Электромонтаж" был заключен договор N 2/БКб715 от 01.12.2006г. на предоставление услуг по проживанию в жилищном фонде ОАО "Северсталь". В отношении ООО "Строй Лайн" и ООО "Электроюгмонтаж" свидетель информацией не располагает.

Вместе с тем Дьяков Д.А. и Малюгина В.В. действительно могут и не располагать какой-либо информацией о работниках субподрядных организаций (не только в отношении ООО "Строй Лайн и ООО "Электроюгмонтаж", но и других субподрядчиков, задействованных в проекте) поскольку, как было отмечено Заявителем в отзыве на апелляционную жалобу, по условиям субподрядных договоров расходы на проживание работников, привлеченных субподрядными организациями, несет подрядчик (ОАО "Компания "Электромонтаж"). Поэтому договор на предоставление услуг по проживанию в жилищном фонде ОАО "Северсталь" заключался не субподрядными организациями, а Заявителем. Именно Заявитель выступал заказчиком данных услуг и оплачивал их.

Довод налогового органа о том, что договор на проживание работников должен быть заключен, а соответствующие услуги должны быть оплачены непосредственно самим субподрядчиком, не является правовым. Безосновательно предположение Инспекции о том, что сотрудники социально-бытового комплекса ОАО "Северсталь" должны быть осведомлены о принадлежности каждого электромонтажника, которому предоставляется место в общежитии на основании договора с Заявителем, к одной из привлеченных организаций-субподрядчиков, задействованных на объекте (бухгалтерская справка от 30.07.2010г. - т.12, л.д.98). При подаче заявок на выделение мест в общежитии на командированных рабочих Заявитель не указывал их принадлежность к тому или иному субподрядчику (копии писем прилагаются).

Кроме того, как следует из имеющихся в материалах дела списков лиц, которым были предоставлены места в общежитиях ОАО "Северсталь", большинство сотрудников ООО "Строй Лайн" проживало в общежитии по адресу: ул. Бардина, 14, заведующим которого является Ропотова Л.Н., чья подпись значится в поданных списках наряду с подписью главного инженера ООО "Строй Лайн" Кабанова В.В. (т.12, л.д. 109, ПО, 120, 121, 125, 126, 132, 133, 137, 138). Однако Инспекцией проведен допрос заведующей общежитием по адресу: ул. Гагарина, 20 Малюгиной В.В.

С учетом изложенного, показания Малюгиной В.В. и Дьякова Д.А. не подтверждают доводы Инспекции о том, что электромонтажники, указанные в списках на проживание в общежитии ОАО "Северсталь", не являются сотрудниками ООО "Строй Лайн". Указанные доводы налогового органа также опровергаются имеющимися в материалах дела:

- ответом ОАО "Северсталь" от 06.08.2010г. исх. N ССТ-20-11-2/153 за подписью начальника управления защиты материальных ресурсов Зингера В.В. о том, что в 2006- 2007 годах ООО "Строй Лайн" получало пропуска на своих работников на территорию ОАО "Северсталь" (т. 12, л.д. 96);

- показаниями бывшего заместителя генерального директора ОАО "Компания Электромонтаж" Геращенко В.М., непосредственно занимавшимся вопросами заключения субподрядных договоров по объекту ОАО "Северсталь" в г. Череповце и общавшимся с сотрудниками ООО "Строй Лайн", который был допрошен в качестве свидетеля в судебном заседании (протокол Судебного заседания - т. 13, л.д. 12-13).. При этом Геращенко В.М. был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и уклонениё от дачи показаний в соответствии с ч.4 ст.56 АПК РФ, о чем отобрана подписка (т. 13, л.д. 10).

Протоколы допросов Малюгиной В.В. и Дъяков Д.А. не могут быть представлены в суд апелляционной инстанции с учетом положений ч.2 ст.268 АПК РФ. Согласно ч.2 ст.268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательства, и суд признает эти причины уважительными. В отсутствие такого обоснования представление дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции неправомерно. Дополнительные доказательства не были представлены Инспекцией в суд первой инстанции, несмотря на то, что по ходатайству налогового органа судом был объявлен перерыв в судебном заседании для предоставления доказательств, опровергающих реальность выполненных работ, что зафиксировано в протоколе судебного заседания от 09.09.2010г. (т. 13, л.д. 12-13). Иных ходатайств об отложении судебного разбирательства для представления дополнительных доказательств и ходатайств о вызове свидетелей для дачи пояснений в суде Инспекцией заявлено не было. С учетом изложенного, протоколы допросов Малюгиной В.В. и Дьякова Д.А. не могут быть приобщены к материалам дела в качестве доказательств на основании ч.2 ст.268 АПК РФ.

Протоколы допросов Малюгиной В.В. и Дьякова Д.А. не соответствуют требованиям ст.68 АПК РФ и являются недопустимыми доказательствами. Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств и их соответствующего оформления налоговыми органами. Таким образом, доказательства только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ. Допрос свидетеля осуществляется в рамках проводимой налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст.90 НК РФ. В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в соответствии с п.6 ст. 101 НК РФ может быть вынесено решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В рамках данных мероприятий могут проводиться истребование документов в соответствии со ст.ст.93, 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы. Вместе с тем дополнительные мероприятия налогового контроля: направление в МИФНС России N 12 по Вологодской области поручений о допросе свидетелей и соответственно допросы были осуществлены Инспекцией после вынесения решения по результатам проведения выездной налоговой проверки и вынесения судом первой инстанции судебного акта. Таким образом, представляемые Инспекцией доказательства, получены за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств, и, следовательно, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции обоснованно отклонено ходатайство Инспекции о направлении судебных поручений о допросе Малюгиной В.В. и Дьякова Д.А.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционным жалобам взысканию не подлежит.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2010 по делу N А40-71313/10-99-355 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я Голобородько Н.О. Окулова