Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2010 г. N 09АП-28747/2010

город Москва

дело N А40-58244/10-129-315

13.12.2010

N 09АП-28747/2010-АК

резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2010.

постановление изготовлено в полном объеме 13.12.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей П.В. Румянцева, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Элекс-Полюс Центр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2010

по делу N А40-58244/10-129-315, принятое судьей Н.В. Фатеевой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Элекс-Полюс Центр"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Рустамова Р.А. по доверенности N СТ-048/10 от 30.03.2010;;

от заинтересованного лица - Вартик А.Ф. по доверенности N 05-24/09-026д от 02.12.2009, Шишова Д.А. по доверенности N 05-24/09-027д от 02.12.2009;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2010 в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Элекс-Полюс Центр" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве от 31.12.2009 N 16-28/198 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе, заявленные требования удовлетворить.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представлены письменные пояснения, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта, проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, основным видом деятельности ООО "Элекс-Полюс Центр" является реализация автомобилей отечественных производителей (торговых марок ОАО "АвтоВаз", автомобили "Лада", УАЗ).

Инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 на территории Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве.

На основании решения N 12-20/59 от 11.06.2009 налоговая проверка приостановлена.

На основании решения N 16-21/66 от 16.06.2009 проверка возобновлена.

Документы по требованиям инспекции для проведения проверки обществом не представлены.

В связи с непредставлением обществом первичных документов, на основании пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налогов, подлежащая уплате в бюджет обществом, определена инспекцией расчетным методом.

По результатам проверки 31.12.2009 инспекцией принято решение N 16-28/198 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 7.260.570 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 23.524.438 руб., по НДС в размере 12.778.416 руб., пени за несвоевременное перечисление указанных налогов в размере 4.823.301 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Обществом обжаловано данное решение инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которым апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и инспекции, обсудив доводы апелляционной жалобы налогоплательщика, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене исходя из следующего.

В обоснование своей апелляционной жалобы налогоплательщик указывает на то, что налоговым органом не соблюден критерий выбора аналогичных налогоплательщиков.

По мнению инспекции, нарушений при определении расчетным путем налогов, подлежащих уплате в бюджет, инспекцией не допущено, поскольку в качестве аналогичных налогоплательщиков органом налогового контроля выбраны ООО "Франклин-Трейд" и ЗАО "ТПК Трейдинвест", занимающиеся реализацией автомобилей, имеющих одинаковый классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД 51.70, 50.10), форму собственности и уставный капитал. Расчет инспекцией произведен на основании соотношения налогов, полученных расчетным путем к показателям налогов, отраженных заявителем в представленных декларациях. Инспекцией определено усредненное значение по каждому из налогов за каждый налоговый период между ООО "Франклин-Трэйд" и ЗАО "ТПК Трейдинвест", полученные значения умножены на средний процент и выведена сумма налога расчетным путем. Положительная разница между расчетной суммой налога и показателями ООО "Элекс-Полюс Центр" составит суммы налога, подлежащих в бюджет. Инспекцией расчет налогов за 2006-2007 приведен в таблицах.

Доводы инспекции судом апелляционной инстанции отклоняются исходя из следующего.

Критериями выбора аналогичных налогоплательщиков, согласно решению инспекции явились - осуществление схожего вида деятельности, организационно-правовая форма, уставный капитал.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О установлено, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Возникающие при этом споры подлежат разрешению арбитражным судом, который в том числе проверяет причины и фактические обстоятельства непредставления налогоплательщиком всех необходимых для исчисления налога документов и принимает решение исходя из того, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 НК Р).

Согласно подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с п. 7 ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

При определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся сведения о движении денежных средств по расчетному счету и другие результаты деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Только в таком случае может быть соблюден баланс публичных и частных интересов, учтена способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем.

Выбор аналогичных организаций, в целях применения указанной статьи осуществляется на основании критериев отраслевой принадлежности, конкретного вида деятельности, размер доходов и расходов за один и тот же период деятельности и других факторов, влияющих на формирование налоговой базы по соответствующим налогам.

Согласно положениям подп. 4 п. 1 ст. 23, ст. 45, ст. 52 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик самостоятельно определяет налоговую базу, при этом такое определение должно быть основано на первичных документах.

При их отсутствии размер уплачиваемого налога определить невозможно.

При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, налоговому органу следует руководствоваться правилом, предусмотренным подп. 7 п. 1 ст. 31 и п. 7 ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Применение расчетного метода обеспечивает, с одной стороны, безусловное исполнение всеми лицами обязанности по уплате законно установленных налогов, независимо от каких-либо обстоятельств (отсутствие первичных документов, регистров бухгалтерского учета), с другой стороны, налог не должен быть взыскан в размере большем, чем у аналогичных налогоплательщиков.

В связи с непредставлением ООО "Элекс-Полюс Центр" оправдательных документов, налоговым органом правомерно применены положения подп. 7 п. 1 ст. 31, п. 7 ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации, однако без учета данных аналогичных налогоплательщиков.

В качестве, по мнению инспекции, аналогичных налогоплательщиков использованы данные по ЗАО "ТПК Трейдинвест" (ИНН 7707127847) и ООО "Франклин-Трэйд" (ИНН 7702218138).

В проверяемый период ЗАО "ТПК Трейдинвест" являлась официальным дилером компаний SAAB, Chevrolet, Opel, Cadillak, Hammer, в качестве основного вида деятельности указанная организация в отличии заявителя осуществляла продажу автомобилей зарубежного производства (SAAB, Chevrolet, Opel, Cadillak, Hammer), которые по сравнению с автомобилями торговых марок "АвтоВаз" автомобили "Лада" и "УАЗ" имеют значительную разницу стоимости, торговую наценку, следовательно, организация имеет иной размер прибыли и добавленной стоимости в целях налогообложения.

Заявитель также указывает на то, что инспекцией не учтено, что в спорный период на балансе организации на территории Российской Федерации имелись филиалы (г. Ульяновск, Тольятти, Уфа, Челябинск, Екатеринбург) с общей торговой площадью более 17.700 кв.м.

ЗАО "ТПК Трейдинвест" и ООО "Франклин-Трейд" в проверяемый период не имели филиалы и иных торговых площадок, вследствие чего не несли дополнительные издержки.

Из содержания оспариваемого решения инспекции следует, что выбор аналогичных налогоплательщиков осуществлялся налоговым органом на основании критериев осуществляемого вида деятельности, организационно-правовой формы, уставного капитала.

Вместе с тем, набор указанных критериев без оценки финансовых показателей деятельности указанных юридических лиц, количественных и качественных условий осуществления аналогичного вида деятельности (количество и расположение мест осуществления деятельности, условия осуществления указанной деятельности, осуществление иных видов деятельности помимо продажи автомобилей) не позволяет объективно оценить последних в качестве максимально приближенного аналога проверяемому лицу.

Само по себе осуществление организациями аналогичного обществу вида деятельности не является достаточным доказательством для признания этих организаций аналогичными налогоплательщику при отсутствии конкретизирующих их в целях подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации сведений о показателях выручки, показателях рентабельности, о численности этих организаций.

Суд приходит к выводу, что избранные налоговым органом организации не являются аналогичными по отношению к ООО "Элекс-Полюс Центр".

Инспекцией не представлены в материалы дела документы организаций, принятых в качестве аналогичных, свидетельствующие о том, что показатели их деятельности подтверждены материалами проведенных налоговым органом проверок.

Даже при обоснованности применения расчетного метода определения сумм налога, выбранные инспекцией налогоплательщики, по мнению суда, не являются аналогичными по объективным критериям деятельности.

Только вид деятельности, организационно-правовая форма организаций, уставный капитал не могут быть единственными критериями аналогичности.

Выбранные налоговым органом организации отличаются от заявителя по объему полученной выручки от реализации товаров (автомобили иностранного производства).

Таким образом, экономические показатели (выручка, уровень затрат и т.п.) налоговым органом не учтены при отнесении организаций к категории аналогичных. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что у выбранных инспекцией организаций, имеется выручка, явно в среднем в несколько раз превышающая выручку заявителя.

Инспекцией не проведен анализ условий осуществления данными организациями хозяйственной деятельности, уровень рентабельности, величина основных фондов, стоимость, количество и ассортимент реализуемого товара, размер площадей, используемых для ведения соответствующего вида деятельности.

Поскольку исчисление инспекцией расчетным путем сумм спорных налогов произведено исходя из стоимости товаров с более высокой стоимостью и наценкой, то данное обстоятельство свидетельствует о нарушении принципа справедливости налогообложения при определении суммы налога, в связи с чем, решение налогового органа в части доначисления обществу налогов, начисления пеней и привлечения к ответственности за неуплату, необоснованно.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2010 по делу N А40-58244/10-129-315 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве от 31.12.2009 N 16-28/198 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Общества с ограниченной ответственностью "Элекс-Полюс Центр".

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Элекс-Полюс Центр" расходы по уплате государственной пошлины в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова П.В. Румянцев