Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 апреля 2011 г. N Ф05-2061/11 по делу N А40-58244/10-129-315

г. Москва

13.04.2011 г.

N КА-А40/2298-11 Дело N А40-58244/10-129-315

Резолютивная часть постановления объявлена 7 апреля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Буяновой Н. В.,

судей Алексеева С. В. и Нагорной Э. Н.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Т.В. Абламской (дов. от 15.05.2010 г.); Н.А. Колотий (дов. от 21.12.2010 г.); О.Г. Авраменко (дов. от 21.12.2011 г.);

от ответчика: - Д.А. Шишова (дов. от 11.01.2011 г.),

рассмотрев 07.04.2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 3 по г. Москве на постановление от 13.12.2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Т.Т. Марковой, Е.А. Солоповой, Румянцевой П.В., по иску (заявлению) ООО "Элекс-Полюс Центр" признании недействительным решения от 31.12.2009 г. N 16-28/198 к ИФНС России N 3 по г. Москве, установил:

ООО "Элекс-Полюс-Центр" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 3 по г.Москве (далее - инспекция) от 31.12.2009 года N 16-28/198 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением суда 29.09.2010 года в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 года решение суда отменено. Заявление общества удовлетворено, решение инспекции признано недействительным.

Инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда оставить без изменения.

Обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав возражения представителя общества, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

По данному делу судами установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за 2006, 2007, 2008 годы. Поскольку по требованию налогового органа общество не представило документы, инспекция, руководствуясь вышеуказанной нормой, определила суммы налога на прибыль и НДС расчетным путем на основании данных о двух аналогичных налогоплательщиков - ООО "Франклин-Трейд" и ЗАО "ТПК Трейдинвест".

В результате обжалуемым решением обществу начислены налог на прибыль и НДС в общей сумме 36 302 852 руб., пени в сумме 4 823 301 руб. и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 7 260 570 руб.

Признавая решение инспекции законным, суд первой инстанции счел обоснованным использование при расчете данных о налогоплательщиках ООО "Франклин-Трейд" и ЗАО "ТПК Трейдинвест". Суд признал указанные организации аналогичными налогоплательщиками, поскольку эти организации, как и общество, занимаются реализацией автомобилей, сходны с обществом по ОКВЭД 51.70, 50.10, по форме собственности и уставному капиталу. Суд признал обоснованным способ расчета, который применила инспекция при определении налогов.

Между тем, вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Франклин-Трейд" и ЗАО "ТПК Трейдинвест" являются аналогичными налогоплательщиками противоречит материалам дела, в связи с чем суд апелляционной инстанции обоснованно отменил решение суда и удовлетворил заявление общества.

К такому выводу суд кассационной инстанции пришел по следующим основаниям.

Пункт 7 ст. 31 НК РФ, предусматривающий право инспекции определить суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком, является гарантией прав налогоплательщика. Начисление налога не может носить произвольный характер. Применение расчетного метода обеспечивает, с одной стороны, безусловное исполнение всеми лицами обязанности по уплате законно установленных налогов независимо от каких-либо обстоятельств (отсутствие первичных документов, регистров бухгалтерского учета), с другой стороны, налог не должен быть взыскан в размере большем, чем с аналогичных налогоплательщиков.

Налоговое и иное законодательство не содержит понятия аналогичного налогоплательщика. Критерии отнесения налогоплательщиков к аналогичным выработаны судебной практикой.

Так, в постановлении от 25.05.2004 года N 668/04 Президиум ВАС РФ указал, что в случае отсутствия у налогоплательщика документов, подтверждающих сумму расходов, указанную в налоговой декларации, инспекция вправе определить сумму подоходного налога, исходя из данных об аналогичных налогоплательщиках. Определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах.

Таким образом, при определении аналогичных налогоплательщиков учитываются не только вид деятельности, форма собственности, размер уставного капитала, но и размеры доходов, расходов и иные выявленные характеристики финансово-хозяйственной деятельности. Из этого исходит судебная практика по аналогичным делам (постановление ФАС СЗО от 07.11.2008 г., постановление ФАС МО от 27.05.2008 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 г. N 09АП-32982/2010-АК, от 08.12.2010 г. N 09АП-28675/2010 и другие).

По данному делу доходы и расходы выбранных в качестве аналогичных налогоплательщиков ЗАО "ТПК Трейдинвест" и ООО "Франклин-Трэйд" значительно отличались от доходов и расходов общества, обозначенных в налоговой декларации.

Так судами установлено, что в 2006 году доход общества по декларации составил 1 518 265 000 руб. Налоговая база исчислена в сумме 6 627 146 руб., с которой уплачен налог на прибыль.

Доход ООО "Франклин-Трэйд" в 2006 году составил 1 613 021 165 руб. Налоговая база исчислена в сумме 3 455 095 руб., то есть аналогичный налогоплательщик исчислил налоговую базу в два раза меньше, чем общество.

Доход второго аналогичного налогоплательщика ЗАО "ТПК Трейдинвест" в том же году составил 1 501 448 890 руб. Налоговая база определена в 47 632 768 руб. То есть данный налогоплательщик исчислил базу в семь раз больше, чем общество.

Таким образом, при примерно одинаковом доходе в 2006  году расходы одного из аналогичных налогоплательщиков ООО "Франклин-Трэйд" были вдвое больше расходов общества, а расходы другого аналогичного налогоплательщика ООО "ТПК Трейдинвест" были в 7 раз меньше расходов общества. При этом расходы аналогичных налогоплательщиков отличались между собой более чем в 13 раз.

Инспекция полагает, что ООО "Франклин-Трэйд" является аналогичным налогоплательщиком. Между тем, расчет налога только по данным этого налогоплательщика исключает доначисление обществу налога на прибыль, поскольку общество уплатило налог в большей сумме.

Расчет налогов, который произвел налоговый орган, состоит в том, что выявлен второй налогоплательщик ЗАО "ТПК Трейдинвест", размер расходов которого несопоставим как с данными общества, так и с данными другого аналогичного налогоплательщика ООО "Франклин-Трэйд". Исчислен средний размер налоговой базы. Определен коэффициент отклонения размера налоговой базы общества от средней налоговой базы 97,5%. Затем исчисленная обществом налоговая база 6 627 146 руб. увеличена на этот коэффициент и от полученной базы 24 905 333 руб. исчислен налог 5 977 280 руб. Уменьшив эту сумму на сумму исчисленного обществом по декларации налога 1 590 515 руб., инспекция определила сумму доначисления 4 386 765 руб.

Таким же способом исчислялся налог на прибыль за 2007 год, в котором доходы общества почти втрое превышали доходы вышеуказанных аналогичных налогоплательщиков. Налоговая база, исчисленная обществом, превышала базу ООО "Франклин-Трэйд". Расходы имели значительное расхождение.

НДС так же определялся посредством коэффициента отклонения на основании усредненных данных аналогичных налогоплательщиков.

Примененный инспекцией способ определения подлежащих уплате налогов противоречит п. 7 ст. 31 НК РФ, который предписывает исчислять налог по данным аналогичных налогоплательщиков, но не по усредненным данным организаций, показатели которых значительно отличаются как от показателей проверяемого налогоплательщика, так и между собой.

Отменяя решение суда, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что выбранные инспекцией налогоплательщики не являются аналогичными, поскольку отличаются от общества по объему выручки, уровню затрат. Кроме того, ЗАО "ТПК Трейдинвест" и ООО "Франклин-Трэйд" в проверяемый период не имели в отличие от общества филиалов и иных торговых площадок, требующих дополнительных расходов. ЗАО "ТПК Трейдинвест" занималось реализацией автомобилей зарубежного производства, в то время как общество реализовывало отечественные автомобили, что влияет на размер прибыли и добавленной стоимости. Такие условия хозяйственной деятельности, как величина основных фондов, размер торговых площадей, количество и ассортимент реализуемого товара, рентабельность организаций инспекцией не сопоставлялись. Показатели хозяйственной деятельности выбранных инспекцией организаций доказательствами не подтверждены.

В кассационной жалобе инспекция указывает, что выбранные ею налогоплательщики совпадали с обществом по виду деятельности, форме собственности и размеру уставного капитала, полученной выручке. Приводит расчет доначисленных налогов. Ссылается на то, что при расчетном способе не ставится цель достоверного исчисления налогов. Это невозможно по объективным причинам, поскольку налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета. При расчетном методе могут использоваться усредненные показатели.

Так же инспекция указывает, что примененный ею способ начисления НДС согласуется с постановлением Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 г. N 8686/07.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы жалобы, поскольку расчет налогов произведен на основании усредненных данных организаций, расходы которых несопоставимы не только по сравнению с расходами общества, но и между собой и не учтены иные обстоятельства хозяйственной деятельности.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 года N 8686/07 вынесено по делу с иными фактическими обстоятельствами. По данному делу налогоплательщик применил налоговые вычеты по НДС, не представив документы, подтверждающие в соответствии со ст. 172 НК РФ право на вычет. В связи с этим инспекция исключила вычеты и определила налог в той сумме, в которой он был исчислен по налоговой декларации. Суды ошибочно полагали, что инспекция должна была в порядке п. 7 ст. 31 НК РФ определить сумму вычетов расчетным путем по аналогичным налогоплательщикам, но не отказывать в вычете полностью. В постановлении ВАС РФ указано, что обязанность подтвердить право на вычеты по НДС лежит на налогоплательщике. Поэтому инспекция обоснованно не учла вычеты, не подтвержденные документами.

В данном деле инспекция, принимая во внимание отсутствие у налогоплательщика бухгалтерских документов, подтверждающих данные налоговой декларации, как по вычетам, так и по налоговой базе, произвела перерасчет налоговой базы посредством коэффициента отклонения.

В такой ситуации должен применяться расчетный способ определения НДС по аналогичным налогоплательщикам (Определение ВАС РФ от 01.08.2008 г. N 6814/08).

Поскольку выбранные налогоплательщики не являлись аналогичными, суд апелляционной инстанции обоснованно признал начисление незаконным.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 г. по делу N А40-58244/10-129-315 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В. Буянова

Судьи

С.В. Алексеев

Э.Н. Нагорная