Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2010 г. N 08АП-6622/2010

город Омск

02 ноября 2010 г.

Дело N А46-14988/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Гладышевой Е.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6622/2010)

некоммерческого партнёрства "Омскагрострой"

на определение Арбитражного суда Омской области от 12.07.2010

по делу N А46-14988/2009 (судья Ваганова Т.А.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества "ОТП Банк"

о включении требований в реестр требований кредиторов некоммерческого партнёрства "Омскагрострой"

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "ОТП Банк" - Иванов К.А. по доверенности от 29.12.2009 N 7, Гришина М.И. по доверенности от 29.12.2009 N 6,

от конкурсного управляющего НП "Омскагрострой" Калашникова А.А. - лично, по паспорту

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.04.2010 по делу N А46-14988/2009 в отношении некоммерческого партнерства "Омскагрострой" (далее - НП "Омскагрострой", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Кущенко Ю.А.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" 15.05.2010.

В период проведения процедуры наблюдения открытое акционерное общество "ОТП Банк" (далее - ОАО "ОТП Банк", кредитор) в соответствии со статьёй 71 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) 28.05.2010 передало на рассмотрение арбитражного суда требование о включении в реестр требований кредиторов НП "Омскагрострой" задолженности в сумме 17 703 714 рублей 65 копеек, в том числе: просроченный кредит (основной долг) - 10 000 000 рублей; проценты за пользование кредитом за период с 01.05.2009 по 25.04.2010 - 1 578 082 рубля 19 копеек; неустойка за просрочку возврата кредита за период с 01.05.2009 по 25.04.2010 - 3 129 300 рублей; неустойка за просрочку уплаты процентов за период с 06.06.2009 по 25.04.2010 - 226 332 рубля 50 копеек; неустойка за невыполнение условия кредитного договора о поступлении денежной выручки за период с апреля 2009 года по март 2010 года - 199 999 рублей 96 копеек; неустойка за невыполнение условия кредитного договора о сообщении об открытии счетов в других банках - 200 000 рублей; неустойка за невыполнение условия договора залога (ипотеки) о страховании предмета залога - 2 370 000 рублей как требования, обеспеченного залогом имущества должника.

Определением арбитражного суда от 12.07.2010 установлены и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования ОАО "ОТП Банк" в заявленной сумме - 17 703 714 рублей 65 копеек как требование по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника.

Не согласившись с принятым определением суда от 12.07.2010, должник подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции не применил нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Указывает, что должник заявлял ходатайство о снижении размера неустойки, но суд отказал в удовлетворении этого ходатайства.

От кредитора поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

После подачи должником апелляционной жалобы решением арбитражного суда от 21.09.2010 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждён Калашников А.А.

В соответствии с пунктом 1 статьи 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Законом.

В судебном заседании конкурсный управляющий должника поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель кредитора возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Настоящее требование кредитора заявлено в период проведения в отношении должника процедуры наблюдения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов (пункт 5 статьи 71 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела, 30.07.2008 между ОАО "ОТП Банк" (банк) и НП "Омскагрострой" (заёмщик) заключён договор N 2/54314 о предоставлении кредитной линии с установленным лимитом задолженности (л.д. 18-27) с дополнительным соглашением к нему от 05.02.2009 (л.д. 28), в соответствии с условиями которого банк предоставляет заёмщику кредит траншами, а заёмщик вправе пользоваться кредитом в соответствии с условиями настоящего договора с 30.07.2008 до 29.07.2010 (включительно). Последний срок истребования траншей по настоящему договору - 30.04.2010. Лимит задолженности по настоящему договору составляет 10 000 000 рублей. Каждый транш должен быть возвращён не позднее 90 дней с даты его предоставления.

Факт выдачи кредита на основании заявлений должника на получение транша подтверждается представленными в дело заявлениями должника на получение транша, мемориальными ордерами, выпиской по счёту (л.д.60-69).

В связи с ненадлежащим исполнением заёмщиком принятых обязательств по кредитному договору у заёмщика перед кредитором образовалась задолженность в размере 17 703 714 рублей 65 копеек, в том числе: просроченный кредит (основной долг) - 10 000 000 рублей; проценты за пользование кредитом за период с 01.05.2009 по 25.04.2010 - 1 578 082 рубля 19 копеек; неустойка за просрочку возврата кредита за период с 01.05.2009 по 25.04.2010 - 3 129 300 рублей; неустойка за просрочку уплаты процентов за период с 06.06.2009 по 25.04.2010 - 226 332 рубля 50 копеек; неустойка за невыполнение условия кредитного договора о поступлении денежной выручки за период с апреля 2009 года по март 2010 года - 199 999 рублей 96 копеек; неустойка за невыполнение условия кредитного договора о сообщении об открытии счетов в других банках - 200 000 рублей; неустойка за невыполнение условия договора залога (ипотеки) о страховании предмета залога - 2 370 000 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заёмщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заёмщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на неё.

К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 главы 42 ГК РФ о займе и кредите, если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа и не вытекает из существа кредитного договора (пункт 2 статьи 819 ГК РФ).

Доказательства получения ответчиком заёмных денежных средств в соответствии с условиями кредитного договора в материалы дела представлены, данное обстоятельство должником не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 810 ГК РФ заёмщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

По условию пункта 1.1. кредитного договора каждый транш должен быть возвращён не позднее 90 дней с даты его предоставления.

Согласно пункту 1 статьи 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заёмщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определённых договором.

В соответствии с пунктом 1.2. кредитного договора (с учётом дополнительного соглашения от 05.02.2009) за пользование траншами, предоставленными по настоящей кредитной линии, заёмщик уплачивает банку проценты из расчёта 14,5 годовых, начиная с 10.10.2008 (включительно) - из расчета 16 % годовых. Проценты начисляются на сумму ссудной задолженности. Проценты начисляются на сумму каждого выданного транша с даты, следующей за датой его выдачи, до даты его фактического возврата (фактического возврата его части) (включительно), вне зависимости от того, в срок произведен фактический возврат, досрочно или с просрочкой.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Доказательств погашения в полном объёме образовавшейся задолженности должник суду не представил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 4.2. кредитного договора в редакции дополнительного соглашения от 05.02.2009 в случае несвоевременного возврата траншей (части траншей) банк вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,09 % от суммы невозвращенных или несвоевременно возвращённых траншей (части траншей) за каждый день просрочки. В случае несвоевременной уплаты процентов банк вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,09% от суммы неуплаченных или несвоевременно уплаченных процентов за каждый день просрочки.

В силу пункта 2.7.9. кредитного договора в период действия настоящего договора заёмщик обязан обеспечить ежемесячное поступление выручки от реализации товаров и услуг на счета заёмщика, открытые в банке, начиная с первого числа календарного месяца, следующего за месяцем выдачи первого транша, в размере не менее 3 00 0000 рублей с января по апрель (включительно) и в размере не менее 5 000 000 рублей с мая по декабрь (включительно).

В случае, если по итогам какого-либо месяца ежемесячное поступление выручки на счета заёмщика, открытые в банке, составит менее суммы, указанной выше, банк вправе потребовать от заёмщика уплаты неустойки из расчёта 2% годовых от лимита задолженности за месяц, в котором требование по поступлению выручки не было соблюдено.

По условиям пункта 2.7.6. кредитного договора заёмщик принял на себя обязательства сообщать банку о своих намерениях открыть расчётные и иные счета в других банках, а также об открытии счетов.

При неисполнении (ненадлежащем исполнении) заёмщиком обязательств указанного пункта банк вправе потребовать от заёмщика уплаты неустойки в размере 0,1 % в день от суммы задолженности по основному долгу на день возникновения нарушения за каждый день нарушения до дня устранения нарушения (включительно). (пункт 4.3. кредитного договора).

В соответствии со статьёй 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объёме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

В обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору между ОАО "ОТП "Банк" (залогодержатель) и НП "Омскагрострой" (залогодатель) заключён договор залога N 1 от 30.07.2008 с дополнительными соглашениями к нему от 11.06.2009, 05.02.2009 (л.д. 30-39, 54-56), зарегистрированный УФРС по Омской области, в силу условий которого залогодатель передал в залог залогодержателю нежилое помещение, номера на поэтажном плане: этаж: 6 этаж: 1-36, 41, 42, литера А (6П), расположенное по адресу: г.Омск, ул. Краснофлотская, 24, площадью: общая 395,80 кв.м, кадастровый (условный) номер 55-55-01/011/2006-718, оценочной стоимостью 9 724 575 рублей.

Согласно пункту 1.1. договора залога предмет залога обеспечивает обязательства заёмщика по кредитному договору, по возмещению возникших вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения заёмщиком условий кредитного договора убытков залогодержателя, судебных и иных расходов, по возврату заёмщиком неосновательного обогащения - денежных средств и по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами.

В силу пункта 2.1.4. договора залога залогодатель обязан в течение 1 дня с момента его государственной регистрации застраховать за свой счёт предмет залога в пользу залогодержателя на случай повреждения или гибели, на сумму, не менее суммы задолженности по кредитному договору, увеличенную на годовую процентную ставку по кредитному договору, и на срок, превышающий срок действия кредитного договора на 6 месяцев.

При неисполнении (ненадлежащем исполнении) залогодателем обязанностей, предусмотренных пунктом 2.1.4. договора залога залогодержатель вправе потребовать от залогодателя уплаты неустойки в размере 0,1 % в день от суммы задолженности по основному долгу на день возникновения нарушения, за каждый день нарушения, до дня устранения нарушения (включительно) (пункт 4.2. договора залога).

Поскольку обеспеченное залогом обязательство не было исполнено должником надлежащим образом, кредитор вправе получить удовлетворение своих требований в рамках дела о банкротстве в отношении должника за счёт заложенного имущества.

Пунктом 1 статьи 348 ГК РФ предусмотрено, что взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Кредитор доказал то, что должник ненадлежащим образом исполнял условия кредитного договора.

При вышеизложенных обстоятельствах кредитор доказал обоснованность и размер своих требований к должнику.

Из отзыва временного управляющего на заявление кредитора (л.д. 136) следует, что у него нет возражений по указанной в требований задолженности, задолженность документально подтверждена.

В соответствии со статьёй 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.04.2010 в отношении НП "Омскагрострой" введена процедура наблюдения.

Срок исполнения должником обязательств наступил до даты введения в отношении должника процедуры наблюдения.

Требование кредитора, заявленное в рамках процедуры наблюдения, суд первой инстанции обоснованно включил в реестр требований кредиторов должника, как обеспеченное залогом имущества должника.

Должником в суде первой инстанции было заявлено ходатайство об уменьшении неустойки (л.д. 138-139), в котором он просил суд:

- снизить проценты за пользование кредитором за период с 01.05.2009 по 25.04.2010 в размере 1 578 082 рублей 19 копеек как несоразмерные последствиям нарушения обязательства; неустойку за невыполнение условий договора залога (ипотеки) о страховании предмета залога в размере 2 370 000 рублей,

- исключить неустойку за просрочку возврата кредита за период с 01.05.2009 по 25.04.2010 в размере 3 129 300 рублей; неустойку за просрочку уплаты процентов за период с 06.06.2009 по 25.04.2010 в размере 226 332 рубля 50 копеек; неустойку за невыполнение условий кредитного договора о поступлении денежной выручки за период с апреля 2009 года по март 2010 года в размере 199 999 рублей 96 копеек; неустойку за невыполнение условий кредитного договора о сообщении об открытии счетов в других банках в размере 200 000 рублей.

Ходатайство должника основано на положениях статей 330, 333 ГК РФ, пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17).

При этом конкретных доводов, по каким основаниям следует снизить размер процентов за пользование кредитом, неустойки за невыполнение условий договора залога (ипотеки) о страховании предмета залога, а также исключить остальные неустойки, заявленные кредитором, должником в ходатайстве не приведено.

Судом первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства должника было отказано.

В апелляционной жалобе должник, также ссылаясь на статьи 330, 333 ГК РФ и пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17, считает, что суд первой инстанции не применил нормы статьи 333 ГК РФ.

При этом также должник не указывает конкретных обоснований своего несогласия с решением суда об отказе в удовлетворении ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящий вопрос, считает, что оснований для удовлетворения ходатайства у суда первой инстанции не имелось.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 3 названного Информационного письма доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Поскольку ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ответчиком, он и должен представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

С учётом представленных ответчиком доказательств арбитражный суд решает вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной статьи.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, обязанность по доказыванию явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства возлагается на должника, как на лицо, заявившее соответствующее ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ.

Однако доказательств в обоснование применения положений статьи 333 ГК РФ должником суду не представлено.

Сама по себе ссылка на нормы права в ходатайстве недостаточна при отсутствии обоснования необходимости уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ. Каких-либо правовых оснований для исключения, как указано в ходатайстве, сумм неустоек, в нём не приведено.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, так как доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства в материалы дела не представлено.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих возражений).

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба должника удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 12.07.2010 по делу N А46-14988/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Е.В. Гладышева М.В. Смольникова