Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2010 г. N 08АП-7490/2010.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2010 г. N 08АП-7490/2010

город Омск

24 декабря 2010 г.

Дело N А46-23711/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7490/2010)

Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска

на решение Арбитражного суда Омской области от 28.07.2010

по делу N А46-23711/2009 (судья Захарцева С.Г.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "АВА компани"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска

о признании недействительным решения N 19594 от 20.08.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска - Голушкова Д.А. (удостоверение, доверенность от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010);

от закрытого акционерного общества "АВА компани" - Панина И.И. (паспорт, доверенность N 30 от 12.08.2009 сроком действия на 3 года);

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "АВА компани" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от N 19594 от 20.08.2009 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением от 28.07.2010 по делу N А46-23711/2009 требования заявителя были удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части пункта 1, п/п "б" пункта 2, пунктов 3 и 4 и в части доначисления 3 356 569 руб. земельного налога.

Инспекция, не согласившись с решением суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ЗАО "АВА компани" на праве собственности принадлежат следующие земельные участки

- площадью 10896 кв.м., с кадастровым номером 55:36:13 01 01:3020, расположенный на землях населенных пунктов установлено относительно 1-этажного здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, ул. 2-я Солнечная, 71 (свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельный участок от 14.05.2007г. N 55-55-01/058/2007-439);

- площадью 46742 кв.м., с кадастровым номером 55:36:13 01 01:3015 расположенный на землях населенных пунктов установлено относительно 1 этажного здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, ул. 2-я Солнечная,65 (свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельный участок от 14.05.2007г. N 55-55-01/058/2007-440);

- площадью 5024 кв.м., с кадастровым номером 55:36:13 01 01:3103 расположенный на землях населенных пунктов установлено 600 м юго-западнее относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, ул. 2-я Солнечная,69 (свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельный участок от 06.02.2008г. N 55-55-01/003/2008-536);

- площадью 92290 кв.м., с кадастровым номером 55:36:13 01 01:3092 установлено относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, ул. 2-я Солнечная,69 (договор купли-продажи земельного участка от 30.08.2007г. N 1145/2007).

02.02.2009 года ЗАО "АВА компани" представило в налоговый орган налоговую декларацию по земельному налогу за 2008 год, согласно которой итоговая сумма налога за 2008 год составляет 5 627 693 руб. сумма налога к уплате за 4 кв. 2008 г. составляет 1368455 руб.

03.03.2009 общество представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию за 2008 год, в которой сумма налога к уменьшению составляет 2907701 руб.

10.04.2009 года налогоплательщиком снова была представлена уточненная налоговая декларация, согласно которой сумма земельного налога за 2008 год, подлежащая уплате в бюджет в целом за налоговый период, составила 1 205 322 руб.

Налоговым органом проведена камеральная проверка последней уточненной налоговой декларации, по итогам которой принято решение N 19594 от 20.08.2009 о привлечении к налоговой ответственности ЗАО "АВА компани", предусмотренной частью 1 статьи 122 НК РФ виде взыскания штрафа в сумме 8047,80 руб.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику доначислена сумма земельного налога в размере 3364515 руб., а также пени в размере 26542,52 руб.; предложено уплатить недоимку, штраф и пени в вышеназванных размерах.

В ходе проверки налоговый орган, посчитав сведения отраженные в последней уточненной налоговой декларации неправомерными пришел к выводу о занижении Обществом суммы налога к уплате за 2008 года в размере 4 462 610 руб. С учетом камеральной проверки налогового расчета за 1 квартал 2008 года, по результатам которой Обществу было доначислено 1 098 095 руб. налога, Инспекция пришла к выводу о неправомерном занижении в последней налоговой декларации суммы налога к уплате в размере 3364515 руб. (4 462 610 - 1 098 095).

При этом доначисленная сумма фактически складывается из 3 324 276 руб. и 40 239 руб.

Основанием для начисления налога в размере 3 324 276 руб. и соответствующих сумм пени явилось несоответствие кадастровой стоимости земельного участка, указанной в декларации, данным Постановления Правительства Омской области от 19.12.2007 N 174-п "Об утверждении результатов кадастровой оценки земель населенных пунктов города Омска в границах кадастрового района 55:36".

Неуплата налога в размере 40 239 руб. допущена вследствие неправильного применения коэфицента К2. Размер штрафа налоговый орган исчислил именно с названной суммы.

Реализуя право, предоставленное налогоплательщику статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области на решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска N 19594 от 20.08.2009.

Решением вышестоящего налогового органа от 02.11.2009 N 16-17/15813 решение Инспекции было изменено, пункт 3 его резолютивной части был изложен в следующей редакции:

"3.Предложить ЗАО "АВА компани":

3.1. Уплатить недоимку в сумме 40239 руб.;

3.2. Уплатить недоимку в сумме 3324276 руб., либо обратиться с заявлением о зачете имеющейся переплаты в соответствии со статьей 78 НК РФ;

3.3 Уплатить штраф, указанный в пункте 1 настоящего решения; 3.4. Уплатить пени, указанные в пункте 2 настоящего решения."

Считая, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска N 19594 от 20.08.2009 не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ЗАО "АВА компани" обратилось в арбитражный суд Омской области с вышеназванными требованиями.

Решением от 28.07.2010 по делу N А46-23711/2009 требования заявителя были удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части пункта 1 (привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ), п/п "б" пункта 2 (доначисление пени), пункты 3 (предложение уплатить недоимку по налогу, штрафу и пени) и 4 (предложение внести необходимые изменения в бухгалтерский и налоговый учет) и в части доначисления 3 356 569 руб. земельного налога.

Решение суда мотивировано тем, что в силу пункта 1 статьи 5, пункта 1 статьи 393 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 03.02.2010 N 165-О-О, постановление Правительства Омской области от 19.12.2007 N 174-П "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земель населенных пунктов города Омска в границах кадастрового района 55:36" в части утверждения кадастровой стоимости вступило в законную силу только с 01.01.2009. Соответственно в налоговый период 2008 года для целей исчисления земельного налога это постановление Правительства Омской области применению не подлежало; использованию подлежала кадастровая стоимость, установленная Указом Губернатора Омской области от 19.06.2003 N 110 "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земель поселений Омской области".

Инспекция в обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что правомерно при вынесении решения руководствовалась сведениями, предоставленными Управлением Роснедвижимости по Омской области, содержащимися в постановлении Правительства Омской области от 19.12.2007 N 174-п.

Общество в соответствии с представленным суду отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Общества, Инспекции, изучив апелляционную жалобу, отзыв, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене в части признания недействительным решения налогового органа в части: доначисления суммы налога к уплате, привлечения к налоговой ответственности, предложения уплатить 40 239 руб. налога и соответствующего штрафа.

В силу пункта 1 статьи 65 Земельного кодекса использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы за использование земли являются земельный налог (до введения налога на недвижимость) и арендная плата.

При этом статья 390 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющая налоговую базу по земельному налогу как кадастровую стоимость земельного участка, отсылает к порядку определения последней в соответствии с земельным законодательством.

Согласно пункту 5 статьи 65 Земельного кодекса кадастровая стоимость земельного участка устанавливается для целей налогообложения и в иных случаях, предусмотренных этим Кодексом и федеральными законами. Кадастровая стоимость земельного участка также может применяться для определения арендной платы за земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 66 Земельного кодекса в редакции, применимой к спорным правоотношениям, для установления кадастровой стоимости земельных участков проводится государственная кадастровая оценка земель (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 названной статьи - при расчете кадастровой стоимости в процентах от рыночной стоимости земельного участка). Порядок проведения государственной кадастровой оценки земель устанавливается Правительством Российской Федерации.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации утверждают средний уровень кадастровой стоимости по муниципальному району (городскому округу).

Правительство Российской Федерации постановлением от 08.04.2000 N 316 (с последующими изменениями и дополнениями) утвердило Правила проведения государственной кадастровой оценки земель (далее по тексту - Правила).

Согласно пунктам 1 и 9 названных Правил на Федеральное агентство кадастра объектов недвижимости и его территориальные органы возложены функции по организации проведения государственной кадастровой оценки земель, результаты которой вносятся в государственный кадастр.

На основании пункта 10 Правил органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации по представлению территориальных органов Федерального агентства кадастра объектов недвижимости утверждают результаты государственной кадастровой оценки.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре" (далее по тексту - Закон о государственном земельном кадастре N 28-ФЗ), утратившего силу с 17.05.2008 в связи с принятием Федерального закона от 13.05.2008 N 66-ФЗ, вступившего в силу со дня официального опубликования (опубликован в "Российской газете" - 17.05.2008), государственный земельный кадастр - систематизированный свод документированных сведений, получаемых в результате проведения государственного кадастрового учета земельных участков, о местоположении, целевом назначении и правовом положении земель Российской Федерации и сведений о территориальных зонах и наличии расположенных на земельных участках и прочно связанных с этими земельными участками объектов.

Пунктом 4 статьи 17 Закона о государственном земельном кадастре N 28-ФЗ предусмотрено, что сведения об экономических характеристиках земельных участков вносятся в документы государственного земельного кадастра на основании данных государственной кадастровой и иной оценки земель и положений нормативных правовых актов органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Часть 2 статьи 1 Федерального закона от 13.05.2008 N 66-ФЗ, определяет, что государственный кадастр недвижимости является систематизированным сводом сведений об учтенном в соответствии с настоящим Федеральным законом недвижимом имуществе, а также сведений о прохождении Государственной границы Российской Федерации, о границах между субъектами Российской Федерации, границах муниципальных образований, границах населенных пунктов, о территориальных зонах и зонах с особыми условиями использования территорий, иных предусмотренных настоящим Федеральным законом сведений. Государственный кадастр недвижимости является федеральным государственным информационным ресурсом.

Таким образом, по итогам государственной кадастровой оценки земель орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации принимает акт об утверждении ее результатов. В полномочия органов кадастрового учета входит внесение в государственный кадастр результатов государственной кадастровой оценки, утвержденных в установленном порядке органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Государственный земельный кадастр (кадастр недвижимости) является информационным ресурсом, систематизированным сводом сведений, в том числе о кадастровой стоимости земельных участков.

При этом под утвержденными результатами должны пониматься те показатели, которые непосредственно указаны в обнародованном акте органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, а не исходные первичные показатели, применявшиеся для расчета включенных в такой акт итоговых цифр.

Указом Губернатора Омской области от 19.06.2003 N 110 "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земель поселений Омской области" была утверждена кадастровая стоимость земельных участков.

Далее Правительством Омской области принято постановление от 19.12.2007 N 174-П "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земель населенных пунктов города Омска в границах кадастрового района 55:36".

В соответствии с пунктами 2, 3 Указа Губернатора Омской области от 29.12.2007 N 148 "Об изменении и признании утратившими силу отдельных указов Губернатора Омской области" Таблица "город Омск" в приложении N 1 к Указу Губернатора Омской области от 19.06.2003 N 110 "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земель поселений Омской области" подлежит исключению со дня вступления в силу постановления Правительства Омской области N 174-п.

Из материалов дела усматривается, что основанием для начисления налога в размере 3 324 276 руб. явилось несоответствие кадастровой стоимости земельного участка, указанной в декларации, данным Постановления Правительства Омской области от 19.12.2007 N 174-п "Об утверждении результатов кадастровой оценки земель населенных пунктов города Омска в границах кадастрового района 55:36".

Данным Постановлением были утверждены лишь средние удельные показатели кадастровой стоимости земель в пределах кадастровых кварталов кадастрового района 55:36 по видам разрешенного использования в рублях за квадратный метр.

То есть, Постановлением N 174-П в редакции от 19.12.2007 была утверждена стоимость одного квадратного метра земель для земельных участков, находящихся в соответствующем кадастровом квартале, в зависимости от вида разрешенного использования. При этом, определение кадастровой стоимости конкретного земельного участка согласно Постановлению N 174-П в редакции от 19.12.2007 осуществляется путем умножения площади земельного участка на удельный показатель кадастровой стоимости, который в свою очередь, определяется по таблице приложения с учетом местоположения земельного участка и вида разрешенного использования.

Данный вывод в отношении постановления Правительства Омской области N 174-п изложен в Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.09.2010 N 73069/10. При этом в постановлении Президиума указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Таким образом, Постановлением Правительства Омской области N 174-п не утверждена кадастровая стоимость, в том числе в отношении спорных земельных участков Общества, а утверждены лишь удельные показатели кадастровой стоимости, исходя из которых определяется кадастровая стоимость земельного участка.

То есть, на начало налогового периода 2008 года кадастровая стоимость в отношении земельного участка Общества, исчисленная исходя из удельных показателей утвержденных Постановлением N 174-п, имелась в государственном кадастре недвижимости, в связи с чем подлежала применению при исчислении земельного налога за 2008 год.

Налогоплательщик не приводит возражений относительно того, что примененная налоговым органом в целях доначисления земельного налога кадастровая стоимость земельных участков не соответствует произведению удельных показателей соответствующего вида разрешенного использования земельным участком на площадь таковых. В связи с чем, у арбитражного суда в силу положений статьи 49 АПК РФ не имеется правовых оснований для арифметической проверки доначисленных сумм налога.

Спор в сложившейся ситуации вытекает исключительно из вопроса правомерности применения налоговым органом в 2008 году Постановления N 174-п.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора ошибочно полагал, что в целях определения суммы земельного налога подлежащего уплате в 2008 году подлежит применению Указ Губернатора Омской области N 110 от 19.06.2003 "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земель поселений Омской области" (далее - Указ N110).

В силу пункта 11 статьи 396 Налогового кодекса Российской Федерации органы, осуществляющие ведение государственного земельного кадастра, и органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, представляют информацию в налоговые органы в соответствии с пунктом 4 статьи 85 названного Кодекса.

Пункт 14 статьи 396 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что по результатам проведения государственной кадастровой оценки земель кадастровая стоимость земельных участков по состоянию на 1 января календарного года подлежит доведению до сведения налогоплательщиков в порядке, определяемом уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Более того, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.02.2008 N 52 "О порядке доведения кадастровой стоимости земельных участков до сведения налогоплательщиков" территориальные органы Федерального агентства кадастра объектов недвижимости бесплатно предоставляют налогоплательщикам земельного налога сведения о кадастровой стоимости земельных участков в виде кадастрового номера объекта недвижимости и его кадастровой стоимости для целей налогообложения по письменному заявлению налогоплательщика в порядке, установленном статьей 14 Федерального закона "О государственном кадастре недвижимости". Сведения о кадастровой стоимости земельных участков для целей налогообложения размещаются на официальном сайте Федерального агентства кадастра объектов недвижимости в сети "Интернет".

Сведения о кадастровой стоимости земельных участков по состоянию на 01.01.2008 опубликованы 29.02.2008 в газете "Третья столица" N 10(432) в соответствии с Постановлением мэра г. Омска "Об утверждении порядка доведения до сведения налогоплательщиков земельного налога кадастровой стоимости земельных участков, расположенных в г.Омске".

В связи с изложенным, особо отмечая, что в соответствии с пунктами 2, 3 Указа Губернатора Омской области от 29.12.2007 N 148 Таблица "город Омск" в приложении N 1 к Указу Губернатора Омской области от 19.06.2003 N 110 "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земель поселений Омской области" подлежит исключению со дня вступления в силу постановления Правительства Омской области N 174-п, суд апелляционный суд признает ошибочными выводы суда первой инстанции о невозможности применения в целях налогообложения в 2008 году постановления Правительства Омской области N 174-П, поскольку системный анализ вышеприведенных норм права позволяет прийти к выводу, что источником определения кадастровой стоимости является государственный земельный кадастр, а в кадастре сведения о кадастровой стоимости земельного участка Общества имелись. Иного сторонами не доказано.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о неправомерном применении судом первой инстанции в целях исчисления земельного налога за рассматриваемый налоговой период кадастровой стоимости, определенной в соответствии с Указом Губернатора Омской области от 19.06.2003 N 110 (нормативного акта, действующего в предыдущем налоговом периоде).

Ссылку суда первой инстанции и Общества на Определение Конституционного Суда Российской Федерации N 165-О-О, определяющее позицию Конституционного Суда Российской Федерации относительно порядка вступления в действие норм, определяющих кадастровую стоимость земельных участков, суд апелляционной инстанции считает необоснованной, поскольку, как указано выше, источником определения кадастровой стоимости является государственный земельный кадастр, а на начало налогового периода сведения о кадастровой стоимости земельного участка общества имелись в кадастре, действия по их внесению в государственный земельный кадастр не признаны незаконными.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным доначисление налогоплательщику налога в размере 3 324 276 руб.

Между тем, названная сумма была исключена налогоплательщиком из итоговой суммы налога, подлежащей уплате за 2008 год, лишь в уточненной налоговой декларации. Согласно решению налогового органа общая сумма земельного налога, подлежащая исчислению с кадастровой стоимости, определенной в порядке Постановления N 174-п до момента проведения налоговым органом камеральной проверки второй уточненной налоговой декларации была уплачена Обществом в бюджет. Следовательно, у налогоплательщика не возникло реальной недоимки (сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок- ст. 11 НК РФ) в размере 3 324 276 руб.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о неправомерном предложении пунктом 3.2 оспариваемого решения уплатить недоимку в размере 3 324 276 руб., равно как находит неправомерным предложение обществу обратиться с заявлением о зачете имеющейся переплаты в соответствии со статьей 78 НК РФ, поскольку сумма 3 324 276 руб. не является переплатой в смысле статьи 78 НК РФ (сумма излишне уплаченного налога).

Оспариваемым решением Обществу также был доначислен земельный налог в размере 40 239 руб., по причине неправильного применения Обществом при расчете в первичной декларации суммы налога к уплате коэфицента К2. Размер штрафа налоговый орган исчислил именно с названной суммы.

Налогоплательщик при обращении в суд первой инстанции с требованием о признании недействительным решения налогового органа не привел доводов относительно неправомерности корректировки налоговым органом коэфицента К2, в связи с чем у арбитражного суда отсутствуют правовые основания для признания неправомерным доначисления названной суммы налога.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части признания недействительным подпункта "а" пункта 2 решения налогового органа в части 3356569 руб. является неправомерным и подлежит отмене. Поскольку ошибочные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправильного решения в части отказа в удовлетворении требований Общества, апелляционный суд оставляет обжалуемый судебный акта без изменения в части признания правомерным решения инспекции в части доначисления 7946 руб. земельного налога.

Поскольку правомерность доначисления 40 239 руб. земельного налога Обществом не оспорена и доказательств уплаты названной суммы в бюджет до момента начала налоговой проверки в материалах дела не имеется, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для освобождения Общества от налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ (неполная уплата (неуплата) налога), что свидетельствует о правомерности решения налогового органа в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности (п. 1 решения налогового органа).

В силу изложенных обстоятельств, решение налогового органа в части предложения уплатить недоимку в сумме 40 239 руб. (п. 3.1 решения) и соответствующей этой сумме штраф (п. 3.3 решения инспекции) также подлежит признанию правомерным. Решение суда первой инстанции в названной части подлежит отмене.

Апелляционный суд находит правомерным решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа в части начисления пеней в размере 26 542 руб. 52 коп. и предложения уплатить таковые (пп. б п. 2 и п. 3.4 решения налогового органа).

В соответствии с положениями части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обязанность доказывания соответствии ненормативного правового акта закону возложена на лицо, принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт.

Поскольку из решения налогового органа не усматривается пенеобразующая недоимка, апелляционный суд принимая во внимание то обстоятельство, что в судебном заседании (протокол от 21.07.2010) представитель инспекции не смог пояснить суду первой инстанции правомерность доначисления пени на недоимку в размере 1400024 руб. либо недоимку в размере 31569 руб. (протокол расчета пени, представленный налоговым органом 21.07.2010) приходит к выводу о недоказанности налоговым органом правомерности доначиленной налоговым органом суммы пеней.

Таким образом решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа в части начисления пеней в размере 26 542 руб. 52 коп. и предложения уплатить таковые (пп. б п. 2 и п. 3.4 решения налогового органа) является правомерным и изменению не подлежит.

Учитывая, что с 01.01.2007 пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации утратил силу, а также принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в пунктах 5 и 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", расходы по уплате заявителем государственной пошлины в размере 3000 рублей подлежат отнесению на Инспекцию Федеральной налоговой службы по Кировскому АО г. Омска.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.07.2010 по делу N А46-23711/2009 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска N 19594 от 20.08.2009 (в редакции решения УФНС по Омской области от 02.11.2009 N16-17/15813) в части: пункта 1, подпункта "а" пункта 2, пункта 3.1, пункта 3.3, пункта 4.

Принять в названной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В целях устранения неясностей в толковании судебного акта изложить резолютивную часть решения суда в следующей редакции:

"Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска N 19594 от 20.08.2009 (в редакции решения УФНС по Омской области от 02.11.2009 N16-17/15813) признать недействительным в части: подпункта "б" пункта 2 , пункта 3.2, 3.4 резолютивной части решения.

В остальной части требований заявителя отказать.

Обязать ИФНС по КАО г. Омска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска, расположенной по адресу: 644015, город Омск, улица Суворова, 1 а, в пользу ЗАО "АВА компани" (ОГРН 1025500380581), расположенного по адресу: 644073, город Омск, улица 2-я Солнечная, д. 57, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко