Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2010 г. N 08АП-8109/2010

город Омск

03 декабря 2010 г.

Дело N А81-6127/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.

судей Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8109/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная фирма "ДИВАЛИ"

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05 августа 2010 года, принятое

по делу N А81-6127/2009 (судья Корнелюк Е.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная фирма "ДИВАЛИ"

к муниципальному учреждению "Дирекция муниципального заказа"

при участии третьего лица - Администрации муниципального образования г. Ноябрьск Ямало-Ненецкого автономного округа

о взыскании 34 263 466 рублей 00 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального учреждения "Дирекция муниципального заказа" - Синявская С.Д. по доверенности от 14.10.2010, сроком по 31.12.2010;

от Администрации муниципального образования г. Ноябрьск Ямало-Ненецкого автономного округа - Синявская С.Д. по доверенности N 6-15 от 10.02.1010, сроком до 31.12.2010;

от общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная фирма "ДИВАЛИ" - представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная фирма "ДИВАЛИ" (далее - ООО "ИСФ "ДИВАЛИ", истец, заявитель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к муниципальному учреждению "Дирекция муниципального заказа" (далее - МУ "Дирекция муниципального заказа", ответчик, Учреждение) о взыскании убытков, причиненных в связи с расторжением муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006 в размере 20 637 342 руб., недополученной плановой прибыли в размере 13 626 124 руб., а также судебных издержек за оказанную юридическую помощь в размере 50 000 руб.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.03.2010 к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявившего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена Администрация муниципального образования г. Ноябрьск Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - Администрация, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.08.2010 по делу N А81-6127/2009 в удовлетворении исковых требований отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 194 317 руб. 33 коп.

Не соглашаясь с решением суда, истец в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции сделаны ошибочные выводы в обжалуемом решение, нарушены нормы материального и процессуального права, в частности статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Податель жалобы считает неверным выводы суда о расторжении муниципального контракта N 106/6 от 05.05.2006, поскольку, подписав соглашение о расторжении дополнительного соглашения N 4, стороны не выражали волю на расторжение самого контракта. Указывает на наличие всех необходимых условий для взыскания убытков и их доказанность материалами дела, в том числе договорами поставки N 33 от 11.01.2007 и N 03/10 от 24.01.2007 со всеми приложениями и доказательствами их исполнения. Полагает, что судом первой инстанции не учтены данные документы, а также такие обстоятельства, как отсутствие со стороны ответчика каких-либо действий, направленных на согласование новых сроков в соответствии с пунктом 3 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации; дана правильная оценка обстоятельствам дела, а отчет N 67/1 от 16.10.2009 не исследован. Помимо прочего истец ссылается на ошибочность вывода относительно возможности использования материалов для других объектов или для реализации третьим лицам, поскольку ООО "ИСФ "ДИВАЛИ" закуплены материалы, строго соответствующие условиям договора, действующего между сторонами.

МУ "Дирекция муниципального заказа", не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, в отзыве на нее просит оставить обжалуемое решение без изменения как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель МУ "Дирекция муниципального заказа", поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснила, что в настоящее время объект законсервирован.

Представитель Администрации согласилась с доводами ответчика, просила оставить без изменения решение суда первой инстанции, считая его законным и обоснованным.

Представитель ООО "ИСФ "ДИВАЛИ", извещенного надлежащим образом о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена при отсутствии представителя истца.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы истца и отзыва ответчика на нее, заслушав пояснения ответчика и третьего лица, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Как следует из фактических обстоятельств дела, между МУ "Дирекция муниципального заказа" (заказчик) и ООО "ИСФ "ДИВАЛИ" (исполнитель) заключен муниципальный контракт на строительство объекта "Административное здание УВД в микрорайоне "Г" г. Ноябрьска" N 106/06 от 05.05.2006 (т.1, л.д.18-12).

По условиям пункта 1.2 названного контракта заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта "Административное здание УВД в микрорайоне "Г" г. Ноябрьска" собственными силами и средствами, с применением своих инструментов, конструкций, с использованием своего оборудования, из своих материалов.

Цена контракта согласно пункту 2.1. муниципального контракта составила 220000000 руб. с учетом НДС и определяется ведомостью договорной цены (приложение N 1), проектно-сметной документацией (приложение N 2 к настоящему контракту).

В пункте 2.4. контракта стороны согласовали, что заказчик в течение 15 дней с момента начала производства работ на объекте и регистрации контракта в комитете финансов администрации города Ноябрьска производит предварительный авансовый платеж подрядчику в размере 20% от суммы контракта - 44 000 000 руб. с учетом НДС.

В соответствии с пунктом 2.5. контракта основанием для оплаты за выполненные работы являются предъявленные подрядчиком (истцом) и принятые заказчиком (ответчиком) к оплате следующие документы: счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), составленные в соответствии с актами приемки выполненных работ (формы КС -2) в текущих ценах, и расчета стоимости материалов - согласно счетам поставщиков с учетом затрат по доставке, погрузке, разгрузке материалов, ранее согласованных по стоимости с заказчиком.

Окончательные расчеты за выполненные работы по объекту производятся заказчиком не позднее 30 дней после окончательной приемки выполненных работ (пункт 2.6. контракта).

Пунктом 1.5. муниципального контракта стороны согласовали, что ответчик обязуется приступить к выполнению работ с 20.05.2006 и полностью завершить работы и сдать их результат истцу в порядке, предусмотренном контрактом, не позднее 20.05.2008.

В дальнейшем сторонами был заключен ряд дополнительных соглашений к муниципальному контракту N N 1-4 (т.1, л.д.110-113).

Так, дополнительным соглашением N 1 от 06.06.2006 изменен пункт 2.4 контракта, который изложен в следующей редакции: заказчик в течение 15 дней с момента начала производства работ на объекте и регистрации контракта в комитете финансов администрации города Ноябрьска производит предварительный авансовый платеж подрядчику в размере 20% от суммы контракта, при этом сумма авансового платежа не может превышать лимит финансирования в 2006 году. При этом в пункте 2 данного соглашения определено, что сумма финансирования на 2006 год составляет 18705713 руб.

В дополнительном соглашении N 2 от 20.08.2006 увеличена сумма финансирования в 2006 году до 19 525 753 руб. 40 коп. с учетом НДС.

Дополнительным соглашением N 3 от 20.12.2006 сумма финансирования работ на 2006 год изменена и составила уже 29 741 441 руб. 47 коп.

Дополнительным соглашением N 4 от 29.06.2007 стороны определили сумму финансирования на 2007 год в рамках рассматриваемого муниципального контракта, дополнив его пункт 2.1. следующим содержанием: "Сумма финансирования в 2007 г. составляет 548 000 рублей, с учетом НДС 18%.".

Впоследствии - 15.11.2007 стороны расторгли последнее дополнительное соглашение N 4 от 29.06.2007, подписав соответствующее соглашение о расторжении (т.1, л.д.114).

В соответствии с материалами дела (платежные поручения - т.1, л.д.121-126) и пояснениями сторон, ответчик во исполнение пункта 2.4 контракта перечислил истцу предварительную оплату в размере 29 741 441 руб. 47 коп., что соответствует положениям контракта N 106/06 от 05.05.2006 и не превышает лимит финансирования на 2006 год, установленный контрактом с учетом дополнительных соглашений к нему.

Как указал истец, работы на указанную сумму им были выполнены (исковое заявление - т.1, л.д.2-3), представив в подтверждение данного факта акты о приемке выполненных работ.

В декабре 2007 года работы на объекте были приостановлены.

Полагая, что приостановление работ произошли по вине ответчика в связи с отсутствием финансирования, истец обратился в суд с настоящим иском, сославшись на причинение ему убытков.

Заявляя исковые требования, ООО "ИСФ "ДИВАЛИ" указал, что им были заключены договоры подряда на выполнение работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 106/06 от 05.05.2006, со специализированными субподрядными организациями, были приобретены основные строительные материалы, конструкции и изделия, необходимые для строительства объекта. В связи с вынужденной приостановкой работ на объекте, вызванной отсутствием финансирования, из-за невыполнения обязательств перед третьими лицами и приобретением невостребованных строительных материалов, конструкций и изделий, истец понес прямые убытки (реальные расходы) в размере 20 637 342 руб., из них, убытки из суммы командировочных расходов в размере 1 561 800 руб., удорожания заработной платы в сумме 2 697 626 руб. и приобретения строительных конструкций и изделий, изготовленных по индивидуальному проекту, которые не были использованы при строительстве объекта в размере 16 377 916 руб.

Также истец считает, что вследствие приостановления строительных работ на объекте "Административное здание УВД в микрорайоне "Г" г. Ноябрьска" истцу был нанесен ущерб в виде недополученной плановой прибыли в размере 13 626 124 руб.

Полагая, что виновным в причинении убытков является ответчик, истец направил в его адрес претензию N 325 от 12.08.2009 с просьбой в срок до 31.08.2009г. рассмотреть возможность и направить в адрес истца предложения по компенсации понесенных организацией затрат в размере 34 263 466 руб.

Поскольку ответа на письмо не последовало, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика убытков в судебном порядке. В качестве правового основания исковых требований истец сослался на статью 717 ГК РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, пришел к выводу о недоказанности истцом оснований для применения положений статьи 717 ГК РФ в связи с расторжением муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006 по обоюдному согласию сторон, а также об отсутствии совокупности общих условий для наступления ответственности, в виде возмещения убытков (не доказано наличие вины ответчика в причинении истцу убытков и причинно-следственной связи).

Данные доводы суд апелляционной инстанции поддерживает лишь частично, исходя из нижеизложенного.

Отношения сторон, сложившиеся в рамках муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006 подлежат регулированию параграфами 1, 5 главы 37 ГК РФ.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 717 ГК РФ предусмотрен односторонний отказ заказчика от исполнения договора в любое время до сдачи ему результата работы, при условии, что заказчик уплачивает подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Статья 717 ГК РФ не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает лицо от обязанности доказывания факта причинения ему убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ, согласно пункту 2 которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт противоправного поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между противоправным поведением и наступлением убытков.

Применительно к статье 717 ГК РФ истец должен доказать односторонний отказ заказчика - Учреждения от исполнения муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между односторонним отказом ответчика от исполнения контракта и наступлением убытков у истца.

Бремя доказывания этих условий лежит на истце в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Для наступления ответственности в виде возложения на ответчика возмещения убытков необходима доказанность всей совокупности условий.

Вместе с тем, оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае истец не доказал, что действия ответчика в рамках муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006 повлекли причинение убытков ООО "ИСФ "ДИВАЛИ".

По общему правилу (пункт 1 статьи 450 ГК) изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон. По условиям статьи 717 ГК РФ заказчику предоставлено право в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, если иное не будет предусмотрено договором подряда.

Односторонний отказ от исполнения договора следует отличать от расторжения договора по соглашению сторон, поскольку расторжение договора в одностороннем порядке представляет собой способ прекращения договорного обязательства по волеизъявлению одной из сторон.

Об отказе от договора заказчик должен направить подрядчику извещение. Требование письменного извещения вытекает из пункта 1 статьи 452 ГК РФ, согласно которому соглашение о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, а извещение об отказе в данном случае приравнивается к соглашению сторон.

Доказательств того, что ответчик отказался в одностороннем порядке от исполнения муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006, материалы дела не содержат, что уже исключает возможность применения статьи 717 ГК РФ.

Как указал суд первой инстанции в обжалуемом решении применение приведенной нормы права невозможно, в связи с расторжением муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006 по соглашению сторон.

Истец в апелляционной жалобе указывает на ошибочность данного вывода.

Действительно, вывод о расторжении контракта сделан судом первой инстанции на основании двухстороннего соглашения о расторжении дополнительного соглашения N 4 от 29.06.2007 к вышеупомянутому контракту.

Однако данное соглашение не свидетельствует о расторжении муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006.

Так, в пунктах 1, 2 названного соглашения указано, что стороны пришли к соглашению расторгнуть дополнительное соглашение N 4 от 29.06.2007 к муниципальному контракту на строительство объекта "Административное здание УВД в микрорайоне "Г" N 106/06 от 05.05.2006 с 15.11.2007. Обязательства сторон по дополнительному соглашению N 4 от 29.06.2007 к муниципальному контракту на строительство объекта "Административное здание УВД в микрорайоне "Г" N 106/06 от 05.05.2006 прекращаются с момента его расторжения.

Таким образом, воля сторон была направлена на расторжение только дополнительного соглашения N 4 от 15.11.2007, а не муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006.

При этом основанием для расторжения дополнительного соглашения послужило существенное изменение обстоятельств без ссылок на отсутствие денежных средств для финансирования работ по контракту.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Тем не менее, неверный вывод суда первой инстанции о расторжении спорного контракта не привел к принятию неправильного решения, поскольку, как указывалось выше, истцом не доказано наличие всех условий необходимых для возмещения ответчиком убытков в порядке статьи 717 ГК РФ, а именно: не представлено доказательств противоправного поведения МУ "Дирекция муниципального заказа" (одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006 со стороны ответчика).

Расторжение дополнительного соглашения N 4 от 29.06.2007 не может быть расценено как односторонний отказ ответчика от исполнения муниципального контракта N 106/06 от 05.05.2006. Во-первых, данное дополнительно соглашение расторгнуто по обоюдному согласию его сторон. Во-вторых, расторгнув дополнительное соглашение N 4 от 29.06.2007, стороны тем самым не согласовали лимит финансирования на 2007 год, в пределах которого ответчик должен производить оплату выполненных работ, то есть основные обязательства сторон, в том числе и по выполнению работ в согласованные сторонами сроки и в объемах, не изменялись и не прекращались.

По состоянию на 31.03.2008 ответчик не имеет задолженности перед истцом по оплате выполненных работ в рамках контракта, что подтверждается актом сверки взаиморасчетов, подписанным в двухстороннем порядке (т.1, л.д.120).

С учетом изложенного требования истца правомерно не удовлетворены судом первой инстанции в связи с их недоказанностью.

Так же суд находит обоснованными выводы суда первой инстанции в части недоказанности причинения фактического ущерба, в том числе в связи с приобретением строительных материалов и упущенной прибыли.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Исходя из смысла приведенной правовой нормы, требование о взыскании судебных издержек являются производными от требования о взыскании убытков и недополученной прибыли. Поскольку в удовлетворении основных требований отказано, следовательно, не подлежат удовлетворению требования о взыскании судебных издержек в размере 50 000 руб.

Как полагает заявитель жалобы, одним из оснований отмены является нарушение статьи 18 АПК РФ и вынесение обжалуемого решения в незаконном составе суда.

Требования к составу арбитражного суда, рассматривающему дело, определены Федеральным конституционным законом от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с названными нормативными актами незаконным является состав суда, в который входили:

1) лица, не имеющие полномочий судьи, то есть не назначенные на должность судьи или назначенные с нарушением установленного законом порядка (статья 8 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации"), или их полномочия прекращены или приостановлены, а также лица, не являющиеся судьями данного суда;

2) судьи, в отношении которых имелись основания для отвода и самоотвода, но они не отведены (статья 21 АПК РФ);

3) судьи, повторно участвующие в рассмотрении того же дела (статья 22 АПК РФ).

Основаниями для признания состава суда незаконным в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации являются также нарушение требования Кодекса о коллегиальном рассмотрении дел определенных категорий (статья 17) и нарушение правила о неизменности состава суда при рассмотрении дела (статья 18).

Из материалов дела не усматривается фактов, свидетельствующих о незаконности состава суда.

Действительно, настоящее дело было назначено первоначально к рассмотрению в составе судьи Малюшина А.А., который впоследствии был назначен на должность судьи Федерального арбитражного суда Московского округа.

В связи с этим на основании распоряжения председателя Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа дело N А81-6127/2009 передано судье Корнелюк Е.С.

Согласно статье 18 АПК РФ дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Замена судьи или одного из судей возможна в случае: заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, самоотвода или отвода судьи; длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе. После замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

Несмотря на то, что назначение судьи, начавшего рассмотрение дела, на должность судьи другого суда не является в силу статьи 18 АПК РФ основанием для замены судьи, тем не менее, такое обстоятельство влечет невозможность рассмотрения настоящего дела тем составом суда, который был определен первоначально. Следовательно, без замены судьи рассмотрение дела невозможно.

С учетом изложенного судом первой инстанции правомерно осуществлена замена судьи в рамках настоящего дела. Порядок замены был соблюден.

Более того, подобное действие (смена состава суда) в данном случае не повлекла нарушение прав и законных интересов участвующих в деле лиц (учитывая их право на заявление ходатайств об отводе судьи), а направлена на способствование осуществлению правосудия.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не установил предусмотренных статьей 270 АПК РФ оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции в связи с чем, обжалуемый судебный акт как законный и обоснованный подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05 августа 2010 года по делу N А81-6127/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

Т.П. Семенова М.В. Смольникова