Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2010 г. N 08АП-8380/2010

город Омск

12 ноября 2010 г.

Дело N А46-6879/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8380/2010)

Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г.Омска

на решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010

по делу N А46-6879/2010 (судья Крещановская Л.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Штандарт "ОША"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения от 16.03.2010 N 09-10/2706

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска - Кукузей О.А. (удостоверение N 641044 действительно до 31.12.2014) по доверенности от 11.01.2010 сроком действия по 31.12.2010;

от общества с ограниченной ответственностью "Штандарт "ОША" - Курсевич А.И. по доверенности от 01.01.2010 сроком действия 3 года;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Штандарт "ОША" (далее по тексту - ООО "Штандарт "ОША", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России по КАО г.Омска, Инспекция, налоговый орган) от 16.03.2010 N 09-10/2706 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В заседании суда первой инстанции 12.08.2010 Общество в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило заявленные требования и просило признать решение Инспекции от 16.03.2010 N 09-10/2706 недействительным в части пунктов 2 и 3 его резолютивной части, а именно: доначисления суммы единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 3 квартал 2009 года в сумме 15 065 руб., предложения уплатить недоимку в сумме 15 065 руб. или производства зачета переплаты в порядке статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации и внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением от 17.08.2010 по делу N А46-6879/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные требования.

Суд взыскал с Инспекции в пользу Общества 2000 руб. расходов по государственной пошлине.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела имеются достаточные доказательства того обстоятельства, что налоговым органом неправомерно использована в качестве физического показателя "площадь торгового места в квадратных метрах", что привело к незаконному доначислению налогоплательщику единого налога на вмененный доход (из расчета площади в 50 кв.м), а также допущен ряд процессуальных нарушений при проведении камеральной налоговой проверки.

Суд пришел к выводу о том, что исходя из договора аренды от 01.01.2008 N 7 в/в, где указано, что Общество арендует у закрытого акционерного общества "Омская консигнационная группа" нежилое помещение в магазине "Вино-Водка" торговое место 7 в/в, общей площадью 50 кв.м, их которых - 14 кв.м - торговых, 36 кв.м - складских, арендуемое налогоплательщиком нежилое помещение возможно отнести к объектам, поименованным в законе в качестве торгового зала, поскольку обозначенное разделение свидетельствует о наличии в рамках места, где осуществляется предпринимательская деятельность, как места для обслуживания покупателей, так и подсобных помещений, которые в площадь торгового зала не входят и, соответственно, не могут быть использованы для целей налогообложения.

Инспекция в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Налоговый орган считает, что поскольку в правоустанавливающем документе - договоре аренды от 01.01.2008 N 7в/в указано, что Общество принимает в аренду торговое место, то расчет налога по данному объекту должен производится исходя из площади торгового места (50 кв.м), без уменьшения площади торгового места на площадь подсобных, административно-бытовых помещений. Кроме того, при анализе схемы размещения торгового места не усматривается перегородка, отделяющая склад от места реализации товара; хранение товара осуществляется на арендуемой площади торгового места, площадь которого для исчисления единого налога на вмененный доход, составляет 50 кв.м.

По мнению налогового органа, исходя из буквального толкования норм главы 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к объектам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы относятся только магазины и павильоны, в связи с чем арендуемое Обществом торговое место к ним отнесено быть не может.

Также податель апелляционной жалобы считает необоснованным вывод суда о невозможности проведения осмотра в ходе камеральной налоговой проверки, о составлении протоколов осмотра с нарушением законодательства.

Общество в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель Общества поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении, решение суда - оставить без изменения; пояснил, что Общество арендует часть павильона, 14 кв.м арендуемой части павильона занимает витрина, оставшаяся часть приходится на складские и подсобные помещения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Инспекции и Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ООО "Штандарт "ОША" в ИФНС России по КАО г. Омска представлена налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее по тексту - ЕНВД) за 3 квартал 2009 года.

В период с 16.10.2009 по 14.01.2010 на основании указанной декларации налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой вынесен акт камеральной налоговой проверки от 18.01.2010 N 09-10/22778.

В связи с необходимостью установления фактического вида деятельности Инспекцией 16.02.2010 вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 104.

В ходе налоговой проверки было установлено, что Общество в налоговой декларации неверно отразило вид деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, а также физический показатель - площадь торгового зала по объекту организации торговли, расположенному по адресу: г.Омск, ул. 70 лет Октября, 25.

По мнению Инспекции, Общество должно было исчислить ЕНВД исходя из площади торгового места (50 кв.м), а не торгового зала (14 кв.м), что следует из договора аренды от 01.01.2008 N 7 в/в, заключенного между ЗАО "Омская консалтинговая группа" и Обществом.

Результатом вышеуказанной камеральной налоговой проверки и дополнительных мероприятий стало вынесение решения "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 16.03.2010 N 09-10/2706, согласно которому ООО "Штандарт "ОША" отказано в привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, доначислена сумма ЕНВД для отдельных видов деятельности за 3 квартал 2009 года в сумме 15 065 руб. 00 коп., а также предложено уплатить недоимку в размере 15 065 руб. 00 коп. или произвести зачет переплаты в порядке статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, с требованием об отмене вышеуказанного решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.03.2010 N 09-10/2706.

Результатом рассмотрения апелляционной жалобы стало вынесение Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области решения от 11.05.2010 N 16-17/06213, которым апелляционная жалоба ООО "Штандарт "ОША" оставлена без удовлетворения.

Общество, считая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием о признании его недействительным в указанной выше части.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Инспекцией в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении таких видов предпринимательской деятельности как, в частности розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Объектом налогообложения для применения ЕНВД в силу пунктов 1, 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 данной статьи установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

Так, при розничной торговле, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, имеющей торговый залы, используется физический показатель "площадь торгового зала в квадратных метрах" и базовая доходность 1800 руб. в месяц.

При розничной торговле, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м, применяется физический показатель "площадь торгового места в квадратных метрах" и базовая доходность 1800 руб. в месяц.

Как верно указал суд первой инстанции, из приведенных норм следует, что законодатель установил аналогичный порядок налогообложения в отношении стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, и не имеющей таковые, и заключающийся в том, что ЕНВД рассчитывается исходя из базовой доходности 1 800 руб. в месяц по отношению к "площади в квадратных метрах", используемой для совершения сделок розничной купли-продажи. При этом, в первом случае такой площадью является площадь торгового зала, во втором - площадь, занимаемая торговым местом.

Основные понятия, используемые при налогообложении ЕНВД, содержатся в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с этой статьей стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям (абзац 13 статьи 346.27).

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (абзац 15 статьи 346.27).

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, определена как торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Как следует из материалов дела строение, в котором Обществом осуществлялась торговля, расположенное по адресу: г.Омск, ул. 70 лет Октября, 25, является торговым павильоном, что налоговым органом не оспаривается.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживания покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (пункт 22 статьи 346.27).

Несмотря на отсутствие инвентаризационных документов на весь павильон, исходя из определения Налогового кодекса Российской Федерации, можно сделать вывод о наличии в нем торгового зала, как части помещения, используемой для обслуживания покупателей.

Налоговый орган какого-либо обоснование того, что весь павильон не имеет торгового зала, имеющего места для демонстрации товара, прохода покупателей, размещения кассовых машин, не приведено.

Факт разбивки данного торгового зала на части, переданные в аренду различным лицам, осуществляющим самостоятельную торговую деятельность, не меняет существа данного помещения.

Под торговым местом закон понимает - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов (абзац 30 статьи 346.27).

Характеристика спорного помещения под указанное определение не подпадает.

Из приведенного определения не следует, что площадь торгового зала определяется наличием перегородок (как временных, так и капитальных).

Суд первой инстанции верно указал, что единственным критерием для отнесения площади помещения для исчисления ЕНВД к категории "площадь торгового зала" является фактическое использование площади при осуществлении торговой деятельности.

Как следует из договора аренды от 01.01.2008 N 7 в/в, заключенного между Обществом (арендатор) и ООО "Омская консигнационная группа" (арендодатель) объектом аренды является нежилое помещение в магазине "Вино-Водка" торговое место 7 в/в, общей площадью 50 кв.м., их которых - 14 кв.м - торговых, 36 кв.м. - складских.

Налогоплательщик поясняет, что для осуществления торговли им используется только площадь 14 кв.м, а остальная часть арендуемой площади используется для хранения товара.

В материалах налоговой проверки также указано, что на арендуемой площади 50 кв.м Общество не только осуществляет реализацию товара, но и хранит товар. Однако ссылается на отсутствие перегородки, отделяющей склад от места реализации товара.

Между тем, как указано выше наличие или отсутствие такой перегородки не является главным критерием определения вида физического показателя для исчисления ЕНВД.

Для отнесения площади помещения для исчисления ЕНВД к категории "площадь торгового зала" значение имеет фактическое использование площади при осуществлении торговой деятельности.

В данном случае налоговым органом не опровергнут вывод о наличии в рамках арендуемого Обществом места площадью 50 кв.м площади, где осуществляется предпринимательская деятельность, как места для обслуживания покупателей, так и подсобных помещений, которые в площадь торгового зала не входят и, соответственно, не могут быть использованы для целей налогообложения.

Ссылку налогового органа в обоснование вывода о необходимости использования физического показателя "площадь торгового места" на то, что наименование "торговое место" в договоре аренды от 01.01.2008 N 7в/в использовано именно в значении, которое установлено нормой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Действительно, согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Однако, на основании инвентаризационных документов определяет не вид физического показателя (площадь торгового зала или площадь торгового места), а непосредственно площадь торгового зала, то есть его размер в квадратных метрах.

В данном случае, исходя из договора аренды, площадь торгового зала составляет 14 кв.м.

Доказательств обратного, в том числе доказательств, подтверждающих осуществление налогоплательщиком предпринимательской деятельности на всей площади объекта, то есть 50 кв.м, налоговым органом, на который частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, не представлено.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для отнесения указанного помещения, где заявителем осуществляется предпринимательская деятельность, в целях исчисления ЕНВД к "торговому месту".

Довод налогового органа о невозможности отнесения данной торговой площади к стационарной по причине указания в иных правоустанавливающих документах на его временный характер, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку Инспекцией не представлено документального подтверждения того факта, что указанное нежилое помещение действительно является временной постройкой, не подключенной к инженерным коммуникации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о невозможности проведения осмотра в ходе камеральной налоговой проверки.

В силу статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Статья 92 Налогового кодекса Российской Федерации регламентирует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика может быть произведен в ходе выездной налоговой проверки должностным лицом, осуществляющим налоговую проверку.

Таким образом, протокол осмотра, осуществленного вне рамок выездной налоговой проверки, не может быть принят судом в качестве доказательства события совершенного налогоплательщиком правонарушения, поскольку в силу части 3 статьи 64 и статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством.

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил, что протоколы осмотра от 03.03.2010 и 11.01.2010 составлены с нарушением норм действующего законодательства.

Так Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает участие представителя проверяемого лица в ходе проведения осмотра.

На основании пункта 1 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

При этом, уполномоченный представитель налогоплательщика-организации в силу пункта 2 указанной статьи осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

В протоколах осмотра от 03.03.2010 и 11.01.2010 в качестве представителя Общества указаны лица (продавцы), которые не имели надлежащим образом оформленной доверенности на право представления интересов заявителя. Сведений о наличии документов, предоставляющих указанным лицам такое право, в материалы дела сторонами не представлено.

Пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, осмотр производится в присутствии понятых. Однако, в протоколе осмотра места осуществления деятельности (для рынков, торговых комплексов) от 11.01.2010 отсутствует отметка о том, что при проведении указанного мероприятия присутствовали понятые, подписей указанных лиц в протоколе также нет.

Названные обстоятельства являются нарушениями процедуры проведения осмотра и, соответственно, не позволяют принять представленные протоколы осмотра в качестве доказательства по настоящему делу.

Кроме того, на невозможность принятия в качестве надлежащих доказательств протоколов осмотра от 03.03.2010 и 11.01.2010, а также протокола допроса свидетеля от 24.02.2010 по причине их составления с нарушением установленных законодательством о налогах и сборах требований, указано Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области в решении по апелляционной жалобе от 11.05.2010 N 16-17/06213.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом неправомерно использован физический показатель "площадь торгового места в квадратных метрах", в силу чего незаконно доначислен Обществу ЕНВД (из расчета площади в 50 кв.м).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по делу N А46-6879/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко А.Н. Лотов