Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2010 г. N 08АП-8443/2010

город Омск

25 ноября 2010 г.

Дело N А46-22369/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.

судей Зиновьевой Т.А., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассморев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8443/2010)

Бюджетного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик"

на решение Арбитражного суда Омской области от 23.08.2010

по делу N А46-22369/2009 (судья Баландин В.А.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Рембытстройсервис"

к Бюджетному учреждению Омской области "Омскоблстройзаказчик"

о взыскании 11 811 610 рублей

и по встречному исковому заявлению Бюджетного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик"

к обществу с ограниченной ответственностью "Рембытстройсервис"

о расторжении государственного контракта и взыскании 8136908 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от Бюджетного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик" - представитель Лютош Я.А. (паспорт, по доверенности N 08-2372 от 21.10.2010);

от общества с ограниченной ответственностью "Рембытстройсервис" - представитель Мельников Ю.В. (паспорт, по доверенности от 18.01.2010), представитель Василько Д.Э. паспорт, доверенность от 20.10.2009),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Рембытстройсервис" (далее - ООО "Рембытстройсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к государственному учреждению Омской области "Омскоблстройзаказчик" о взыскании задолженности по государственному контракту N 19-2008 от 13.10.2008 в сумме 11 811 610 руб.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, и просил суд взыскать с ответчика задолженность по государственному контракту N 19-2008 от 13.10.2008 в сумме 11 531 518 руб. 12 коп., а также уточнил наименование ответчика, вместо государственного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик" -бюджетное учреждение Омской области "Омскоблстройзаказчик" (далее - БУОО "Омскоблстройзаказчик", ответчик, податель жалобы). Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

БУОО "Омскоблстройзаказчик" предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску заявил о расторжении государственного контракта N 19-2008 от 13.10.2008 и взыскании 5 553 734 руб. убытков, 2 583 174 руб. неосновательного обогащения.

Встречное исковое заявление принято к рассмотрению судом первой инстанции.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, БУОО "Омскоблстройзаказчик" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил встречные исковые требования, просил расторгнуть государственный контракт N 19-2008 от 13.10.2008, взыскать убытки в сумме 8 142 780 руб. 84 коп., неосновательно приобретенные денежные средства в сумме 156 297 руб. Данные уточнения приняты судом первой инстанции.

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.12.2009 назначена строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением Арбитражного суда Омской области от 02.06.2010 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Омской области от 23.08.2010 по делу N А46-22369/2009 исковые требования ООО "Рембытстройсервис" удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы 11 531 518 руб. 12 коп. задолженности и расходы по оплате стоимости услуг за проведение экспертизы в сумме 100 000 руб. В удовлетворении встречных исковых требований БУОО "Омскоблстройзаказчик" отказано. С БУОО "Омскоблстройзаказчик" в пользу ООО "Лаборатория экспертных исследований" взыскано 50 000 руб. стоимости услуг за проведение экспертизы. Этим же решением с БУОО "Омскоблстройзаказчик" в доход федерального бюджета взыскано 69 157 руб. 59 коп. государственной пошлины. Также принято решение вернуть БУОО "Омскоблстройзаказчик" с депозитного счета Арбитражного суда Омской области денежные средства в сумме 60 000 руб. внесенные платежным поручением N 1484 от 23.06.2010 за проведение повторной экспертизы.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, БУОО "Омскоблстройзаказчик" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований, а встречные исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права.

ООО "Рембытстройсервис" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель БУОО "Омскоблстройзаказчик" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Рембытстройсервис" пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.10.2008 между ГУОО "Омскоблстройзаказчик" (прежнее наименование ответчика) (по договору - государственный заказчик) и ООО "Рембытстройсервис" (по договору - генподрядчик) заключен государственный контракт N 19-2008 (далее - государственный контракт от 13.10.2008 N 19-2008), в редакции дополнительных соглашений N 01-2008 от 11.11.2008 и N 02-2008 от 16.12.2008, с приложениями, по условиям которого, государственный заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя выполнение работ по объекту: "Ремонтно-реставрационные работы на части здания, расположенного по адресу: г.Омск, ул. Музейная, угол К. Либнехта, д. 4/3" и обеспечивает сдачу результата работ, а государственный заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (том 1 л.д.11-30).

Пунктом 1.3 государственного контракта от 13.10.2008 N 19-2008 (с учётом дополнительного соглашения N 02-2008 от 16.12.2008) стороны определили сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта, окончание - 30.12.2009.

Цена контракта согласно ведомости договорной цены (приложение N 1), ведомости поручаемых генподрядчику работ (приложение N 3) составляет 30 000 000 руб. (пункт 2 части 1 дополнительного соглашения N 02-2008 от 16.12.2008).

В приложении N 2 к дополнительному соглашению N 02-2008 от 16.12.2008 стороны согласовали график производства и финансирования работ контракта.

Срок действия государственного контракта от 13.10.2008 N 19-2008 определен сторонами - до полного исполнения обязательств.

ООО "Рембытстройсервис" выполнило для БУОО "Омскоблстройзаказчик" работы по контракту от 13.10.2008 N 19-2008, по результатам которых составлены акты о приемке выполненных работ N 22-40 формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 25.12.2008 на сумму 11 811 610 руб. (том 1 л.д. 31-111, том 12 л.д. 63-69).

Согласно письму N 306 от 20.08.2009, акту от 20.07.2009 по результатам работы комиссии на объекте "Ремонтно-реставрационные работы на части здания, расположенного по адресу: г.Омск, ул. К. Либнехта 3/ ул. Музейная 4", письму N 08-1391 от 21.08.2009, истцом предъявлены для принятия работы на общую сумму 11811610 руб. (том 10 л.д. 91-94).

Указанные акты направлены истцом в адрес БУОО "Омскоблстройзаказчик" для подписания, что подтверждается, в том числе, письмом N 461 от 22.12.2008 (том 1 л.д. 121), письмом N 08-1575 от15.09.2009 (том 10 л.д.2).

Как установлено судом первой инстанции, ответчик предъявленные для подписания акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ оставил без подписи.

Кроме того, истец указывает на занижение стоимости выполненных работ, а также на то, что ответчику предъявлялись одни и те же результаты работ, но так как ответчик отказывался от их принятия, стоимость работ была уменьшена, для обеспечения добровольной отплаты ответчиком выполненных работ. Истцом приведена сравнительная таблица выполненных работ, с обоснованием, заниженной стоимости работ (том 10 л.д. 89-90).

Поскольку БУОО "Омскоблстройзаказчик" не подписало акты о приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ на сумму 11 811 610 руб., а также не оплатило выполненные ООО "Рембытстройсервис" работы, истец обратился в суд с настоящим иском.

БУОО "Омскоблстройзаказчик" указывает, что ООО "Рембытстройсервис" некачественно выполнены работы и в силу статей 715 723 ГК РФ, заказчик имеет право отказаться от исполнения условий договора.

Письмом от 06.08.2009 N 04-1291 БУОО "Омскоблстройзаказчик" направило в адрес ООО "Рембытстройсервис" дополнительное соглашение о расторжении государственного контракта от 13.10.2008 N 19-2008 (том 1 л.д. 115-117).

Письмом от 07.08.2009 N 286 ООО "Рембытстройсервис" направило в адрес БУОО "Омскоблстройзаказчик" дополнительное соглашение о расторжении государственного контракта N 19-2008 от 13.10.2008, подписанное истцом, но на иных условиях, чем предложено БУОО "Омскоблстройзаказчик" (том 1 л.д.126-128).

Кроме того, БУОО "Омскоблстройзаказчик" в подтверждение встречных исковых требований ссылается на акт предварительного (визуального) обследования незавершенного строительного производства ремонтно-восстановительных работ на части здания, расположенного по адресу: г.Омск, ул. Музейная, угол К. Либнехта, д. 4/3 от 09.09.2009, составленного с участием представителей Главного управления жилищного контроля и БУОО "Омскоблстройзаказчик", согласно которому выявлены нарушения технических норм и СНиП, при производстве работ ООО "Рембытстройсервис" (том 3 л.д. 90).

Также, БУОО "Омскоблстройзаказчик" указывает на то, что согласно акту по результатам сдачи-приемки работ на объекте: "Ремонтно-реставрационные работы на части задания, расположенного по ул.К.Либнехта, 3/ ул.Музейная, 4" от 11.09.2009 составленного с участием представителей ГУОО "Омскоблстройзаказчик", ОАО ТПИ "Омскгражданпроект", ООО "Рембытстройсервис", выявлены существенные нарушения при производстве работ ООО "Рембытстройсервис". Представитель ООО "Рембытстройсервис" от подписания указанного акта отказался (том 3 л.д. 91)

22.12.2009 между ГУОО "Омскоблстройзаказчик" (по договору - заказчик) и ООО "Правовой центр судебной экспертизы" (по договору - исполнитель) заключен договор об оказании услуг, согласно которого, заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить работы: проведение строительно-технической экспертизы по объекту: "Ремонтно-реставрационные работы на части задания, расположенного по адресу: г.Омск, ул. К. Либнехта 3/ ул. Музейная 4" (том 10 л.д. 60-61).

По результатам обследования технического состояния части здания расположенного по адресу: г.Омск, ул. Музейная, угол К. Либнехта, д. 4/3 N 35-04/2010 от 15.04.2010, составлено заключение, выполненное ООО "Правовой центр судебной экспертизы", в котором указано на нарушение требований технических регламентов, а так же проекта, при производстве работ, что является существенными недостатками выполненных работ на данном объекте. Так же, указано, что объем выполненных работ, предъявленных к приемке заказчику по акту приемки-передачи выполненных работ КС-2 N 21-1 смета N 02-01-09, превышает фактический объем выполненных работ в сумме 156 297 руб. (том 10 л.д.7-26)

05.11.2009 БУОО "Омскоблстройзаказчик" направило ООО "Рембытстройсервис" претензию о расторжении государственного контракта от 13.10.2008 N 19-2008, взыскании убытков в сумме 5 553 734 руб., неосновательного обогащения в сумме 2 583 174 руб. (том 3 л.д. 92-95).

Поскольку ООО "Рембытстройсервис" не исполнил требования указанной претензии, БУОО "Омскоблстройзаказчик" обратилось в суд со встречным исковым заявлением.

Решением суда первой инстанции первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

К правоотношениям сторон подлежат применению как общие положения о подряде параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), так и специальные нормы о строительном подряде параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

ООО "Рембытстройсервис" в материалы дела представлены односторонние акты о приемке выполненных работ N 22-40 формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 25.12.2008 на сумму 11 811 610 руб.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

ООО "Рембытстройсервис" оформило акты о приемки выполненных работ N 22-40 формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 25.12.2008, после чего направило их для подписания в адрес БУОО "Омскоблстройзаказчик".

Факт направления указанных актов ответчику подтверждается письмом N 306 от 20.08.2009, письмом N 08-1391 от 21.08.2009 (том 10 л.д. 91-94), письмом N 461 от 22.12.2008 (том 1 л.д. 121), письмом N 08-1575 от15.09.2009 (том 10 л.д.2).

Довод ответчика о неполучении указанных актов о приемки выполненных работ N 22-40 формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 25.12.2008, судом апелляционной инстанции как неподтвержденный материалами настоящего дела.

БУОО "Омскоблстройзаказчик" указанные акты и справку о стоимости выполненных работ на сумму 11 811 610 руб. получило, не подписало, сославшись на то, что имеются существенные недостатки результата работ.

Однако доказательств, подтверждающих существенные недостатки, соответствующих требованиям, содержащимся в главе 7 АПК РФ, ответчиком в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как усматривается из материалов дела, судом первой инстанции по ходатайству сторон назначена строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1. каков объем фактически выполненных работ и соответствует ли он предъявленным к приемке заказчику актам приемки-сдачи выполненных работ?

2. выполнены ли работы в соответствии с проектно-сметной документацией и соответствуют ли выполненные работы требованиям СНиП и техническим нормам? Если не соответствуют, то являются ли существенными имеющиеся отклонения, ухудшают ли они эксплуатационные характеристики объекта и какова их стоимость?

Согласно заключению эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010 объем фактически выполненных работ соответствует объему работ предъявленных к приемке заказчику актами приема-сдачи выполненных работ, за исключением стоимости работ и материалов, которые учтены в актах выполненных работ необоснованно, либо выполнены с нарушением технических нормативов, в сумме 280 091 руб. 88 коп. Выполненные работы в целом соответствуют проектно-сметной документации, требованиям СНиП и техническим нормам. Имеющиеся отклонения не являются существенными и не ухудшают эксплуатационные характеристики объекта (том 7 л.д. 45-146).

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, заключение эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что работы выполнены истцом на сумму 11 531 518 руб. 12 коп. и надлежащего качества.

В обоснование отказа от подписания актов ответчик ссылается на заключение по результатам обследования технического состояния части здания расположенного по адресу: г.Омск, ул. Музейная, угол К. Либнехта, д. 4/3 N 35-04/2010 от 15.04.2010.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы подтверждающие факт наличия или отсутствия недостатков результата выполненных истцом работ (в том числе, акт предварительного (визуального) обследования незавершенного строительного производства ремонтно-восстановительных работ на части здания, расположенного по адресу: г.Омск, ул. Музейная, угол К. Либнехта, д. 4/3 от 09.09.2009; акт по результатам сдачи-приемки работ на объекте: "Ремонтно- реставрационные работы на части задания, расположенного по ул. К. Либнехта, 3/ ул. Музейная, 4" от 11.09.2009; заключение по результатам обследования технического состояния части здания расположенного по адресу: г.Омск, ул. Музейная, угол К.Либнехта, д. 4/3 N 35-04/2010 от 15.04.2010; заключение эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010), суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать не доказанным факт того, что работы выполнены истцом на сумму 11 531 518 руб. 12 коп. (учитывая выводы заключения эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010) и надлежащего качества.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу данной нормы права, ответчик вправе был представить доказательства того, что истцом выполнены работы на меньшую сумму и ненадлежащего качества.

Однако, БУОО "Омскоблстройзаказчик" достаточных доказательств, отвечающих требованиям, содержащимся в главе 7 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

Довод подателя жалобы, о наличии брака в выполненных истцом работах, судом апелляционной инстанции не принимается, как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Поскольку БУОО "Омскоблстройзаказчик" не представило доказательств подтверждающих мотивы его отказа от подписания актов о приемке выполненных работ, суд обоснованно принял их в качестве надлежащего доказательства выполнения работ в заявленном объеме и надлежащего качества.

Таким образом, сумма 11 531 518 руб. 12 коп. заявленная ко взысканию по актам о приемки выполненных работ N 22-40 формы КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 25.12.2008 обоснованна.

Поскольку обязательство по оплате выполненных работ ответчиком надлежащим образом не исполнено, у БУОО "Омскоблстройзаказчик" образовалась задолженность перед истцом по государственному контракту от 13.10.2008 N 19-2008 в размере 11 531 518 руб. 12 коп. (с учетом выводов заключения эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010).

В связи с тем, что доказательств выполнения работ ненадлежащего качества, а также оплаты спорной задолженности ответчиком в материалы дела не представлено, вывод суда о правомерности заявленных истцом требований о взыскании задолженности по государственному контракту от 13.10.2008 N 19-2008 в сумме 11531518 руб. 12 коп. является обоснованным.

Доводы ответчика о том, что акты приемки выполненных работ содержат объем работ не подтвержденный актами на скрытые работы, а также, что при определении стоимости работ по государственному контракту от 13.10.2008 N 19-2008 истцом необоснованно применены коэффициенты, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку строительно-технической экспертизой, проведенной в рамках настоящего арбитражного дела, установлен объем фактически выполненных работ и то, что стоимость фактически выполненных истцом работ по государственному контракту от 13.10.2008 N 19-2008 и указанных в актах о приемке выполненных работ составляет 11531518 руб. 12 коп. Оснований ставить под сомнение выводы и расчеты произведенные в рамках экспертизы и изложенные в заключении эксперта N1103/СТ/С-09 от 25.05.2010 у суда апелляционной инстанции не имеется.

БУОО "Омскоблстройзаказчик" указывает, что заключение эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010 является необоснованным, неполным, противоречивым и несоответствующим материалам дела. Кроме того, ответчик ссылается на некомпетентность эксперта производившего экспертизу.

Однако, данное указание не может быть принято судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Поскольку заключение эксперта, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Помимо того, что суд обязан сопоставить выводы отчета с другими доказательствами по делу, определить соответствие выводов другим доказательствам, суду необходимо также проанализировать структуру и содержание экспертного заключения с точки зрения его соответствия процессуальным критериям.

Таким образом, в отношении заключения эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010 подлежат проверке судом апелляционной инстанции следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Так, согласно статье 86 АПК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

- время и место проведения судебной экспертизы;

- основания для проведения судебной экспертизы;

- сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

- сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

- сведения о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

- вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

- объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Как усматривается из материалов дела, определением Арбитражного суда Омской области от 03.12.2010 была назначена экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1. каков объем фактически выполненных работ и соответствует ли он предъявленным к приемке заказчику актам приемки-сдачи выполненных работ?

2. выполнены ли работы в соответствии с проектно-сметной документацией и соответствуют ли выполненные работы требованиям СНиП и техническим нормам? Если не соответствуют, то являются ли существенными имеющиеся отклонения, ухудшают ли они эксплуатационные характеристики объекта и какова их стоимость?

Проведение экспертизы поручено ООО "Лаборатория экспертных исследований".

По правилам статьи 41 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" экспертное заключение может быть составлено только лицами обладающими специальными познаниями в исследуемой сфере, что подтверждается соответствующей лицензией.

В материалах дела имеются доказательства наличия как у ООО "Лаборатория экспертных исследований", так и у Кошкиной Т.П. специальных познаний в спорной области.

Заключение эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010 не может быть не принято в качестве доказательства, соответствующего требованиям главы 7 АПК РФ, поскольку оно составлено на основании норм действующего законодательства и соответствует требованиям предъявляемым к указанного рода документам.

Сопоставив выводы заключения с другими доказательствами по делу, определив соответствие выводов с другими доказательствами, проанализировав структуру и содержание экспертного заключения с точки зрения его соответствия процессуальным критериям, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010 является надлежащим доказательством подтверждающим объем, стоимость и качество выполненных истцом работ по государственному контракту от 13.10.2008 N 19-2008.

В связи с вышеизложенным, учитывая принятие заключения эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010, в качестве надлежащего доказательства, соответствующего требованиям АПК РФ, доводы подателя жалобы относительно выводов, изложенных в указанном заключении эксперта судом апелляционной инстанции отклоняются.

БУОО "Омскоблстройзаказчик" указывает, что имеются основания для расторжения государственного контракта от 13.10.2008 N 19-2008.

Однако как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии со статьей 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Судом установлено, что в ответе ООО "Рембытстройсервис" было выражено предложение о расторжении на иных условиях, чем было заявлено БУОО "Омскоблстройзаказчик", в связи с чем, соглашение о расторжении контракта сторонами не было достигнуто до момента обращения БУОО "Омскоблстройзаказчик" в суд с иском.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как указывалось выше, доказательств, выполнения ООО "Рембытстройсервис" работы с существенными нарушениями в материалы дела не представлено.

Заключением эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010 установлено, что выполненные работы в целом соответствуют проектно-сметной документации, требованиям СНиП и техническим нормам. Имеющиеся отклонения не являются существенными и не ухудшают эксплуатационные характеристики объекта.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для расторжения государственного контракта от 13.10.2008 N 19-2008.

Требование БУОО "Омскоблстройзаказчик" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 156 297 руб. правомерно не удовлетворено судом первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное обогащение).

Согласно пункту 1 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила о возврате неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

На БУОО "Омскоблстройзаказчик" возложена процессуальная обязанность доказать наличие у него права на взыскание, отсутствие у ООО "Рембытстройсервис" оснований для сбережения денежных средств, сам факт неосновательного обогащения и его размер.

В подтверждение указанного требования БУОО "Омскоблстройзаказчик" ссылается на заключение по результатам обследования технического состояния части здания расположенного по адресу: г.Омск, ул.Музейная, угол К.Либнехта, д. 4/3 N 35-04/2010 от 15.04.2010, выполненной ООО "Правовой центр судебной экспертизы", согласно которому имеются нарушения требований технических регламентов, а так же проекта, при производстве работ, что является существенными недостатками выполненных работ на данном объекте. Так же, указано, что объем выполненных работ, предъявленных к приемке заказчику по акту приемки-передачи выполненных работ КС-2 N 21-1 смета N 02-01-09, превышает фактический объем выполненных работ в сумме 156 297 руб. (т.10 л.д.7-26), что по мнению БУОО "Омскоблстройзаказчик" и является неосновательным обогащением ООО "Рембытстройсервис".

Однако, оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает не подтвержденным факт неосновательного обогащения, право на взыскание и отсутствие у ответчика оснований для сбережения денежных средств.

Факт выполнения истцом работ на сумму 11 531 518 руб. 12 коп., установлен, подтвержден материалами дела и не опровергнут надлежащими доказательствами, в связи с чем основания для взыскания с ООО "Рембытстройсервис" неосновательного обогащения в сумме 156 297 руб. отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Однако, применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований.

Между тем, БУОО "Омскоблстройзаказчик", заявляя требование о взыскании убытков в сумме 8 142 780 руб. 84 коп. какие-либо доказательства, свидетельствующие о возникновении убытков в результате действий (бездействия) ответчика, а также наличия причинной связи между противоправными действиями и убытками, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Поскольку факт некачественного выполнения работ ООО "Рембытстройсервис" не доказан, а напротив опровергается материалами настоящего арбитражного дела, в частности заключением эксперта N 1103/СТ/С-09 от 25.05.2010, необходимость в проведении работ по устранению недостатков отсутствует.

Следовательно, доводы ответчика относительно взыскания убытков суд апелляционной инстанции находит необоснованными.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального и процессуального права, учитывая конкретные обстоятельства по делу, апелляционный суд считает, что вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований, является обоснованным.

В апелляционной жалобе ответчик утверждает, что акт от 20.07.2009 по результатам работы комиссии на объекте, на который ссылается суд первой инстанции в материалах дела отсутствует, однако данный акт имеется в материалах настоящего дела и находится на листах 92-93 в томе 10.

Оценив довод подателя жалобы о неправомерном увеличении стоимости экспертизы, проведенной ООО "Лаборатория экспертных исследований" до 150 000 руб., суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Заявляя указанный довод, ответчик ссылается на пункты 15,16 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

В пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что если эксперт выполнил исследование в полном объеме, однако на поставленные вопросы не ответил по независящим от него причинам, размер вознаграждения эксперту не может быть уменьшен. Отражение экспертом в заключении выводов по вопросам, которые не были перед ним поставлены, не может служить основанием для увеличения ему судом размера вознаграждения.

Однако ни пункт 15, ни пункт 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" не содержит запрета на увеличение суммы вознаграждения, в связи с увеличением фактических расходов эксперта, связанных с проведением такой экспертизы.

В апелляционной жалобе ответчик утверждает, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта складывается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, выявлении неточности в ответах на поставленные вопросы или отсутствие таковых. Несогласие с ответами эксперта на поставленные на исследование вопросы не может являться основанием для назначения повторной экспертизы.

Статьей 41 АПК РФ установлен принцип добросовестности использования своих процессуальных прав и обязанностей, который представляет собой такое использование участниками арбитражного процесса процессуальных прав, которое направлено на достижение допустимой законом процессуальной цели предусмотренными законом процессуальными средствами.

Своим правом на постановку перед экспертами вопросов на исследование ответчик воспользовался. Возражений относительно экспертного учреждения и кандидатуры эксперта БУОО "Омскоблстройзаказчик" в суде первой инстанции при назначении экспертизы не заявлял. Учитывая наряду с этим то, что в представленном экспертном заключении даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные сторонами вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства БУОО "Омскоблстройзаказчик" о назначении повторной экспертизы.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 23.08.2010 по делу N А46-22369/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.А. Рябухина