Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2010 г. N 08АП-8484/2010

город Омск

12 ноября 2010 г.

Дело N А70-6327/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8484/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Инвест"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 августа 2010 года

по делу N А70-6327/2010 (судья Авдеева Я.В.),

принятое по иску закрытого акционерного общества Торговый центр "Южный"

к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер-Инвест"

о взыскании 8 311 482 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Инвест" - Миренский К.В. (паспорт; доверенность N 18 от 11.01.2010, выдана на один год);

от закрытого акционерного общества Торговый центр "Южный" - представитель не явился, извещено;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Торговый центр "Южный" (далее - ЗАО ТЦ "Южный", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер-Инвест" (далее - ООО "Партнер-Инвест", ответчик) о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по инвестиционному контракту N 193 от 24.09.2007 (просрочку ввода объекта в эксплуатацию) в размере 7 262 460 руб. 00 коп. за период с 01.01.2010 по 31.03.2010.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 8 311 482 руб. 00 коп. за период с 01.01.2010 по 13.04.2010 включительно (л.д.51-52).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2010 по делу N А70-6327/2010 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 4 000 000 руб. 00 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательства, 59 312 руб. 30 коп. расходов по уплате государственной пошлины. С ООО "Партнер-Инвест" в доход федерального бюджета взыскано 5 245 руб. 11 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Партнер-Инвест" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом податель жалобы ссылается на следующее.

По мнению ответчика, наличие двух редакций дополнительного соглашения N 2 к инвестиционному контракту N 193 от 24.09.2007 является основанием для признания его незаключенным, поскольку сторонами не согласованы сроки внесения инвестиций. Ввиду несогласованности сроков внесения инвестиций несогласованным является и изменение сроков ввода в эксплуатацию жилого дома. Ввиду чего, в качестве последнего следует считать первый квартал 2010 года (пункт 1.4 контракта).

Необоснованно не принят судом первой инстанции довод ответчика о том, что из периода просрочки необходимо исключить срок в 30 рабочих дней, в течение которых инвестор не мог пользоваться помещением. При заключении инвестиционного контракта стороны пришли к соглашению, что объект инвестирования подлежит передаче инвестору в течение 30 рабочих дней с даты ввода в эксплуатацию жилого дома. Значит, требование истца о выплате неустойки за период с 01.01.2010 по 19.02.2010 не соответствует правовой природе неустойки и ее компенсационному характеру, поскольку в данный период никаких потерь инвестор не понес, так как у заказчика было время для передачи объекта.

Ответчик полагает, что в рассматриваемом случае при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации должны были быть в силу аналогии закона применены судом положения Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214-ФЗ, поскольку правовая природа инвестиционного контракта аналогична правовой природе правоотношений, возникающих при заключении гражданами и юридическими лицами договоров участия в долевом строительстве. Размер неустойки должен составить 1 125 681 руб.

ЗАО ТЦ "Южный" в письменном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ЗАО ТЦ "Южный", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явился. От общества поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя истца.

Представитель ООО "Партнер-Инвест" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Представил на обозрение суда свой вариант дополнительного соглашения N 2. На вопрос суда пояснил, что объект должны были ввести в эксплуатацию после получения денежных средств. Считает, что суд первой инстанции неправомерно не применил нормы о долевом участии.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующее.

ЗАО ТЦ "Южный" (инвестор) и ООО "Партнер-Инвест" (заказчик) 24.09.2007 подписан инвестиционный контракт N 193, согласно пункту 1.1 которого инвестор уполномочил заказчика организовать и обеспечить строительство жилого дома ГП-1 со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта в г.Тюмени, пр. Заречный - ул. Муравленко с предоставлением прав по владению, пользованию и распоряжению инвестиционными средствами, вложение которых осуществляет инвестор на условиях договора.

Результатом инвестиционной деятельности инвестора будет являться выделенный из состава жилого дома объект инвестирования - нежилое помещение общей проектной площадью не менее 2017,35 кв.м., встроенное в жилой дом (пункты 1.1, 1.2 контракта).

Согласно пункту 1.4 контракта ввод жилого дома в эксплуатацию должен быть осуществлен не позднее 1 квартала 2010 года. Срок ввода жилого дома в эксплуатацию может продлеваться в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы и других, не зависящих от сторон обстоятельств (пункт 1.4.1). На период действия таких обстоятельств; к обстоятельствам непреодолимой силы относятся также забастовки, действия федеральных и муниципальных органов государственной власти, включая органы исполнительной и законодательной власти, суды и прокуратуру, и других органов, имеющих право издания нормативных актов, обязательных для исполнения, и решения которых препятствуют выполнению сторонами своих обязательств (пункт 1.4.2).

Дополнительным соглашением N 1 от 25.10.2007 к инвестиционному контракту стороны согласовали (пункты 1, 2), что инвестор обязуется осуществить дополнительное инвестирование денежных средств в размере 694 000 руб. 00 коп., общий размер подлежащих внесению инвестиций инвестором по инвестиционному контракту составил 80 694 000 руб. 00 коп. (л.д. 14).

В соответствии с платежными поручениями, представленными в материалы дела, истец оплатил по инвестиционному контракту денежную сумму в размере 109 494 064 руб.

Как утверждает ЗАО ТЦ "Южный", дополнительным соглашением N 2 от 17.12.2007 к инвестиционному контракту срок ввода жилого дома в эксплуатацию изменен - не позднее 4 квартала 2009 года (л.д. 15).

Пунктом 6.3 инвестиционного контракта предусмотрено, что в случае нарушения заказчиком сроков ввода в эксплуатацию объекта инвестирования, инвестор вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от суммы внесенных инвестиций за каждый день просрочки вводы в эксплуатацию объекта.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU72304000-20-рв Администрации города Тюмени подтверждающее, что жилой дом со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта, расположенный по адресу: Тюменская область, г.Тюмень, пр.Заречный, дом 33/1, выдано 14 апреля 2010 года (л.д. 60-61).

По акту приема-передачи от 11.05.2010 заказчик передал в собственность инвестору, а инвестор принял нежилые помещения общей площадью 2004,3 кв.м., расположенные на первом этаже многоквартирного дома по адресу: г.Тюмень, пр. Заречный, дом 33/1, включающие в себя следующие помещения согласно экспликации кадастрового паспорта N 1, 9-27, 36-48, 61, 66-69, 85-112 (л.д. 17).

Полагая, что имеются основания для начисления неустойки на основании пункта 6.3 контракта, ЗАО ТЦ "Южный" в претензии от 06.04.2010 N 72 предложило ООО "Партнер-Инвест" оплатить неустойку в размере 7 262 460 руб. в течение пяти рабочих дней с момента получения претензии (л.д. 19).

Претензия получена согласно входящему штампу ООО "Партнер-Инвест" 06.04.2010, однако оплаты не последовало, что стало основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Инвестиционный контракт N 193 от 24.09.2007 является смешанным и к отношениям сторон этого договора должны применяться нормы Федерального закона Российской Федерации от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестиционной деятельности) и Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие отношения строительного подряда.

В соответствии с указанным Законом инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций (денежных средств, ценных бумаг, иного имущества) и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка (статья 329 ГК РФ)

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В рассматриваемом случае возможность начисления неустойки за просрочку вводу в эксплуатацию объекта инвестирования установлена сторонами в инвестиционном контракте, то есть, имеет место договорная неустойка.

Так, пунктом 6.3 инвестиционного контракта предусмотрено, что в случае нарушения заказчиком сроков ввода в эксплуатацию объекта инвестирования, инвестор вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от суммы внесенных инвестиций за каждый день просрочки вводы в эксплуатацию объекта.

Как полагает истец, право на начисление неустойки появилось у него по истечении 4 квартала 2009 года, так как согласно дополнительному соглашению N 2 от 17.12.2007 объект инвестирования должен был быть введен в эксплуатацию в течение 4 квартала 2009 года. Однако ООО "Партнер-Инвест" считает данное соглашение незаключенным, в связи с чем, использует срок ввода объекта в эксплуатацию, установленный в самом контракте без учета дополнительного соглашения - 1 квартал 2010 года. При этом ответчик ссылается на наличие двух редакций дополнительного соглашения N 2 от 17.12.2007.

Как следует из материалов дела, сторонами действительно представлены разные редакции дополнительного соглашения N 2 от 17.12.2007. Отличие состоит в дате, не позднее которой инвестор должен внести на расчетный счет заказчика инвестиции: в редакции истца - не позднее 15.08.2008, в редакции ответчика - не позднее 15.07.2008.

Суд апелляционной инстанции считает, что данное обстоятельство не имеет значение для определения срока ввода объекта в эксплуатацию. Довод ответчика о том, что дополнительное соглашение N 2 от 17.12.2007 является незаключенным, поскольку сторонами не согласованы сроки внесения инвестиций, отклоняется как несостоятельный.

Срок ввода жилого дома в эксплуатацию в обеих редакциях указан одинаковый - 4 квартал 2009 года, что исключает вывод о его несогласованности. К тому же, из текста контракта и дополнительного соглашения не следует, что стороны связывают сроки внесения инвестиций и ввода объекта в эксплуатацию, в договор не включено условие об изменении срока ввода объекта в эксплуатацию соответственно срокам исполнения обязательства по внесению инвестиций.

Таким образом, истцом правомерно начислена неустойка за введение объекта в эксплуатацию позже согласованного сторонами срока - 4 квартала 2009 года.

Суд апелляционной инстанции, считает необоснованным довод ответчика о том, что из периода просрочки необходимо исключить срок в 30 рабочих дней (с 01.01.2010 по 19.02.2010), в течение которых инвестор не мог пользоваться помещением, а значит, не понес потерь, которые являются основанием для начисления неустойки.

Неустойка - мера договорной ответственности, при которой кредитор не обязан доказывать наличие у него убытков.

Согласно пункту 2.5 инвестиционного контракта N 193 от 24.09.2007 заказчик обязан передать по акту приема-передачи инвестору объект инвестирования для оформления права собственности на него в течение 30 рабочих дней с момента получения разрешения на ввод жилого дома в эксплуатацию, а также предоставить ему имеющиеся у заказчика документы, необходимые для регистрации права собственности на объект инвестирования.

Пунктом 6.3 инвестиционного договора предусмотрено начисление неустойки в случае нарушения заказчиком сроков ввода в эксплуатацию объекта инвестирования, момент передачи инвестору объекта инвестирования для оформления права собственности не имеет при этом значения.

Таким образом, суд считает правомерным начисление неустойки за период с 01.01.2010 по 13.04.2010.

Судом первой инстанции верно указано на отсутствие оснований, вопреки мнению ответчика, на применение к настоящему спору норм Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214-ФЗ.

В силу прямого указания пункта 3 статьи 1 указанного закона его действие не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве.

Основания для применения положений этого закона по аналогии, вопреки мнению ответчика, отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Сторонами в инвестиционном договоре согласован порядок начисления неустойки при просрочке исполнения обязательства по вводу объекта в эксплуатацию.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (статья 421 ГК РФ). Следовательно, если сторонами определен порядок начисления неустойки, то именно он и подлежит применению.

Согласно расчету истца (л.д.54) за просрочку исполнения обязательства по вводу объекта в эксплуатацию в соответствии с пунктом 6.3 инвестиционного контракта подлежит начислению неустойка в общей сумме 8 311 482 руб. 00 коп. за период с 01.01.2010 по 13.04.2010 (103 дня).

Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд первой инстанции признал его верным, однако указал на явную несоразмерность подлежащей взысканию с ответчика неустойки последствиям нарушения обязательств (с учетом отсутствии негативных последствий просрочки исполнения обязательства), применив статью 333 ГК РФ, снизил ее размер до 4 000 000 руб.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, определив ее компенсационную природу, в связи с чем, право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Реализация предоставленного законом права суда на уменьшение размера взыскиваемой неустойки не противоречит принципу свободы договора.

Обязанность суда снизить неустойку, в случае, если суд считает ее чрезмерной, вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (определение Конституционного Суда Российской Федерации N 13-О от 22.01.2004).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении N 263-О от 21.12.2000 года подчеркнул, что речь идет не о праве суда применить статью 333 ГК РФ, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и др.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, указав на отсутствие доказательств наличия у истца негативных последствий от ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, правомерно уменьшил размер неустойки, приняв во внимание фактические обстоятельства дела и выработанные Высшим Арбитражным судом Российской Федерации рекомендации по применению статьи 333 ГК РФ.

Оснований для дополнительного снижения неустойки не имеется.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2010 по делу N А70-6327/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "Партнер-Инвест" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 августа 2010 года по делу N А70-6327/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева