Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2010 г. N 08АП-8564/2010

город Омск

03 декабря 2010 г.

Дело N А46-8387/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8564/2010)

инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее - ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска; Инспекция; налоговый орган; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Омской области от 23.08.2010

по делу N А46-8387/2010 (судья Солодкевич И.М.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Кирьянова Олега Юрьевича

к ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска,

о признании недействительным решения от 12.04.2010 N 12-23/009555 ДСП,

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска ? Козловой О.Ю. по доверенности от 06.09.2010 N 023338 (удостоверение N 641504 действительно до 31.12.2014);

от индивидуального предпринимателя Кирьянова О.Ю. - лично Кирьянова О.Ю. (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Хусенской М.А. по доверенности от 26.11.2010 (удостоверение N 506 выдано 03.02.2003),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кирьянов О.Ю. обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска о признании недействительным решения от 12.04.2010 N 12-23/009555 ДСП.

Решением Арбитражного суда Омской области от 23.08.2010 заявление предпринимателя удовлетворено.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что правоустанавливающие документы подтверждают, что место осуществления предпринимательской деятельности представляет собой павильон контейнерного типа, присоединенный к электрической сети, имеющий площадь торгового зала и площадь для хранения инвентаря и товара.

В апелляционной жалобе ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска просит решение Арбитражного суда Омской области от 23.08.2010 по делу N А46-8387/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции неверно определен вид деятельности, осуществляемый заявителем, для целей налогообложения ЕНВД.

По мнению Инспекции, предприниматель осуществлял розничную торговлю через объект нестационарной розничной сети, площадь торгового места в котором превышает 5 кв.м. и составляет 30 кв.м.

Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает в таком объекте возможность выделения площади, на которой непосредственно происходит обслуживание покупателей, а только в отношении объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы.

Понятие торгового места, в рассматриваемом случае представляющего собой контейнер, не предусматривает наличие в нем складского помещения, следовательно, вся его площадь должна учитываться при расчете ЕНВД.

Индивидуальный предприниматель Кирьянов О.Ю. в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по основаниям, изложенным выше.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании договора от 01.12.2008 N 11к (л.д. 32-34) индивидуальный предприниматель Кирьянов О.Ю. пользуется услугами по размещению торгово-производственного оборудования - одного 40-фут. контейнера площадью 30 кв.м., в том числе 3 кв.м. - под торговлю, на территории Куйбышевской базы расположенной по адресу: ул. 10 лет Октября, 207А, место N 11, для хранения и торговли свежемороженой рыбой, предоставляемыми ООО ПКФ "Афина".

Заявителем посредством почтовой связи направлена налоговая декларация по ЕНВД за 3 квартал 2009 года (л.д. 45-48), полученная Инспекцией 13.10.2010.

В данной декларации налогоплательщик в связи с осуществлением предпринимательской деятельности по розничной торговле свежемороженой рыбой и морепродуктами по указанному выше адресу исчислил к уплате ЕНВД в сумме 2 508 руб.

Указанная сумма определена им исходя из налоговой базы в размере 24 797 руб., исходя из следующих показателей: вид осуществляемой деятельности: "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, а также объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв.м.", физический показатель "торговое место" принятый в количестве 1, базовая доходность в месяц в размере 9 000 руб., корректирующих коэффициентах К1 и К2 в размере 1,148 и 0,8 соответственно, и уменьшенная на 1 212 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных предпринимателем.

Инспекцией проведена в период с 14.10.2009 по 13.01.2010 камеральная налоговая проверка данной налоговой декларации, в ходе которой налогоплательщику сообщением от 05.11.2009 N 12-36/20442-6 (л.д. 72) предложено представить пояснения, внести исправления в налоговую декларацию.

Данное сообщение предпринимателем оставлено без удовлетворения.

По результатам проверки составлен акт от 26.01.2010 N 12-23/001453-2 ДСП (л.д. 20), в котором отражено занижение суммы ЕНВД на 7 439 руб., в связи с неверным исчислением налоговой базы, которая, по мнению Инспекции, составляет 74 390 руб. (базовая доходность - 1800 руб., физический показатель - 30 кв.м., коэффициент К1 - 1,148, К2 - 0,4).

Индивидуальным предпринимателем Кирьяновым О.Ю. на акт проверки представлены 05.03.2010 пояснения (л.д. 84), в которых он указывает, что для торговли им используется не вся площадь контейнера, в отдельной его части, отгороженной перегородкой, находится помещение для хранения товара - морозильная камера, доступ к которой в целях санитарно-эпидемиологической безопасности для покупателей запрещен. К пояснениям приложен план контейнера (л.д. 85).

Решением N 12-26/005672-1 от 11.03.2010 заместителя руководителя ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска в соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации продлен срок рассмотрения материалов проверки до 12.04.2010, а решением 12-26/005848-1 ДСП, принятым в тот же день, назначены к проведению дополнительные мероприятия налогового контроля.

В порядке проведения дополнительных мероприятий налогового контроля был осуществлен осмотр места осуществления деятельности (протокол от 19.03.2010 л.д. 35-36), допрошены в качестве свидетелей Кирьянов О.Ю., Кирьянова Валентина Ивановна и директор ООО ПКФ "Афина" Лабунский Александр Иосифович (протоколы от 19.03.2010 и 31.03.2010 л.д. 37-44), направлено поручение ИФНС России по САО г. Омска об истребовании у ООО ПКФ "Афина" правоустанавливающих и инвентаризационных документов.

12.04.2010 налоговым органом рассмотрены материалы камеральной налоговой проверки и вынесено решение N 12-23/009555 ДСП (л.д. 18-23), которым индивидуальный предприниматель Кирьянов О.Ю. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 1487 руб. 80 коп.

Этим же решением предпринимателю доначислен к уплате ЕНВД за 3 квартал 2009 года в сумме 7 439 руб., а также предложено уплатить сумму налоговых санкций.

Считая, что названное решение ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы индивидуального предпринимателя Кирьянова О.Ю., последний обратился в суд с соответствующим заявлением за защитой нарушенного права.

23.08.2010 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что для вида деятельности розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала, исчисляемая в квадратных метрах.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом павильоном называется строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Под определение "строение, имеющее торговый зал и одно или несколько рабочих мест" подходит павильон контейнерного типа (торговый объект с торговым залом, имеющий одно или несколько рабочих мест).

Иных определений павильона налоговое законодательство не содержит.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли. При этом, размер фактически используемой для торговли площади может быть определен на основании любых имеющихся у предпринимателя правоустанавливающих, правоудостоверяющих или технических документов.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Судом первой инстанции установлено и имеющимися в материалах дела документами подтверждается, что заявитель на основании договора от 01.12.2008 N 11к осуществляет предпринимательскую деятельность (торговлю свежемороженой рыбой и морепродуктами) в павильоне контейнерного типа, расположенного по адресу: город Омск, улица 10 лет Октября, 207А, место 11, общей площадью 30 кв.м., из которых 3 кв.м. площадь под торговлю, 24 кв.м. площадь под хранение товаров при низких (не выше -18° С) температурах и 3 кв.м. площадь для хранения торгового инвентаря, спецодежды и прочего (план контейнера - л.д. 51).

На осуществление торговли исключительно внутри контейнера указал при допросе свидетель Лабунский А.И. (протокол допроса от 31.03.2010), который подтвердил, что в контейнере предприниматель установил перегородки и выделил площадь в размере 3 кв.м. для торговли, что нашло закрепление в договоре N 11к, как и факт подключения к системе электроснабжения контейнера.

На запрет торговли вне контейнера указала допрошенная судом в качестве свидетеля Кирьянова В.И. (л.д. 97)

Вышеуказанное, также следует из имеющихся в материалах дела фотоснимков.

Таким образом, правоустанавливающие документы, представленные фотоснимки, схемы (л.д. 51, 85), а также пояснения налогоплательщика, подтверждают, что место осуществления предпринимательской деятельности Кирьянова О.Ю. представляет собой павильон контейнерного типа, подсоединенный к сетям электричества, имеющий ливневую канализацию, площадь торгового зала (с холодильными витринами, весовым оборудованием, кассовым аппаратом) и помещение для хранения продуктов (склад - холодильник), что в силу изложенных выше норм позволяет отнести объект осуществляемой торговой деятельности к объекту стационарной торговой сети, имеющему торговый зал (павильон контейнерного типа), в связи с чем, при исчислении ЕНВД, последний подлежит исчислению с применением физического показателя "площадь торгового зала" (в квадратных метрах)" по виду деятельности розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал.

Обоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств протоколы допроса от 19.03.2010 в качестве свидетелей Кирьянова О.Ю. и Кирьяновой В.И. (л.д. 37-42) по причине составления с нарушением требований пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не может являться надлежащим доказательством и протокол осмотра места осуществления деятельности от 19.03.2010 (л.д. 35-36), при производстве которого понятые участие фактически не принимали, свои подписи в протоколе не проставили (л.д. 100), что свидетельствует о нарушении пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод налогового органа о том, что ЕНВД предпринимателем должен быть исчислен по виду деятельности розничная торговля, осуществляемая через объекты (в квадратных метрах) стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Инспекцией не представлено доказательств, подтверждающих, что предпринимателем непосредственно на всей площади объекта (30 кв.м.) осуществляется торговая деятельность.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что торгово-производственное оборудование - павильон контейнерного типа, является мобильным, так как он построен на предположениях. Суд первой инстанции правильно отметил, что данный объект торговли в смысле, придаваемом главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, может быть отнесен к объектам стационарной торговли, поскольку установлен на фундаменте и может быть перемещен исключительно с помощью специальной техники.

Согласно пункту 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии решения Инспекции от 12.04.2010 N 12-23/009555ДСП Налоговому кодексу Российской Федерации.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 23.08.2010 по делу N А46-8387/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков