Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2010 г. N 08АП-8485/2010

Город Омск

19 ноября 2010 г.

Дело N А75-4973/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Лотов А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8485/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Оригинал" г.Омска

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.08.2010

по делу N А75-4973/2010 (судья Загоруйко Н.Б.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оригинал" г.Омска

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

3-е лицо Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительным решения от 15.02.2010 N 02/рм-549 о включении в реестр недобросовестных поставщиков

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Васильев С.Н. по доверенности от 14.02.2010;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

от 3-го лица: представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.08.2010 по делу N А75-4973/2010 было отказано в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Оригинал" г.Омска (далее по тексту Заявитель, ООО "Оригинал", Общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 15.02.2010 N 02/рм-549 о включении ООО "Оригинал" в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры указал, что изменение условий контракта, предусмотренных извещением о проведении открытого аукциона и документацией об аукционе, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, что означает отсутствие права у участника размещения заказа предлагать заказчику свою спецификацию товара; заявителем не представлено доказательств нарушенных прав и законных интересов обжалуемым решением.

В апелляционной жалобе ООО "Оригинал" указывает на то, что в соответствии с правилами, установленными действующим законодательством Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее УФСИН по ХМАО, 3-е лицо) должно был передать заявителю проект государственного контракта в течении трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, фактически проект контракта получен лишь 30.12.2009; ненадлежащее исполнение УФСИН по ХМАО своих обязательств по направлению в срок проекта контракта является юридически значимым фактов для решения вопроса о включении ООО "Оригинал" в реестр недобросовестных поставщиков; данные незаконные действия УФСИН по ХМАО свидетельствуют об отсутствии вины заявителя в уклонении от подписания контракта.

Представитель ООО "Оригинал" в заседании суда доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

УФАС по ХМАО и УФСИН по ХМАО, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, отзывы на апелляционную жалобу не представили, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) в отсутствие заинтересованного лица и третьего лица по имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил, что 24.11.2009 УФСИН по ХМАО в качестве заказчика объявило о проведении открытого аукциона в период с 16.12.2009 10 часов 00 минут до 18.12.2009 года 14 часов 00 минут на поставку продуктов питания для нужд УФСИН России по ХМАО - Югре в 1-ом квартале 2010 года по лоту N 3 (молоко питьевое, стерилизованное, жирность 2,5%).

ООО "Оригинал" была подана заявка на участие в аукционе (л.д.52-54). Согласно протоколу N 49/3 от 18.12.2009 заседания аукционной комиссии по лоту N 3 (л.д.48-50) единственная заявка на бумажном носителе ООО "Оригинал" г.Омска была допущена к участию в аукционе.

В связи с подачей лишь 1 заявки, комиссией было принято решение признать аукцион не состоявшимся и заключить контракт с единственным участником по начальной цене контракта или по согласованной с участником цене, не превышающей начальную цену.

Письмом от 21.12.2009 N 80/25-7417 (л.д.47) УФСИН по ХМАО в адрес ООО "Оригинал" был направлен проект контракта по лоту N 3. Как утверждает заявитель в ходатайстве об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков (л.д. 18), данное письмо и проект контракта был направлен ему 28.12.2009 курьерской почтой и получено 30.12.2009, в доказательство чего прилагают конверт (л.д.59-60).

По состоянию на 02.02.2010 в адрес УФСИН от ООО "Оригинал" подписанного государственного контракта по лоту N 3 не поступало, в связи с чем, УФСИН 02.02.2010 обратилось в УФАС по ХМАО - Югре с информацией для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении

ООО "Оригинал".

В адрес ООО "Оригинал" УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре направлено требование N 02/РМ-445 от 08.02.2010 о представлении письменного объяснения по факту не заключения государственного контракта по результатам проведения открытого аукциона на поставку продуктов питания для нужд УФСИН России по ХМАО - Югре в 1-ом квартале 2010 года по лоту N 3: молоко питьевое, стерилизованное, жирность 2,5% со сроком исполнения до 10.02.2010.

ООО "Оригинал" проинформировало УФАС об отказе заключать

государственный контракт по результатам проведения открытого аукциона на поставку продуктов питания для нужд УФСИН России по ХМАО - Югре в 1-ом квартале 2010 года по лоту N 3, в связи с тем, что при подписании государственного контракта на поставку молока по цене 25 руб. за 1 лист, ООО "Оригинал" пришлось бы работать в убыток, что экономически нецелесообразно, в связи, с чем поставщик

ООО "Оригинал" направил заказчику УФСИН по ХМАО - Югре телеграммой от 20.01.2010 предложение об изменении цены молока в сторону увеличения до 36 руб. 59 коп. за 1 литр.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на основании оценки названных выше обстоятельств 15.02.2010 было принято решение за N 02/рм-549 о включении ООО "Оригинал" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта сроком на 2 года.

Общество, не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд с заявлением об его оспаривании. Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение по делу подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению исходя из следующего.

Понятие реестра недобросовестных поставщиков установлено ст.19 Федерального закона Российской Федерации от 21.05.2005N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (ФЗ N 94-ФЗ). Согласно данной статье ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов (п.2 ст.19 ФЗ N 94-ФЗ).

В случае, если единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе либо участник размещения заказа, признанный единственным участником аукциона, либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик в течение пяти рабочих дней со дня истечения срока подписания контракта, указанного в документации об аукционе, направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, заявку на участие в аукционе или и иные свидетельствующие об отказе указанных лиц от заключения контракта документы (п.5 ст.19 ФЗ N 94-ФЗ).

Процедура принятия решения о включении в реестр установлена п.п. 7-8 данной статьи, согласно которым уполномоченный орган либо сразу вносит лицо в реестр либо в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Таким образом, основанием для внесения в реестр недобросовестных поставщиков является документально подтвержденный факт уклонения лица, обязанного согласно ФЗ N 94-ФЗ подписать данный контракт по истечении срока, в течение которого данный контракт должен быть подписан.

Порядок определения лиц, обязанных подписать контракт, установлен соответствующими главами закона, регламентирующими тот или иной порядок размещения заказа.

В частности, ст.35 Главы 3 "Размещение заказа путем проведения аукциона" предусматривает, что для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе или не подана ни одна заявка на участие в аукционе, аукцион признается несостоявшимся (п.11 сит.35 ФЗ N 94-ФЗ) .

В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе, указанная заявка рассматривается на предмет ее требованиям аукционной документации и соответствия лица, требованиям участника аукциона.

В случае, если указанная заявка соответствует всем требованиям и условиям, предусмотренным документацией об аукционе, заказчик в течение трех рабочих дней со дня рассмотрения заявки на участие в аукционе обязан передать участнику размещения заказа, подавшему единственную заявку на участие в аукционе, проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе (п.12 ст.35 ФЗ N 94-ФЗ).

При этом указанный пункт также прямо предусматривает, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с подавшим указанную заявку участником размещения заказа и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

Участник размещения заказа, подавший указанную заявку, не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, ООО "Оригинал" была подана заявка на участие в спорном аукционе по лоту N 3, данная заявка была признана соответствующей требованиям аукционной документации, заявка ООО "Оригинал" являлась единственной заявкой, в аукционной документации была установлена начальная цена за товар 25 руб. за 1 литр.

Таким образом, ООО "Оригинал" как единственный подавший заявку и допущенный участник несостоявшегося аукциона, обязан был подписать контракт на поставку молока питьевого, стерилизованного, жирностью 2,5% по начальной цене 25 руб. за 1 литр в срок, установленный аукционной документацией.

Как следует из заявления УФСИН по ХМАО, направленного в адрес УФАС по ХМАО и не оспаривается заявителем срок подписания контракта был установлен с 29.12.2009 по 08.01.2010.

Действий по подписанию контракта в указанный срок ООО "Оригинал" осуществлено не было, в связи с чем оно обоснованно квалифицировано заинтересованным лицом как лицо, уклоняющееся от подписания контракта и правомерно внесено в Реестр недобросовестных поставщиков.

Не принята судом во внимание ссылка заявителя на то, что отсутствует его вина в не подписании контракта, поскольку причиной такого не подписания явилось несвоевременное направление заинтересованным лицом проекта контракта, что привело к срыву в подписании договора с поставщиком, с которым имелся предварительный договор, по причине увеличения последним отпускной цены на молоко.

Действительно, как устанавливает п.6 ст.36 ФЗ N 94-ФЗ в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Протокол рассмотрения заявок был подписан 18.12.2009. Следовательно, трехдневный срок на передачу проекта контракта истекал с учетом двух выходных дней 23.12.2009. Доказательств передачи проекта контракта в установленный срок материалы дела не содержат. Сопроводительное письмо от 21.12.2009 не содержит доказательств его направления (вручения) ООО "Оригинал".

Однако, само по себе нарушение срока направления проекта контракта не может свидетельствовать о том, что у заявителя изменились условия предполагаемых им по контракту поставок.

В материалах дела имеется предварительный договор между ООО "Оригинал" и ОАО "Вимм-Билль-Данн" в лице филиала "Манрос М", согласно которому последнее обязуется подписать с заявителем договор поставки молока в срок до 23.12.2009 (л.д.27-28) и справка поставщика о том, что на 07.12.2009 стоимость молока составляет 20 руб. 65 коп. за 1 литр.

Доказательств того, что заявитель не имел возможности подписать указанный контракт материалы дела не содержат. Как следует из ст.33 п.1 пп.5 ФЗ N 94-ФЗ извещение о проведении открытого аукциона опубликовывается заказчиком в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за двадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе и должно содержать место, дату и время проведения аукциона.

Статья 37 п.8 ФЗ N 94-ФЗ также предусматривает, что протокол аукциона размещается на официальном сайте заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола.

Таким образом, подав заявку на участие в аукционе заявитель при должной осмотрительности мог и должен был следить за итогами проведения аукциона и имел возможность, по крайней мере не позднее 20.12.2009 (в первый рабочий день после подписания протокола), узнать о том, что он стал победителем конкурса, что позволяло ему подписать до 23.12.2009 договор на поставку молока по цене, оговоренной в предварительном договоре.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств того, что стоимость молока, на поставку которого был заключен предварительный договор, изменилась именно в период с 23.12.2009 по 30.12.2009. Как следует из прайс-листа, на который ссылается заявитель, цена 1 литра молока составляет 25 руб.42 коп. При этом важно отметить, что данный прайс-лист составлен на 15.12.2009. Каковы были цены в период с 23.12.2009 по 30.12.2009 из данного реестра не следует, что вполне допускает и возможность их последующего уменьшения.

Наконец, заключая предварительный договор на условиях возможности заключения основного договора до 23.12.2009, заявитель изначально делал невозможным подписание договора поставки ранее государственного контракта. Как следует из п.1.1. ст.36 ФЗ N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, т.е. не ранее 29.12.2009, о чем прямо и указывалось в проекте контракта, который являлся составной частью аукционной документации.

Следовательно, даже если проект контракта и был бы получен 23.12.2009, он не мог быть подписан ранее 29.12.2009, о чем содержится прямое указание в законе.

Довод же заявителя о том, что цена могла быть изменена соглашением сторон верно оценен судом 1 инстанции как несоответствующий действующему законодательству. Согласно п.6 ст.36 ФЗ N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

То есть цена контракта может быть согласована сторонами исключительно в сторону уменьшения по отношению к цене, указанной в аукционной документации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что уклонение ООО "Оригинал" от заключения государственного контракта на поставку молока для заказчика УФСИН по ХМАО не могло являться следствием незаконных действий заказчика, в связи с чем, данное лицо обоснованно включено в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ООО "Оригинал".

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.08.2010 по делу N А75-4973/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оригинал" г.Омска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко А.Н. Лотов