Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2010 г. N 08АП-9246/2010.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2010 г. N 08АП-9246/2010

город Омск

07 декабря 2010 г.

Дело N А46-6236/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Киричёк Ю.Н., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9246/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Финансовая группа РУСАНТОН"

на решение Арбитражного суда Омской области от 20.09.2010

по делу N А46-6236/2010 (судья Голобородько Н.А.),

принятое по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Финансовая группа РУСАНТОН", общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии в деле в качестве третьих лиц: департамента дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Омска, департамента финансов и контроля Администрации города Омска, департамента городской экономической политики Администрации города Омска, общества с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН",

о признании незаконным решения N 04/55-09,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Финансовая группа РУСАНТОН" - Боярский А.В. (паспорт, по доверенности, подлинник которой находится в материалах дела);

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Ситникова Г.П. (удостоверение, по доверенности N 22-04/ГС от 26.04.2010 сроком действия по 31.12.2010);

от департамента дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Омска - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от департамента финансов и контроля Администрации города Омска - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от департамента городской экономической политики Администрации города Омска - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Финансовая группа РУСАНТОН" города Омска (далее по тексту - ООО "ФГ РУСАНТОН") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 04/55-09 от 06.04.2010.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.05.2010 к производству суда принято заявление общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" (далее - ООО "Сибирский региональный союз") о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 04/55-09 от 06.04.2010. Определением суда от 21.05.2010 заявление ООО "Сибирский региональный союз" объединено в одно производство с заявлением ООО "ФГ РУСАНТОН".

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.06.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены департамент дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Омска, департамент финансов и контроля Администрации город Омска, департамент городской экономической политики Администрации города Омска, общество с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН".

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.09.2010 по делу N А46-6236/2010 требования ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "Сибирский региональный союз" удовлетворены частично. Признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 04/55-09, резолютивная часть которого оглашена 23.03.2010, в полном объёме изготовлено 06.04.2010, в части признания соглашения между ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "Сибирский региональный союз" на товарном рынке строительных работ, выразившегося в достижении договорённости о неявке ООО "Сибирский региональный союз" на аукцион и последующей неявке ООО "Сибирский региональный союз" 27.07.2009 на открытый аукцион, соглашением, нарушающим пункт 2 части 1, части 2 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции"; в части выдачи предписания ООО "Сибирский региональный союз" о недопущении в дальнейшем при участии в торгах на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, соглашений, которые могут привести к ограничению конкуренции. В удовлетворении остальной части требований отказано. Этим же решением суда с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в пользу ООО "Сибирский региональный союз" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что в действиях ООО "ФГ РУСАНТОН", выразившихся в представлении сведений, содержащихся в обязательных документах относительно объёма выполненных работ, выполненным другим лицом, имеются нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Суд первой инстанции также указал, что действия ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "ФГ "РУСАНТОН" по участию в открытом аукционе были согласованными, выразившимися в минимальном снижении начальной цены контракта.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ФГ РУСАНТОН" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение Арбитражного суда Омской области отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования ООО "ФГ РУСАНТОН".

В обоснование поданной апелляционной жалобы указало, что ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "ФГ "РУСАНТОН" являются коммерческими организациями, целенаправленное снижение цены контракта без имеющихся на то оснований противоречило бы целям создания и деятельности двух обществ как коммерческих организаций. Считает, что внесение предложений по цене контракта является правом, а не обязанностью участника аукциона. Регистрация двух организаций по одному адресу не свидетельствует об осуществлении ими каких-либо согласованных действий, противоречащих закону. Заявки на участие в аукционе подписаны разными лицами, общие требования к заявкам одинаковые, считает, что они не являются идентичными. Полагает, что действия ООО "ФГ РУСАНТОН" не причинили ущерб конкурентам, следовательно не могут называться как недобросовестная конкуренция.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ООО "Сибирский региональный союз", департамента дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Омска, департамента финансов и контроля Администрации города Омска, департамента городской экономической политики Администрации города Омска, ООО "ФГ "РУСАНТОН", надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела. В отзыве Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "ФГ РУСАНТОН" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Омской области от 20.09.2010 по делу N А46-6236/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, установил следующие обстоятельства.

25.06.2009 в газете "Третья столица" было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Комплексное освоение левобережной территории города Омска "Новая Чукреевка". Обеспечение автомобильными дорогами" в 2009 году.

Согласно указанному извещению начальная (максимальная) цена муниципального контракта составляла 175 910 000 руб., муниципальным заказчиком выступила Администрация города Омска в лице департамента дорожной деятельности и благоустройства.

Согласно разделу 1.3 Информационной карты аукциона начальная (максимальная) цена муниципального контракта (цена лота) составляет 175 910 000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость. Величина понижения начальной цены контракта ("шаг аукциона") устанавливается в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта и составляет 8 795 500 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (том 2, лист дела 24).

В соответствии с пунктом 1.11 раздела 1.2 документации об аукционе (том 2, лист дела 14) "шаг аукциона" устанавливается в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своём намерении предложить более низкую цену контракта, заказчик, уполномоченный орган обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В аукционе приняли участие два участника - ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "ФГ "РУСАНТОН".

ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "ФГ "РУСАНТОН" зарегистрированы и находятся по одному адресу: город Омск, улица П.Некрасова, дом 3.

При "шаге аукциона" в размере 5% предложений от участников не последовало, в результате чего начальная цена была снижена на 0,5% и составила 175 030 450 руб. После снижения цены контракта ни от ООО "ФГ "РУСАНТОН", ни от ООО "ФГ РУСАНТОН" предложений о цене контракта также не последовало, в результате чего цена контракта по итогам торгов была определена в размере 175 030 450 руб., то есть то есть контракт был заключён на максимально возможную сумму.

По результатам проведённого открытого аукциона победителем признано ООО "ФГ РУСАНТОН", с которым 11.08.2009 был подписан муниципальный контракт N 83 на выполнение строительно-монтажных работ по улице Конева (от улицы Волгоградской до улицы Ватутина) и по улице Волгоградская - тепломеханическое решение тепловых сетей (в створе улиц Фугенфирова и Лукашевича).

На основании обращения прокуратуры города Омска, составленного после проведения проверки соблюдения требований законодательства о размещении заказов при проведении названного аукциона, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 04/55-09.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 04/55-09 комиссией Омского УФАС России принято решение от 06.04.2010, согласно которому действия ООО "ФГ РУСАНТОН" на товарном рынке строительных работ, выразившиеся в представлении недостоверных сведений, содержащихся в обязательных документах, относительно объёма выполненных работ, предоставленных ООО "ФГ РУСАНТОН" для участия в открытом аукционе на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Комплексное освоение левобережной территории города Омска "Новая Чукреевка". Обеспечение автомобильными дорогами" в 2009 году, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции";

действия ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "ФГ "РУСАНТОН" на товарном рынке строительных работ, выразившиеся в согласованных действиях по участию в открытом аукционе, а именно, в минимальном снижении начальной цены контракта при полном отсутствии предложений со стороны участника аукциона - ООО "ФГ "РУСАНТОН", признаны согласованными действиями, которые привели к поддержанию цен на торгах, нарушающими пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции";

соглашение между ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "Сибирский региональный союз", выразившееся в достижении договорённости о неявке ООО "Сибирский региональный союз" на открытый аукцион и последующей неявке ООО "Сибирский региональный союз" 27.07.2009 на открытый аукцион, что привело к ограничению конкуренции на торгах, признано соглашением, нарушающим пункта 2 части 1, часть 2 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Также в данном решении антимонопольного органа указано на необходимость выдачи предписаний ООО "ФГ РУСАНТОН", ООО "ФГ "РУСАНТОН" и ООО "Сибирский региональный союз"; направлении материалов по делу N 04/55-90 в прокуратуру Омской области для организации проверки в порядке статьи 144 Уголовного кодекса Российской Федерации и уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении в отношении ООО "ФГ РУСАНТОН", ООО "ФГ "РУСАНТОН", ООО "Сибирский региональный союз" дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.32, 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "Сибирский региональный союз", заявители обратились в Арбитражный суд Омской области с указанными выше требованиями.

20.09.2010 принято обжалуемое решение суда.

Означенное решение обжалуется ООО "ФГ РУСАНТОН" в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

При этом частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, которая может выражаться распространение ложных, неточных или искажённых сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношение характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

В качестве одного из требований, установленных заказчиком, уполномоченным органом, в пункте 10 раздела 1.3 информационной карты аукциона (том 2 лист дела 25) указано выполнение участником размещения заказа за последние 5 лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе аналогичных работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, стоимость которых составляет не менее 95% от начальной цены контракта, на право заключения которого проводится аукцион.

При этом документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа, названному выше требованию согласно пункту 14 раздела 1.3 информационной карты аукциона (том 2 лист дела 26), были включены в перечень документов, входящих в состав заявки на участие в аукционе.

При подаче заявки на участие в открытом аукционе на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Комплексное освоение левобережной территории города Омска "Новая Чукреевка". Обеспечение автомобильными дорогами" в 2009 году ООО "ФГ РУСАНТОН" были представлены: акт N 1 приёмки законченного строительством объекта от 30.06.2009 (Семейный торговый центр "МЕГА-ОМСК" 1 этап: торговая зона "ИКЕА". Техническое здание в Кировском административном округе города Омска, бульвар Архитекторов, дом 35; инвестор-застройщик - ООО "ИКЕА МОС Торговля и недвижимость", заказчик - ООО "ФГ РУСАНТОН", генеральный подрядчик - АО "Енигюн Иншаат Санайи ве Тиджарет Аноним Ширкети".

Однако фактически работы по указанному объекту были выполнены ООО "ФГ "РУСАНТОН", а не ООО "ФГ РУСАНТОН".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в действиях ООО "ФГ РУСАНТОН", выразившихся в представлении сведений, содержащихся в обязательных документах относительно объёма выполненных работ, выполненным другим лицом, содержатся нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", а именно: распространение ложных, неточных или искажённых сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношение характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

При этом обоснованно отклонены доводы ООО "ФГ РУСАНТОН" со ссылкой на наличие между ним и ООО "ФГ "РУСАНТОН" договора простого товарищества, поскольку доказательств того, что строительство указанного выше объекта осуществлялось в рамках договора простого товарищества суду не представлено.

Как указано выше, фактически в аукционе участвовали два общества - ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "ФГ "РУСАНТОН", которые зарегистрированы по одному адресу: город Омск, улица П.Некрасова, дом 3. Заявки, поданные указанными общества, идентичны по своему содержанию. Кроме того, ООО "ФГ РУСАНТОН" представлен вышеупомянутый договор простого товарищества, заключённый 15.09.2008, который от имени ООО "Сибтехстрой" (в последующем переименованным в ООО "ФГ РУСАНТОН") подписан директором А.И.Шеиным, от имени ООО "ФГ "РУСАНТОН" - директором и единственным учредителем М.Ю.Птицыным.

В 2009 году единственным участником ООО "Сибтехстрой", переименованным решением N 3 от 09.02.2009 в ООО "ФГ РУСАНТОН", становится М.Ю.Птицын, который назначает себя генеральным директором данного общества, а А.И.Шеин становится единственным участником и директором ООО "ФГ "РУСАНТОН". При этом между ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "ФГ "РУСАНТОН" продолжает своё действие договор простого товарищества, в подтверждение чего представителем ООО "ФГ РУСАНТОН" в материалы дела представлена копия отчёта о прибылях и убытках за период с 1 января по 31 декабря 2009 года.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "ФГ "РУСАНТОН", исходя из представленных заявителем в материалы дела документов, участвуя в открытом аукционе, действовали в одном интересе, в связи с чем являются обоснованными выводы антимонопольного органа о согласованности действий ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "ФГ "РУСАНТОН" на товарном рынке строительных работ, выразившихся в согласованных действиях по участию в открытом аукционе, а именно, в минимальном снижении начальной цены контракта при полном отсутствии предложений со стороны участника аукциона - ООО "ФГ "РУСАНТОН", которые привели к поддержанию цен на торгах, нарушающими пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Между тем, вывод антимонопольного органа о соглашении ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "Сибирский региональный союз" о неявке ООО "Сибирский региональный союз" на открытый аукцион и последующей неявке ООО "Сибирский региональный союз" 27.07.2009 на открытый аукцион, что привело к ограничению конкуренции на торгах, признано соглашением, нарушающим пункт 2 части 1, часть 2 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", обоснованно признан судом незаконным, поскольку объяснение генерального директора ООО "Сибирский региональный союз" А.Р.Григоряна нельзя признать в качестве безусловного доказательства наличия соглашения между ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "Сибирский региональный союз".

В суде первой инстанции А.Р.Григорян пояснил, что неявка на аукцион была вызвана финансовой нецелесообразностью, поскольку при участии в аукционе нескольких компаний цена контракта могла быть существенно снижена, в результате чего денежных средств, полученных по контракту, могло не хватить для привлечения субподрядчиком и получения при этом плановой прибыли.

Доказательств того, что в результате неявки для участия в аукционе ООО "Сибирский региональный союз" получило какую-либо выгоду, судам первой и апелляционной инстанции не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение антимонопольного органа N 04/55-09 в части признания соглашения между ООО "ФГ РУСАНТОН" и ООО "Сибирский региональный союз" на товарном рынке строительных работ, выразившегося в достижении договорённости о неявке общества "Сибирский региональный союз" на аукцион и последующей неявке общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" 27.07.2009 на открытый аукцион, соглашением, нарушающим пункт 2 части 1, части 2 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции"; а также в части выдачи предписания ООО "Сибирский региональный союз" о недопущении в дальнейшем при участии в торгах на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, соглашений, которые могут привести к ограничению конкуренции. В удовлетворении остальной части требований заявителей отказано правомерно.

Доводы ООО "ФГ РУСАНТОН", изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования в суде первой инстанции, им дана надлежащая оценка, в связи с чем переоценке судом апелляционной инстанции они не подлежат.

Учитывая изложенное, а также отсутствие нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит основания для отмены решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба ООО "ФГ РУСАНТОН" удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине, поскольку в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.09.2010 по делу N А46-6236/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк