Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2010 г. N 08АП-9930/2010

город Омск

20 декабря 2010 г.

Дело N А70-7696/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9930/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Управление механизации N 1 "Тюменьгазмеханизация"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.10.2010

по делу N А70-7696/2010 (судья Курындина А.Н.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Управление механизации N 1 "Тюменьгазмеханизация"

к обществу с ограниченной ответственностью "Дирекция по строительству объектов"

о расторжении договора и взыскании 10 375 298 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Дирекция по строительству объектов" Халтурина А.С. (доверенность от 01.11.2010, выдана на один года);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управление механизации N 1 "Тюменьгазмеханизация" (далее - ООО "Управление механизации N 1 "Тюменьгазмеханизация", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дирекция по строительству объектов" (далее - ООО "Дирекция по строительству объектов", ответчик) о расторжении договора подряда N 173 от 26.11.2008 и взыскании 10 375 298 руб. 50 коп. неустойки. Требования со ссылкой на статьи 309, 310, 405, 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда N 173 от 26.11.2008.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.10.2010 по делу N А70-7696/2010 договор подряда от 26.11.2008 N 173, подписанный между истцом и ответчиком, расторгнут; с ООО "Дирекция по строительству объектов" в пользу ООО "Управление N 1 "Тюменьгазмеханизация" взыскано 60 000 руб. неустойки; в удовлетворении остальной части иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 61 086 руб. 99 коп. государственной пошлины; с истца в доход федерального бюджета взыскано 17 789 руб. 51 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Управление N 1 "Тюменьгазмеханизация" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что ответчиком не представлены доказательства передачи актов выполненных работ на сумму 10 518 187 руб. и на сумму 2 285 268,24 руб. Из писем исх. N 041 от 30.07.2009, N 044 от 20.10.2009 прямо не следует, что ответчик передавал истцу для подписания акты выполненных работ.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении указал, что работы, указанные в двусторонних актах о приемке выполненных работ от 24.04.2009 (по 1 кварталу) на сумму 2 840 150 руб. 21 коп. выполнены в пределах установленного договором срока, т.е. до мая 2009 года. Однако судом не учтено, что эти акты относятся не к 1 кварталу, а к 2-му кварталу и датированы иными датами, чем указано в решении.

Податель жалобы указывает, что работы по 1 кварталу выполнены ответчиком не в полном объеме и не в сроки, предусмотренные в договоре. Приложением N 2 к договору подряда N 173 от 26.11.2008 определен перечень работ (затрат) по 1-му кварталу строящегося по договору объекта, истец обязал ответчика произвести подключение газопровода к 83 домам (домовое подключение). В представленных ответчиком односторонних актах по 1-му кварталу указанные работы не выполнены данные работы в полном объеме, большая часть актов выполненных работ составлена на выполнение ремонтно-восстановительных работ по дефектным ведомостям, а не на работы по договору.

ООО "Дирекция по строительству объектов" письменный отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.

Представитель ООО "Управление N 1 "Тюменьгазмеханизация", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явился (уведомления о вручении заказных писем приобщены к материалам дела). На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ООО "Дирекция по строительству объектов" в заседании суда апелляционной инстанции просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителя ответчика, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Управление механизации N 1 "Тюменьгазмеханизация" (подрядчик) и ООО "Дирекция по строительству объектов" (субподрядчик) 26.11.2008 заключен договор подряда N 173 (далее - договор подряда), в соответствии с пунктом 1.1 которого субподрядчик обязался собственными либо привлеченными силами и средствами выполнить комплекс работ по строительству газоснабжения застройки 1 очереди жилого района "Комарово" г. Тюмень (1, 2 квартал) в соответствии с проектно-сметной документацией, условиями настоящего договора, графиком производства работ и иными документами, являющимися приложениями к договору, ввести объект в эксплуатацию, а подрядчик обязался принять результат таких работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно пункту 2.1 договора подряда стоимость настоящего договора определяется сводкой затрат (приложения N 2 и N 3), рассчитанной на основании утвержденной проектно-сметной документации и составляет: 1 квартал - 2 769 676 руб.; 2 квартал - ориентировочно 10 709 579 руб.

Работы по договору выполняются субподрядчиком в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1). Дата окончания работ 1 квартала - май 2009 года; 2 квартала - декабрь 2009 года (график - т.1, л.д.22).

Подрядчик приступает к приемке выполненных работ (скрытых работ, проведению испытаний) в течение 3-х дней после получения сообщения субподрядчика об их готовности к сдаче. Подрядчик принимает выполненные работы в течение 5 дней с момента представления актов по форме КС-2 КС-3, либо представляет мотивированный отказ (пункты 7.1, 7.2 договора с учетом протокола разногласий от 29.01.2009).

Пунктами 8.2 и 8.3 договора подряда в редакции протокола разногласий установлено, что оплата выполненных работ производится подрядчиком на основании представленных субподрядчиком не позднее 25 числа отчетного месяца актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Подрядчик осуществляет платежи за выполненные работы на расчетный счет субподрядчика в течение 20 банковских дней с момента подписания сторонами форм КC-2 и КС-3 и предоставления подрядчику счета-фактуры и поступления денежных средств от заказчика.

Пунктом 16.3 договора предусмотрено право подрядчика обратиться в суд с требованием о расторжении настоящего договора без возмещения субподрядчику убытков, обусловленных прекращением договорных отношений до завершения строительства, в случае невыполнения субподрядчиком графика выполнения работ и завершения строительства более чем на 30 дней.

В связи с нарушением сроков выполнения работ истцом 09.02.2010 и 20.09.2010 в адрес ответчика направлены письма N 25 и N 521 (т.1, л.д.30; т.2, л.д.66) с предложением о расторжении договора с приложением соответствующего соглашения. Факт направления указанных писем подтверждается почтовыми квитанциями N 75839 от 09.02.2010, N 95449 от 21.09.2010 и описью вложения в ценное письмо. Письмо о расторжении от 09.02.2010, направленное по адресу ответчика, указанному в договоре, было возвращено отправителю 14.02.2010 по причине "отсутствие адресата по указанному адресу", а письмо от 20.09.2010 было получено истцом 24.09.2010, что подтверждается информацией с официального сайта ФГУП "Почта России".

Пунктом 13.1 договора установлено, что за задержку сдачи результата работы (этапа работы) в установленные сроки субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки. При задержке сдачи результата работы (этапа работы) свыше 10 дней субподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,5 % сметной стоимости работ за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 13.4 договора неустойка исчисляется и уплачивается после выставления претензии и признания претензии виновной стороной либо по решению суда в случае, если виновная сторона претензию не признала.

ООО "Управление механизации N 1 "Тюменьгазмеханизация" в порядке досудебного урегулирования спора направило ООО "Дирекция по строительству объектов" претензию N 128 от 25.03.2010 (т.1, л.д.28) с требованием оплатить неустойку за задержку сдачи результата работ за 1, 2 квартал. Претензия была возвращена отправителю по причине истечения срока хранения согласно программе отслеживания почтовых отправлений на сайте Почты России http://www.russianpost.ru.

ООО "Дирекция по строительству объектов" повторно направленную истцом претензию получило 24.09.2010.

Поскольку субподрядчик не выполнил работы в полном объеме в срок, предусмотренный договором, подрядчик обратился в суд с настоящим иском.

Вывод суда первой инстанции о наличии оснований для расторжения договора подряда N 173 от 26.11.2008 не является предметом апелляционного обжалования, поэтому в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежит переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что иск ООО "Управление механизации N 1 "Тюменьгазмеханизация" в части взыскания неустойки подлежит частичному удовлетворению

В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

В силу статьи 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 13.1 договора N 173 от 26.11.2008 установлено, что за задержку сдачи результата работы (этапа работы) в установленные сроки субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки. При задержке сдачи результата работы (этапа работы) свыше 10 дней субподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,5 % сметной стоимости работ за каждый день просрочки.

ООО "Управление механизации N 1 "Тюменьгазмеханизация" утверждает, что работы по договору не сданы в полном объеме, в связи чем, им за просрочку сдачи работ первого квартала начислена неустойка в размере 4 431 481 руб. 60 коп (2 769 676 руб. сметная стоимость работ по 1 кварталу * 0,5 % * 320 дней просрочки) и за просрочку сдачи работ второго неустойка в размере 5 943 816 руб. 90 коп. (10 709 579 руб. * 0,5% * 111 дней просрочки). Итого 10 375 298 руб. 50 коп. неустойки.

Согласно пояснениям ООО "Дирекция по строительству объектов" работы выполнены по первому кварталу полностью, по второму - частично, что подтверждается двухсторонними актами о приемке выполненных работ N N 1, 2, 3, 4, 5 от 25.04.2009 (т.1, л.д.66-80) на сумму 2 840 150 руб. 21 коп. (1, 2 квартал). Также ответчик представил в материалы дела односторонние акты о приемке выполненных работ N 2.6 от 24.05.2009 на сумму 10 518 187 руб. (2 квартал) и NN 1. 2, от 25.10.2009 (1, 2 квартал) на сумму 2 285 268 руб. 24 коп. (т.2, л.д.44-48, 50-52).

ООО "Дирекция по строительству объектов" в материалы дела представлен акт сверки выполненных объемов строительно-монтажных работ на объекте от 17.09.2010 (т.2, л.д.54), подписанный им с ООО "Уралстройпроект" в целях установления фактических объемов выполненных работ. В акте указано, что работы по 1 кварталу выполнены в полном объеме, по 2 кварталу - на 83 %.

Ответчик не отрицает факт не полного выполнения работ по договору, объясняя это отсутствием финансирования со стороны истца.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о правомерности требования о взыскании неустойки в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ.

Из графика выполнения работ (приложение N 1 к договору) видно, что работы по 1 кварталу должны быть выполнены в мае 2009 года, по 2 кварталу - в декабре 2009 года.

Факт выполнения работ на сумму 2 840 150 руб. 21 коп. подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ N N 1, 2, 3, 4, 5 от 25.04.2009 (т.1, л.д.66-80).

При этом судом принимается во внимание то, что это работы по 2 кварталу, поскольку согласно актам приняты следующие виды работ: "наружные газопроводы, 2 квартал", "вспомогательные работы при прокладке футляра Д160мм_ Навигатором", "вспомогательные работы при прокладке футляра Д315мм_ Навигатором", "бестраншейная прокладка диаметром 160мм (8 проколов)", "бестраншейная прокладка диаметром 315мм_ (1 прокол)". Указанные работы полностью соответствуют работам, указанным в сводке затрат по 2 кварталу, являющейся приложением N 3 к договору. Сводкой затрат согласно пункту 2.1 договора определяется его стоимость.

Факт выполнения работ отражен в одностороннем акте за май 2009 года N 2.6 от 24.05.2009 (т.2, л.д.44-46), а также в актах за октябрь 2009 года от 25.10.2009 на сумму 2 285 268 руб. 24 коп. (т.2, л.д.50-52), которые были направлены ответчиком истцу письмами N 041 от 30.07.2009 и N 044 от 20.10.2009 (т.2, л.д.12, 15). Получены письма подрядчиком согласно входящему штампу 06.08.2009 и 22.10.2009.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Необоснованность отказа можно констатировать лишь в случае, если представлены доказательства предъявления к приемке выполненных работ.

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. То есть, на подрядчика возлагается обязанность, как минимум, известить заказчика об окончании производства работ.

Письмо N 041 от 30.07.2009 не может свидетельствовать о направлении ответчиком истцу акта и справки для подписания, поскольку эти документы не указаны в приложении к письму.

Письмо N 044 от 20.10.2009 подтверждает, как полагает суд, факт направления ответчиком истцу для подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3 от 25.10.2009 на сумму 2 285 268 руб. 24 коп., поскольку в нем имеется об этом запись "прошу подписать акт _ и справку_ на сумму 2 285 268 руб. 24 коп., переданных вам на рассмотрение и подписание 14.10.2009".

То есть, факт направления истцу ответчиком для подписания актов подтвержден материалами дела. Однако мотивированного отказа от их подписания в деле нет. На основании норм статьи 753 ГК РФ, предусматривающей защиту права подрядчика в случае отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ, суд считает рассматриваемые акты от 25.10.2009 на сумму 2 285 268 руб. 24 коп. надлежащим доказательством сдачи подрядчиком работ заказчиком.

Учитывая изложенное, суд полагает, что в деле отсутствуют надлежащие доказательства выполнения ответчиком в предусмотренные договором сроки в полном объеме первого либо второго этапа работ. Данное обстоятельство является основанием для вывода о правомерности начисления истцом неустойки за просрочку выполнения работ.

Суд первой инстанции, проверив составленный истцом на основании пункта 13.1 договора расчет неустойки, пришел к выводу, что расчет по второму кварталу является верным, а по первому неверно определен период просрочки исполнения обязательства. Суд считает, что неустойку за задержку сдачи результата работы 1 этапа по актам за октябрь 2009 года от 25.10.2009 на сумму 2 285 268 руб. 24 коп. следует исчислять до момента получения истцом письма о подписании актов о приемке выполненных работ (22.10.2009). С учетом корректировки периода просрочки, сумма неустойки за просрочку сдачи 1 квартала согласно расчету суда составила 1 966 469 рублей 96 копеек (2 796 676 * 0,5% * 142). Соответственно, общая сумма неустойки составила 7 910 286 руб. 86 коп.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, определив ее компенсационную природу, в связи с чем, право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Реализация предоставленного законом права суда на уменьшение размера взыскиваемой неустойки не противоречит принципу свободы договора.

Обязанность суда снизить неустойку, в случае, если суд считает ее чрезмерной, вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (определение Конституционного Суда Российской Федерации N 13-О от 22.01.2004).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении N 263-О от 21.12.2000 года подчеркнул, что речь идет не о праве суда применить статью 333 ГК РФ, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и др.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, указав на высокий процент неустойки (0,5 % за каждый день просрочки, что составляет 180 % годовых), приняв во внимание, что сумма пени превышает сумму возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, правомерно уменьшил размер неустойки до 60 000 руб.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 08.10.2010 по делу N А70-7696/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "Управление механизации N 1 "Тюменьгазмеханизация" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.10.2010 по делу N А70-7696/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.А. Шарова