Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2011 г. N 13АП-20544/2010

г. Санкт-Петербург

14 января 2011 года

Дело N А42-2112/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 14 января 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.В. Зотеевой

судей И.Б. Лопато, А.Б. Семеновой

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Денисюк М.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20544/2010) ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Мурманской области от 20.10.2010

по делу N А42-2112/2009 (судья Варфоломеев С.Б.), принятое

по иску (заявлению) ОАО "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

об оспаривании постановления N 12 от 16.03.2009

при участии:

от истца (заявителя): предст. Гордеев Э.В. - доверенность N 78 ВМ 1008639 от 14.12.2010

от ответчика (должника): не явился (извещен)

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество, заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 16.03.2009 по делу об административном правонарушении N 12 о наложении штрафа в размере 52383 руб. 30 коп. на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 08.05.2009, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2009, заявление общества удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.11.2009 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 20.10.2010 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе ОАО "РЖД", ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить решение суда от 20.10.2010 и удовлетворить требование общества о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления Мурманского УФАС. По мнению подателя жалобы, судом не решен вопрос о законности установленного административным органом размера штрафа, кроме того, на момент вынесения судом первой инстанции решения (20.10.2010) истекли сроки давности привлечения юридического лица к административной ответственности.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление надлежащим образом уведомлено о времени и месте судебного разбирательства. От антимонопольного органа поступил письменный отзыв на жалобу, в котором доводы апелляционной жалобы антимонопольным органом признаны необоснованными, а также ходатайство о рассмотрении дела без участия представителей УФАС.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 30.11.2002 между ОАО "РЖД" и ЗАО "Агросфера" заключен договор N 161/М (далее - договор), связанный с эксплуатацией подъездного пути (при обслуживании локомотивом железной дороги) обществом "Агросфера" (том дела I, листы 30-32). Предметом данного договора являлось осуществление в соответствии с Федеральным законом "Транспортный устав железных дорог Российской Федерации", Правилами обслуживания железнодорожных путей и на условиях договора обслуживания, принадлежащего ЗАО "Агросфера" железнодорожного подъездного пути, примыкающего к подъездному пути 3-го района

Мурманского морского торгового порта станции Мурманск Октябрьской железной дороги стрелкой N 5, обслуживаемого локомотивом ОАО "РЖД". Согласно условиям договора общество оказывает ЗАО "Агросфера" услуги по подаче, расстановке и уборке вагонов, а общество "Агросфера", в свою очередь, уплачивает заявителю сбор за подачу и уборку вагонов (ставка сбора определяется по таблице N 8, параграф 2.7 Тарифного руководства N 3), сбор за маневровую работу локомотива дороги (по ставкам таблицы N 12 приложения к Тарифному руководству N 3), а также плату за пользование вагонами (в соответствии с Тарифным руководством N 2).

Согласно пункту 20 договора он заключен сроком на 5 лет с 31.01.2003 по 30.01.2008. Дополнительными соглашениями от 26.12.2007, 01.07.2008 срок действия договора продлен соответственно по 30.06.2008 и 30.09.2008.

В дальнейшем общество направило в адрес ЗАО "Агросфера" направило для заключения проект договора от 25.03.2008 N 232 на предоставление дополнительных услуг с приложением Перечня услуг, предоставляемых Мурманским отделением Октябрьской железной дороги с 01.02.2008 на платной основе, в число которых согласно пункту 3 этого Перечня вошли услуги по переводу стрелок, открытие и закрытие шлагбаумов на переездах на железнодорожных путях необщего пользования, не принадлежащих ОАО "РЖД", силами и средствами последнего.

Письмом от 15.05.2008 N 341 общество "Агросфера" представило возражения к проекту договора от 25.03.2008 N 232, в которых просило исключить из представленного перечня услуг пункт 3, указав, что перевод стрелок является неотъемлемой частью технологического процесса, связанного с маневровыми работами и работами по подаче-уборке вагонов, а потому не может рассматриваться в качестве самостоятельной операции.

Письмом от 11.07.2008 N НОДМ-62/132 заявитель уведомил ЗАО "Агросфера" о том, что в связи с возвращением последним без подписания договора от 25.03.2008 N 232 общество с 08 час. 00 мин. 21.07.2008 прекращает оказание услуги по переводу стрелок, открытию и закрытию ворот, шлагбаумов на переездах на железнодорожных путях необщего пользования, не принадлежащих ОАО "РЖД".

Посчитав незаконными действия ОАО "РЖД" по навязыванию заключения договора от 25.03.2008 N 232 на предоставление дополнительных услуг, ЗАО "Агросфера" направило жалобу в Управление ФАС России по Мурманской области.

В ходе рассмотрения указанной жалобы управление установило, что общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по эксплуатации подъездного пути необщего пользования, принадлежащего ЗАО "Агросфера", и на рынке услуг по переводу на этом пути стрелок.

Оценив приведенные обществом "Агросфера" в жалобе обстоятельства и полученные в рамках ее рассмотрения документы, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем навязывания обществу "Агросфера" договора на предоставление дополнительных транспортных услуг.

По факту выявленного правонарушения Управление возбудило в отношении ОАО "РЖД" дело N 12 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

11.02.2009 антимонопольный орган составил протокол об административном правонарушении, на основании которого постановлением от 16.03.2009 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде 52383 руб. 30 коп. штрафа.

Не согласившись с законностью названного постановления, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции посчитал доказанным управлением факт доминирования общества на соответствующем товарном рынке в значимый для рассмотрения спора период. Суд также согласился с позицией антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения, указав, что решением Арбитражного суда Мурманской области от 11.01.2010 по делу N А42-883/2009 (том 3, л.д. 44-59), оставленным без изменения постановлениями апелляционной (05.05.2010) и кассационной (13.09.2010) инстанций, решение Управления от 07.1.2008 N 22, которым установлено нарушение Обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", послужившее основанием для привлечения заявителя к административной ответственности, оспоренном в настоящем деле, признано законным и обоснованным. Суд также не установил наличия процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену административного постановления.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, считает, что обжалуемый судебный акт отмене не подлежит в силу следующего.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, является совершение незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Оспаривая правомерность применения к нему меры административной ответственности по указанной выше норме, общество ссылается на недоказанность управлением факта доминирования ОАО "РЖД" на товарном рынке по обслуживанию подъездного пути ЗАО "Агросфера".

Суд первой инстанции, отклоняя названную позицию заявителя, обоснованно применил положения пункта 2 статьи 69 АПК РФ, указав на доказанность факта доминирования общества на соответствующим товарном рынке при рассмотрении дела N А42-883/2009.

Антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что участниками рынка оказания услуг по эксплуатации подъездного пути необщего пользования общества "Агросфера" и рынка услуг по переводу стрелок N N 1, 2, 3, 4, 5 этого пути являются ЗАО "Агросфера" (единственный потребитель услуг) и ОАО "РЖД" (основной поставщик услуг). Следовательно, у общества "Агросфера" не имелось возможности приобрести услуги по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования у другого лица, кроме как у заявителя.

Апелляционная инстанция соглашается также с позицией суда о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему правонарушения.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Из материалов дела видно, что на ответ ЗАО "Агросфера" от 15.05.2008 N 341 о необходимости исключения из перечня предлагаемых дополнительных транспортных услуг, оказываемых на платной основе, перевода стрелок как отдельной самостоятельной услуги, общество в письме от 11.07.2008 N НОДМ-62/132 прямо указало на то, что им с 08 час. 00 мин. 21.07.2008 будет прекращено оказание услуги по переводу стрелок, открытию и закрытию ворот, шлагбаумов на переездах на железнодорожных путях необщего пользования, не принадлежащих ОАО "РЖД", и эксплуатируемых ЗАО "Агросфера" по договору от 30.11.2002 N 161/М (том дела I, лист 51). При этом в качестве единственного основания для отказа заявителем в предоставлении обществу "Агросфера" спорной услуги в названном письме указано на возврат ЗАО "Агросфера" без подписания договора от 25.03.2008 N 232. Никаких иных обоснований, позволяющих контрагенту общества оценить обоснованность взимания платы за соответствующую услугу, ни письмо заявителя от 11.07.2008 N НОДМ-62/132, ни иные документы не содержат.

Материалами дела, а именно: книгой входящих телефонограмм ОАО "РЖД", книгой исходящих телефонограмм ОАО "РЖД", рапортами работников ЗАО "Агросфера", свидетельскими показаниями сотрудников общества "Агросфера" подтверждается, что в период с 16 час. 50 мин. 22.07.2008 по 03 час. 50 мин. общество приостановило оказание услуг по подаче и уборке вагонов на путях необщего пользования ЗАО "Агросфера" без какого-либо обоснования (том дела I, листы 85-86, 113-127, 132-142). То есть общество в одностороннем порядке отказалось от принятых на себя по договору от 30.11.2002 N 161/М гражданско-правовых обязательств.

В то же время, названный договор прямо устанавливает запрет на односторонний отказ от исполнения этого договора и одностороннее изменение его условий (пункт 18).

Таким образом, управление, проанализировав и оценив совокупность, систематичность и направленность поведения заявителя (направление письма от 11.07.2008 N НОДМ-62/132, приостановление оказания услуг по подаче и уборке вагонов) как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, с точки зрения соблюдения им антимонопольного законодательства по отношению к ЗАО "Агросфера" - экономически слабой и зависимой стороне, обоснованно расценило такое поведение как навязывание контрагенту невыгодных для него условий - предоставление дополнительных, отдельно оплачиваемых транспортных услуг и, как следствие, подпадающее под императивный запрет, закрепленный в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд, также как и суд первой инстанции, пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

Апелляционный суд соглашается и с выводом суда (с учетом позиции, изложенной в постановлении кассационной инстанции) о том, что Управлением были допущены нарушения процессуальных норм КоАПа в ходе рассмотрения дела об АП (к участию в деле были не допущены представители общества), однако данные нарушения с учетом реализации заявителем своих прав при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (давались письменные объяснения, представлялись документы и иные доказательства) нельзя признать достаточными, влекущими безусловную отмену оспариваемого акта.

Суд первой инстанции также обоснованно отклонил довод Общества об истечении срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

Учитывая, что вмененное обществу правонарушение является длящимся, дату обнаружения нарушения обществом антимонопольного законодательства следует исчислять с момента возбуждения дела по признакам нарушения заявителем части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, то есть с 11.11.2008 (том 1, л.д. 146), а следовательно, оспариваемое постановлении от 16.03.2009 вынесено в пределах срока, установленного частью 1 статьей 4.5 КоАП РФ.

Апелляционный суд также отклоняет доводы общества о неправильном определении антимонопольным органом размера штрафа.

Санкция статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году (часть 4 статьи 3.5 КоАП РФ).

Как следует из оспариваемого постановления, антимонопольным органом установлено, что общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по эксплуатации подъездного пути необщего пользования и на рынке услуг по переводу на этом пути стрелок, на которых было совершено правонарушение.

Правонарушение совершено в 2008 году, а следовательно, с учетом положений части 4 статьи 3.5 КоАП антимонопольный орган в качестве основы для исчисления штрафа взял выручку, полученную обществом в 2007 году. Учитывая, что в 2007 году услуга по переводу стрелок была составной частью услуги по эксплуатации подъездного пути необщего пользования, в рассматриваемом случае в качестве основы для исчисления штрафа Управление приняло совокупную выручку от реализации указанных услуг за 2007 год по договору от 30.11.2002 N 161/М с ЗАО "Агросфера", которая, согласно представленным в материалы дела документам составила без учета НДС 5 238 330,50 руб. (за подачу и уборку вагонов - 2900928,50 руб.; за маневровую работу - 2337347 руб.). Штраф установлен в размере одной сотой от указанной суммы, что составило 52383,30 руб., то есть в минимальном размере, определенном санкцией статьи 14.31 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд, проанализировав материалы дела, пришел к выводу о том, что антимонопольный орган правильно определил исходную базу для исчисления размера штрафа, порядок, установленный вышеперечисленными нормами КоАП, соблюден.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены обжалуемого решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 20 октября 2010 года по делу N А42-2112/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова