Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2011 г. N 09АП-28005/2010

г. Москва

Дело N А40-44079/10-115-221

25 января 2011 г.

N 09АП-28005/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей П.В.Румянцева, М.С.Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.В.Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "АББ Электроинжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2010

по делу N А40-44079/10-115-221, принятое судьей Л.А.Шевелевой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "АББ Электроинжиниринг"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г.Москве

о признании недействительным решения и требования в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Д.Л.Джальчинов, А.В.Панич, Е.В.Тимофеев

от заинтересованного лица - А.В.Бронников, Е.А.Егорова, В.В.Званков, О.О.Овчар, А.А.Романчук, М.А.Третьяков

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АББ Электроинжиниринг" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г.Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 17-13/038 от 31.12.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 2 093 314 905 руб., соответствующей пени в размере 581 172 288,53 руб. и штрафа в размере 837 143 194 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 130 237 016 руб., соответствующей пени в размере 34118 637,88 руб. и штрафа в размере 20 914 741 руб.; обязания внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей части, а также о признании недействительным требования N 216 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.04.2010 в части обязания уплатить налог на прибыль в размере 1 191 649 641 руб., соответствующую пеню в размере 322 463 871,31 руб. и штраф в размере 476 477 089 руб.; налог на добавленную стоимость в размере 130 237 016 руб., соответствующую пеню в размере 34 118 637,88 руб. и штраф в размере 20 914 741 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 20.09.2010 в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, согласился с позицией инспекции о том, что затраты общества в результате финансово-хозяйственных операций с ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг", ООО "Центротрест", ООО "Вест-Сити", ООО "Транс-Ресурс", ООО "Сити-Траст" необоснованно отнесены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в проверяемом периоде и в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость сумм соответствующих затрат в рамках хозяйственных взаимоотношений с данными контрагентами.

Суд пришел к выводу, что представленными инспекцией доказательствами подтверждается наличие в действиях общества направленности на получение необоснованной налоговой выгоды в проверяемый налоговый период.

В частности, участие общества в согласованной схеме, направленной на изъятие значительных средств из федерального бюджета, подтверждено: информацией, собранной инспекцией в ходе двух выездных проверок в отношении общества; вступившим 16.02.2009 в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2008 по делу N А40-50564/08-127-193, которым отказано обществу в признании недействительным решения инспекции N 17-13/012 от 11.07.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за 2004-2005; вступившим в законную силу 13.07.2010 постановлением Преображенского районного суда г. Москвы от 30.06.2010 в отношении генерального директора общества - Латыпова Д.Х.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований общества, указывая на то, что довод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды при приобретении оборудования у контрагентов неправомерен и противоречит имеющимся в деле доказательствам в части размера вменяемой обществу необоснованной налоговой выгоды.

Общество указывает на следующие обстоятельства: при подтвержденном приобретения оборудования от заводов-изготовителей, отказ в учете для целей налога на прибыль стоимости оборудования в той ее части, которая была уплачена заводам-изготовителям, не соответствует выводу о фиктивности операций с посредниками; решение суда не содержит указаний на доказательства неуплаты ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг" и ООО "Центротрест" налогов; в решении инспекции нет указаний на то, что общество было осведомлено о нарушениях, допущенных ООО "Вест-Сити", ООО "Транс-Ресурс" и ООО "Сити-Траст"; вывод суда о принятии решения инспекцией в 2009 году прямо противоречит содержанию решения, из которого следует фиктивность даты, проставленной на титульном листе; в решении инспекции не установлен умысел должностных лиц общества на неполную уплату налога, и данный дефект не может быть восполнен в суде.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заявителя поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2010 не имеется.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за 2006-2007.

По результатам проведения выездной проверки общества налоговым органом составлен акт от 07.12.2009 N 17-13/038 и принято решение от 31.12.2009 N 17-13/038 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2006 год в размере 322 141 174 рублей, за 2007 года в размере 515 002 020 рублей, по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года, январь, февраль, апрель, июнь, июль, октябрь 2007 года в размере 20 914 741 рубля, по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 115 690, 2 рублей; обществу начислены пени по состоянию на 31.12.2009 в размере 615 560 594, 09 рублей; предложено уплатить недоимку в размере 2 224 037 069 рублей, уплатить штрафы, пени и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество обжалует решение инспекции в части.

Не согласившись с решением инспекции, общество подало апелляционную жалобу в УФНС России по г. Москве. Решением УФНС России по г. Москве от 26.03.2010 N 21-19/031572 решение инспекции от 31.12.2009 N 17-13/038 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Обществу выставлено требование N 216 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.04.2010 в части обязания уплатить налог на прибыль в размере 1 191 649 641 руб., соответствующую пеню в размере 322 463 871,31 руб. и штраф в размере 476 477 089 руб.; налог на добавленную стоимость в размере 130 237 016 руб., соответствующую пеню в размере 34 118 637,88 руб. и штраф в размере 20 914 741 руб.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные инспекцией доказательства и учитывая возражения общества, полагает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что инспекцией доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

1. Оценив представленные сторонами доказательства в отдельности и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу, что целью заключение обществом договоров в спорный налоговый период (2006-2007 года) с ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг", ООО "Центротрест", являлось получение обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные целями делового характера.

Налоговым органом представлены доказательства недобросовестности участников хозяйственных операций.

Взаимоотношения общества с ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг", были также исследованы инспекцией в ходе выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за 2004-2005, по результатам которой, инспекцией было принято решение N 17-13/012 от 11.07.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Выявленная инспекцией незаконная схема приобретения обществом оборудования (технически сложного, в том числе и в его установке) и выводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по операциям за 2004-2005 с данными контрагентами (стоимость оборудования была искусственно увеличена обществом с целью завышения сумм расходов и изъятия значительных сумм НДС из бюджета), подтверждены вступившим 16.02.2009 в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2008 по делу N А40-50564/08-127-193, которым отказано обществу в признании недействительным решения инспекции N 17-13/012 от 11.07.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за 2004-2005.

Также вступившим 13.07.2010 в законную силу постановлением Преображенского районного суда г. Москвы от 30.06.2010 по уголовному делу по обвинению Латыпова Дамира Ханифовича (генеральный директор общества) в совершении преступления, предусмотренного пунктом "б" части 2 статьи 199 УК РФ, было установлено, что Латыпов Д.Х., игнорируя возложенные на него обязанности и предъявляемые к нему требования, должных мер по соблюдению законодательства при выполнении хозяйственных операций, а также по контролю за правильностью ведения бухгалтерского и налогового учета, полной и своевременной уплатой налога на добавленную стоимость на предприятии, не предприняв уплату налога в бюджет, не обеспечил, а вступив в преступный сговор со Струковым Д.Б., с его участием создал схему неправомерного уменьшения объектов налогообложения общества путем необоснованного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Располагая отпускными ценами на оборудование, установленные заводами изготовителями и имея возможность приобретать такое оборудование напрямую по ценам производителей, минуя посредников, преследуя цель уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость, Латыпов Д.Х. в период 2004 года привлек Струкова Д.Б., не являющегося сотрудником общества для осуществления противоправной деятельности. Так, он в офисе общества предложил Струкову Д.Б. оформить мнимые сделки и составить подложные документы, отражающие поступление электрооборудования. Преследуя общую противоправную цель занижения объектов налогообложения, и выполняя отведенную ему роль, Струков Д.Б. получил доступ к управлению банковскими счетами ООО "Прагма" и, используя ее реквизиты, изготавливал по указанию Латыпова Д.Х. мнимые договоры поставки электрооборудования.

Достоверно зная о том, что перечисленный в ООО "Прагма" в составе цены за оборудование налог на добавленную стоимость в полном объеме в бюджет уплачен не будет, Струков Д.Б. по договоренности с Латыповым Д.Х., управляя дальнейшим движением указанных денежных средств, поступивших в ООО "Прагма" от общества, в целях сокрытия незаконного характера вышеописанных действий и извлечение материальной выгоды от произведенных противоправных финансовых операций, организовал их перечисление на расчетные счета других, подконтрольных Струкову Д.Б. организаций, также не осуществлявших расчеты с бюджетом в полном объеме.

Судом апелляционной инстанции приобщен к материалам дела, при отсутствии возражений со стороны общества, протокол допроса (объяснения) Струкова Д.Б. от 19.10.2010, полученный в рамках совместной выездной налоговой проверки общества за период 2006-2007 от Оперативно-разыскного бюро N 4 Департамента экономической безопасности МВД России (письмо от 13.12.2010 N 7/4/3-29398).

Согласно данным объяснениям, генеральный директор общества - Латыпов Д.Х. привлек Струкова Д.Б. для оформления мнимых сделок и составления подложных документов для приобретения импортируемого энергетического оборудования на внутреннем рынке.

Струков Д.Б. пояснил, что для проведения данных сделок им была приобретена "готовая фирма" - ООО "Прагма", фактических учредителей и руководителей данной компании он никогда не видел, а лишь осуществлял управление ее расчетным счетом в КБ "Нацкорбанк" по системе "Банк-клиент", данную фирму он приобрел прямо в банке.

Общество приобретало импортируемое энергетическое оборудование на внутреннем рынке у ООО "Прагама" и перечисляло на расчетный счет данной компании денежные средства. Затем, небольшая часть от данной суммы переводилась в г. Санкт-Петербург на счета компании, реквизиты которой предоставлял брокер, зачастую это была фирма "однодневка". За счет данных денежных средств осуществлялось таможенное оформление, туда же входило вознаграждение брокеру. Далее необходимо было осуществить оплату оборудования заводу-изготовителю. Для этой цели была создана оффшорная компания "Лакруа Энерджи", которой руководила гражданка Швейцарии Галина Сато. Соответственно, по телефону Сато подтверждало получения средств из России, а Струков Д.Б. передавал ей реквизиты для оплаты. В концерне АББ действует внутренняя платежная система, которая в виде клирингового счета осуществляет взаимозачетные платежи между структурными подразделениями компании.

В связи с произошедшим конфликтом в начале 2006 года с руководством общества, Струковым Д.Б. был передан Латыпову Д.Х. компьютер с программой банк-клиент по управлению расчетным счетом ООО "Прагма".

Доводы представителя общества о том, что показания Струкова Д.Б. свидетельствуют о нарушении обществом таможенного законодательства, а не налогового, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку из показаний данного лица усматриваются нарушения обществом как таможенного, так и налогового законодательства.

В проверяемый налоговый период (2006-2007 года) общество, также сотрудничая с ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг", ООО "Центротрест" продолжило использовать ту же незаконную схему, связанную с приобретением оборудования (технически сложного, в том числе и в его установке), что и в 2005 году.

Более того, остаток стоимости оборудования в сумме 120 473 042 руб., приобретенного в 2005 году, был учтен обществом в целях налогообложения прибыли в 2006 году (в проверяемый инспекцией период), при том, что вступившим 16.02.2009 в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2008 по делу N А40-50564/08-127-193 признано, что затраты общества по приобретению оборудования в 2005 году необоснованно были отнесены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в проверяемом периоде и в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Так, в 2005 году общество всего оплатило в адрес ООО "Прагма" за электрооборудование денежные средства на сумму 612 миллионов рублей, оприходовано было оборудования на сумму 398 000 990, 82 рубля (без НДС). В последствии, данное оборудование было перепродано покупателям. Остаток оборудования на складе по состоянию на 31 декабря 2005 года составил 110 983 093, 78 рублей (по счету 41.03 "Товары на ответственном хранении на прочих складах") и 9 489 948, 01 рублей (по счету 10.01.01 "Сырье и материалы на внутренний рынок").

По данному эпизоду судом первой инстанции были установлены все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела.

До вынесения судом первой инстанции оспариваемого обществом настоящего решения по делу, в отношении генерального директора организации общества - Латыпова Д.Х. было возбуждено и расследовалось уголовное дело по обвинению в совершении действий на уход возглавляемого им общества от уплаты налогов по взаимоотношениям с ООО "Прагма".

В постановлении Преображенского районного суда г. Москвы от 30.06.2010 по названному делу, вступившим в законную силу 13.07.2010, установлены обстоятельства сговора по организации ввоза в Российскую Федерацию и последующего таможенного оформления с использованием ложных сведений о цене поставляемого оборудования с участием ООО "Прагма". При этом, уголовное преследование по делу прекращено по нереабилитирующим основаниям в связи с возмещением возглавляемым Латыповым Д.Х. обществом суммы ущерба, причиненного бюджету с учетом штрафов, пени. Обществом были перечислены в федеральный бюджет и бюджет Москвы налоги, пени и штрафы в полном объеме, в том числе и сумма налога на добавленную стоимость в размере 68.695.309.81 руб., как до возбуждения уголовного дела, так и в период предварительного следствия (л.д. 139-146 т. 44).

Судом первой инстанции установлено, что общество имело в спорный период финансово-хозяйственные отношения с ООО "Техкомтрейдинг", ООО "Центротрест".

Как и в случае с ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг" зарегистрировано с нарушениями законодательства, не уплачивает налоги и создано для выведения денежных средств из-под налогообложения.

В отношении другого контрагента заявителя - ООО "Центротрест" установлены аналогичные обстоятельства.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля было установлено, что 03.04.2006 обществом (покупатель) и ООО "Центротрест" (продавец) был заключен договор N 202060032 от 03.04.2006 на поставку автотрансформаторов 456МВА 500/230кВ (т. 21 л.д. 77-84). ООО "Центротрест" зарегистрировано 02.08.2005 года.

В ходе встречной налоговой проверки в отношении данной организации установлено, что отчетность не сдается с 2006 года; доход от деятельности отсутствует; счет в ОАО АКБ "НацКорпБанк", в котором открыты счета других "фирм-однодневок", участвующих в схеме уклонения от налогообложения, открыт 10.01.2006 и закрыт организацией самостоятельно 20.11.2006 года после получения 17.11.2006 года последней суммы от общества. местонахождение организации не установлено; местонахождение организации не установлено; лицо, сведения о котором как о руководителе содержится в Едином государственном реестре юридических лиц, указывало на недостоверность сведений реестра.

Согласно выписке банка (т. 8 л.д. 3-150, т. 9 л.д. 1-77) данная организация покупала и продавала продукты питания, металлолом, оборудование, мебель, нижнее белье, елочные игрушки, доски, сантехнику, выполнение ремонтных работ оргтехники и строительных работ, лампочки, фестивальные телевизионные программы, спорттовары, игрушки. При этом, согласно представленной отчетности численность организации составила 1 человек, имущество отсутствует.

В грузовой таможенной декларации N 10216080/111006/П124720, которая указана в счете-фактуре N 120 от 21.11.2006 года (т. 21 л.д. 88), перевозимым товаром являлся "АВТОТРАНСФОРМАТОР СИЛОВОЙ ТИПА ANER3E МОЩНОСТЬЮ 250000/330-PN (У1) НА НАПРЯЖЕНИЕ 500/121/38,5 KB (ДЛЯ ПРИМЕНЕНИЯ В СЕТИ 500К)-1ШТУКА СО СЪЕМНЫМИ ЧАСТЯМИ В 29 ЯЩИКАХ".

Однако тип и напряжение трансформатора, оборудованию, заявленному в счете-фактуре, не соответствует.

Стоимость трансформатора в рублях, принятого к учету обществом, составила по данному договору 83 716 828,50 руб., таможенная стоимость составила 10 990 352, 51 руб.

Соответственно, разница между таможенной стоимостью и стоимостью приобретения составила 7,62 раза.

Договор к проверке не представлен, следовательно, определить условие поставки в соответствии с Инкотермс не представляется возможным. Однако из грузовой таможенной декларации следует, что поставка товара через границу осуществлялась на условиях CFR, то есть оборудование прибыло только морским транспортом и должно оформляться коносаментом. Вес трансформатора составил 204 531 кг. Следовательно, вес оборудования предполагает доставку специализированным транспортом.

ООО "Центротрест" обязано было передать обществу (покупателю) пакет документов, в котором должны были быть указаны договоры с транспортными организациями, лицензии, способ поставки товара, вид транспорта, стоимость тары, пошлины, тарифы и сумма налога на добавленную стоимость. Однако, представленные к проверке инспекции документы никаких положений об оплате стоимости доставки и величине транспортных услуг не содержат. Иные документы о транспортировке грузов к проверке не представлены, что так же подтверждает, что расходы на товар учтены налогоплательщиком без учета доставки.

Данные обстоятельства также ставят под сомнение реальность вышеназванных хозяйственных операций.

Установленные налоговым органом обстоятельства в отношении ООО "Техкомтрейдинг", ООО "Центротрест" позволяют сделать вывод о том, что данные организации не осуществляли реальной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к правомерному выводу о том, что хозяйственная деятельность общества не обусловлена разумными экономическими причинами (целями делового характера) и получении необоснованной заявленной обществом налоговой выгоде.

В апелляционной жалобе общество также ссылается на то, что в случае, если налоговый орган полагает, что спорная хозяйственная операция в действительности осуществлена обществом не с заявленным контрагентом, а с иным лицом, и по отличной от заявленной цены, должен определить объем прав и обязательств общества, исходя из действительно имевшей место хозяйственной операции, и при переквалификации инспекцией отношений общества с поставщиками на прямые отношения с производителями, инспекция имела право уменьшить расходы общества до цен производителей, но не отказать в признании расходов полностью.

В письменных пояснениях общество приводит довод о том, что выводы суда о получении обществом необоснованной налоговой выгоды при приобретении оборудования у контрагентов, противоречит имеющимся в деле доказательствам в части размера вменяемой обществу необоснованной налоговой выгоды.

Общество указывает на то, что при подтвержденном приобретении оборудования от заводов-изготовителей, отказ в учете для целей налога на прибыль стоимости оборудования в той ее части, которая была уплачена заводам-изготовителям, не соответствует выводу о фиктивности операций с посредниками.

Общество также указывает, что им были представлены суду документы, согласно которым оборудование приобреталось непосредственно у заводов-изготовителей и расходы общества на приобретение оборудования составили 5 286 023 729,17 руб. Следовательно, налог на прибыль в размере 1 268 645 695 руб. не подлежал уплате в Российской Федерации ни посредниками, ни производителями (п. 2 ст. 309 НК РФ), что исключает его признание необоснованной налоговой выгодой. При таких обстоятельствах, по мнению заявителя, общество должно будет уплатить налоги в размере 954 906 226 руб., соответствующие суммы пени и штрафа из доначисленных обществу на основании решения инспекции налогов в размере 2 223 551 921 руб. соответствующих сумм пени и штрафов.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данными доводами общества.

Учитывая нормы ст. 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе отнести на расходы суммы затрат, понесенных по взаимоотношениям с конкретным контрагентом.

Тот факт, что в документах завода-изготовителя на поставку оборудования указано общество (например, л.д. 1 т. 49), не означает, что поставка осуществлялась обществу заводом-изготовителем, учитывая тот факт, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля было установлено и подтверждено судом первой инстанции, что никаких сделок по спорному оборудованию между обществом и заводами-изготовителями АББ не было. Оборудование приобреталось на территории Российской Федерации у недобросовестных контрагентов.

Таким образом, у инспекции отсутствуют основания для переквалификации отношений общества с поставщиками на прямые отношения с производителями (заводами-изготовителями.)

Обществом представлена к апелляционной жалобе таблица сравнения стоимости приобретения оборудования у непосредственных контрагентов с ценами на то же оборудование заводов-изготовителей по 112 поставкам, по которым у общества имеются документы заводов-изготовителей.

Как пояснил представитель инспекции, представленные обществом документы заводов-изготовителей, не могут подтверждать конкретно понесенные налогоплательщиком расходы, учитывая нормы налогового законодательства Российской Федерации. Более того, у общества имеются документы заводов-изготовителей по 112 поставкам из 270.

Результат этого сравнения показывает, что из заявленной суммы расходов по приобретению оборудования у непосредственных поставщиков в размере 6 735 819 769 рублей общая сумма расходов, приходящаяся на цены заводов-изготовителей, составляет 5 275 096 093 рубля.

При этом, стоимость оборудования реально "ввезенного" на территорию Российской Федерации в соответствии с данными Балтийской таможни и ФГУП "ГНИВЦ ФНС России" составила в 2006 году - 50 431 075 рублей, в 2007 году -152 921 128 рублей.

Суду апелляционной инстанции инспекцией представлены письменные пояснения, согласно которым инспекцией указывается, что общая сумма налога на прибыль в связи с этим, от таможенной стоимости указанного товара, за 2006-2007 составляет 48 804 528,72 руб.

Однако представитель инспекции пояснил, что данные письменные пояснения инспекции не свидетельствуют о том, что инспекция признает исковые требования общества в данной части. Представитель инспекции также пояснил, что данные расходы не могут быть признаны инспекцией в виду отсутствия у общества достоверных документов, обосновывающих такие расходы, а также в виду наличия умысла у должностных лиц общества на причинение ущерба федеральному бюджету.

Таким образом, учитывая отсутствие оснований у налогового органа для переквалификации отношений общества с поставщиками на прямые отношения с производителями, а также:

отсутствие у общества целей делового характера при заключении сделок с ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг", ООО "Центротрест" и др. контрагентами в 2005-2007 годах, противоправность действий общества по осуществлению хозяйственной деятельности, выразившиеся в создании схемы неправомерного уменьшения объектов налогообложения общества и необоснованного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, что подтверждается в том числе, вступившими в законную силу судебными актами (решение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2008 по делу N А40-50564/08-127-193 и постановление Преображенского районного суда города Москвы от 30.06.2010 в отношении генерального директора общества - Д.Х. Латыпова);

включение остатка стоимости оборудования в сумме 120 473 042 руб., приобретенного в 2005 году, в состав расходов общества в 2006 году, при наличии судебного акта, которым отказано в признании обоснованными расходов общества в 2005 году,

доводы общества о том, что инспекция имела право уменьшить расходы общества до цен производителей (заводов изготовителей) и не могла отказать в признании расходов необоснованными полностью, суд апелляционной инстанции отклоняет.

При таких установленных обстоятельствах, доводы общества о том, инспекцией не учтены расходы общества по приобретению оборудования у заводов-изготовителей, суд апелляционной инстанции признает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Судом первой инстанции правомерно было обращено внимание на то, что представленные заявителем документы заводов-изготовителей холдинга, не опровергают представленных инспекцией доказательств, свидетельствующих о намерении общества получить необоснованную налоговую выгоду. Более того, в ходе налоговой проверки было установлено, что никаких сделок по спорному оборудованию между обществом и заводами-изготовителями АББ не было, и оборудование приобреталось на территории Российской Федерации у недобросовестных контрагентов, и документы заводов-изготовителей холдинга, не могут быть оценены судом вне совокупности с иными установленными налоговым органом фактами и обстоятельствами, свидетельствующими о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае инспекцией доказано отсутствие у общества целей делового характера при совершении сделок по приобретению оборудованию в 2006-2007 г.

Доводы общества об обязанности инспекции применительно к товарам, по которым цены изготовителей не подтверждены, определить расходы общества расчетным путем, исходя из документов по поставкам, по которым эти цены подтверждены, при вышеустановленных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признает необоснованными и отклоняет.

Расчет налоговых обязательств общества, основанный на учете стоимости приобретения оборудования у заводов-изготовителей и таблицы, в которых приведено сравнение стоимости приобретения у ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг" и ООО "Центротрест" со стоимостью приобретения данного оборудования у заводов-изготовителей по 112 поставкам, по которым имеются документы заводов-изготовителей, в том числе дополнительно представленные в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции (20.01.2010), также отклоняется судом апелляционной инстанции по вышеуказанным основаниям.

Довод общества о том, что суд первой инстанции не выяснял размера "реальной цены" оборудования иным образом, тогда как документы заводов, опровергающие тезис о том, что таможенная стоимость являлась реальной ценой оборудования, судом первой инстанции, исследованы не были, подлежит отклонению, как несоответствующий фактическим обстоятельствам. В данном случае, налоговым органом не применены правила, установленные статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, для определения обоснованной рыночной цены оборудования, поскольку инспекцией проводился анализ таможенной стоимости оборудования и цены приобретения оборудования заявителем у ООО "Прагма".

Общество в апелляционной жалобе и в письменных пояснениях указывает на то, что решение суда не содержит указаний на доказательства неуплаты ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг" и ООО "Центротрест" налогов. Напротив, в решении суда указано, что посредники (последовательно друг за другом) не получали прибыли и их исходящие обороты равнялись входящим, из чего следует, что они не должны были платить налогов. Ввиду этого, по мнению общества, во всяком случае не может быть применен п. 10 постановления Пленума ВАС РФ N 53.

Данные доводы общества суд апелляционной инстанции также отклоняет с учетом следующего.

В ходе налоговой проверки установлено, что общество входит в холдинг, образованный европейскими компаниями группы АББ и учредителями общества также являются иностранные компании из данного холдинга.

В проверяемом периоде обществом были заключены с ООО "Прагма" договоры на поставку электрооборудования, производителями которого являлись иностранные компании, входящие в холдинг АББ, с целью его дальнейшей реализации на внутреннем рынке.

Несмотря на данные факты, оборудование согласно представленным инспекции документам, напрямую к обществу не поступало, а перепродавалось через цепочку посредников, которые не имели материально-технической возможности для ведения предпринимательской деятельности, по цене, которая более чем в 20 раз превышала его таможенную стоимость.

В ходе налоговой проверки было установлено и судом первой инстанции подтверждено, что ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг", ООО "Центротрест" осуществляли хозяйственные операции при отсутствии их экономического смысла и без намерения получить прибыль от деятельности, и являлись организациями, при помощи которых обществом искусственно увеличивалась стоимость оборудования с целью завышения сумм расходов и изъятия значительных сумм НДС из бюджета.

Тот факт, что покупка обществом оборудования осуществлялась, в цепочке, через ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг" с целью уклонения от уплаты налогов, и согласованность действий общества и данных контрагентов, подтверждаются также вступившим 16.02.2009 в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2008 по делу N А40-50564/08-127-193.

Перепродажа оборудования в "цепочке" производилась с целью уклонения от уплаты налогов.

В частности, электротехническое оборудование, приобретаемое обществом через ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг", является технически сложным, его установка требует долговременных тренингов специалистов по его монтажу и наладке. Общество отвечает за качество и поставку оборудования до заказчиков; обществом подписано соглашение со Шведскими партнерами о сервисном обслуживании баковых элегазовых выключателей, поставляемых в Россию.

Оборудование (вес которого составляет от 5 до 47 тонн) отправлялось обществу (покупателю) непосредственно с таможенного склада, где находится обособленное подразделение общества или склад общества, непосредственно в тот день либо в течение ближайших дней, когда товар пересекал границу Российской Федерации и доставлялся на таможню, что указывает на возможность приобретения обществом оборудования без посредников.

Ни один поставщик оборудования из цепочки не является официальным дистрибьютером группы компаний АББ.

Установленные в ходе проверки налоговым органом обстоятельства в отношении ООО "Техкомтрейдинг", в том числе и в отношении ООО "Центротрест" позволяют сделать вывод о том, что данные организации не осуществляли реальной экономической деятельности.

Таким образом, приведенный обществом довод не может рассматриваться сам по себе, и свидетельствовать о наличии у ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг" и ООО "Центротрест" целей делового характера при осуществлении ими предпринимательской деятельности, без представленных инспекцией доказательств, которыми подтверждаются наличие в действиях общества и ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг" и ООО "Центротрест" направленности на получение обществом необоснованной налоговой выгоды в проверяемый налоговый период.

Вопрос, связанный с проявлением обществом должной осмотрительности при заключении сделок с ООО "Прагма" был предметом рассмотрения в постановлении 09 АП-17902/2008-АК Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 по делу N А40-50564/08-127-193.

Доводы представителя общества, заявленные в суде апелляционной инстанции, о том, что общество не должно отвечать за противоправные действия Латыпова Д.Х., который в настоящее время не является генеральным директором общества, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными с учетом того, что спорные сделки в период с 2005-2007 заключались Латыповым Д.Х. не от имени физического лица, а от имени единоличного исполнительного органа общества (генерального директора общества) (ст. 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью") и в соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью") к нему может быть применена соответствующая ответственность.

2. В апелляционной жалобе и в письменных пояснениях общество ссылается на то, что в решении инспекции нет указаний на то, что общество было осведомлено о нарушениях, допущенных ООО "Вест-Сити", ООО "Транс-Ресурс" и ООО "Сити-Траст". По мнению общества, инспекцией не доказан факт неуплаты этими компаниями налогов, должностные лица поставщиков не допрашивались; преимущественность совершения операций с контрагентами, не исполняющими налоговые обязанности, отсутствует.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данными доводами общества.

Судом апелляционной инстанцией установлено, что представленные инспекцией доказательства подтверждают выводы инспекции о том, что контрагенты общества - ООО "Вест-Сити", ООО "Транс-Ресурс" и ООО "Сити-Траст" не исполняли своих обязанностей по уплате налогов и зарегистрированы с нарушением законодательства; операции по счетам в банках указанных контрагентов лишь искусственно создавали видимость движения денежных средств, поскольку все операции данных организаций производились без получения прибыли (расходы были практически равны доходам); обществом не было проявлено должной осмотрительности при заключении сделок с данными контрагентами.

В частности, в рамках встречной налоговой проверки инспекцией установлено следующее в отношении данных организаций.

1. ООО "Вест-Сити" первично было зарегистрировано в Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г.Москве 06.10.2004 года, учредителем и руководителем является Майоров Владимир Владимирович, который является главным бухгалтером в 61-й организации, руководителем в 203-х организациях и учредителем в 243-х организациях.

19.04.2007 года ООО "Вест-Сити" было снято с учета в связи с реорганизацией в форме слияния в ООО "Вугам", учредителем и руководителем которого является Смирнова Зинаида Лазаревна.

Согласно данным отчетности, ООО "Вест-Сити" представило за 2006 год декларацию по налогу на прибыль с выручкой от реализации в размере 580 000 рублей, за 2007 год отчетность отсутствует. По выписке банка (т. 11 л.д. 131-150, т. 12 л.д. 1-85) размер выручки за 2006-2007 составил 250 343 036, 39 рублей. Расходы организации составили согласно выписке банка 250 830 146,20 рублей, соответственно, деятельность организации осуществлялась без экономического смысла и не была направлена на извлечение прибыли. Декларации по имуществу и транспортному налогу отсутствуют, численность составила 1 человек. При этом в выписке банка проходят суммы налогов на заработную плату, однако, сами денежные средства по чекам на зарплату не снимались и на карточку не перечислялись, что говорит о создании видимости деятельности организации. Согласно выписке банка у ООО "Вест-Сити" есть только один поставщик товаров - ООО "ТрейдБизнесАльянс" (ИНН 7719541812). Данная организация имеет счет в одном банке с ООО "Вест-Сити".

ООО "ТрейдБизнесАльянс" первично поставлено на учет в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 19 по г.Москве 26.01.2005 и 18.12.2007 организация снялась с учета в связи с реорганизацией в форме присоединения с организацией в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нижний Новгород. Руководителем является Сагдиев Альберт Исламович, который является главным бухгалтером в 5-ти организациях, руководителем в 24-х организациях и учредителем в 18-ти организациях; учредителем и главным бухгалтером ООО "ТрейдБизнесАльянс" является Синяговский Алексей Сергеевич, который на территории г. Москвы является главным бухгалтером в 148-ми организациях, руководителем в 311-ти организациях и учредителем в 296-ти организациях.

ООО "ТрейдБизнесАльянс" за период с 11.01.2006 года по 30.05.2007 года получило денежные средства от ООО "Вест-Сити" в сумме 246 144 608, 31 руб. В отчетности за 2006 год выручка от реализации отражена в сумме 1 810 тыс. руб., за 9 месяцев 2007 года выручка согласно отчетности составила 443 тыс. руб. Численность составила 1 человек, однако заработная плата не перечислялась и денежные средства по чекам не выдавались, показатели по ЕСН нулевые, по налогу на имущество так же нулевые, транспортный налог отсутствует. В выписке банка ООО "Вест-Сити" прослеживается четкая ритмичность операций. Как только денежные средства от покупателя поступали на счет ООО "Вест-Сити", то они тут же и практически в той же сумме перечислялись на счет ООО "ТрейдБизнесАльянс". Следовательно, деятельность ООО "ТрейдБизнесАльянс" так же направлена на сокрытие денежных средств от налогообложения и лишена разумного экономического смысла.

2. ООО "Транс-Ресурс" (ИНН 7708518530) первично было зарегистрировано в Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г.Москве 06.10.2004 года, учредителем и руководителем является Петров Юрий Дмитриевич, который является учредителем и руководителем в 4-х организациях на территории г. Москвы.

19.04.2007 года ООО "Транс-Ресурс" было также снято с учета в связи с реорганизацией в форме слияния в ООО "Вугам", в которое было реорганизовано также и ООО "Вест-Сити".

В соответствии с ответом Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кирову от 24.07.2009 года N 26-15/36154@ ООО "Вугам" с момента постановки на учет отчетность не представляло. Впоследствии, ООО "Вугам" было так же реорганизовано в форме слияния с ООО "Патра", учредителем и руководителем которого так же является Смирнова Зинаида Лазаревна. В соответствии с ответом Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кирову от 12.08.2009 года N 26-15/2128/12325дсп ООО "Патра" так же никогда не представляло налоговую отчетность.

В соответствии с ответом от 17.08.2009 N 18/3931 года из Управления по налоговым преступлениям УВД Кировской области с приложением копии протокола допроса свидетеля от 31.07.2009 года Смирновой Зинаиды Лазаревны, которая является учредителем и руководителем более чем 50-ти организациях, Смирнова З.Л. за денежное вознаграждение представляла паспортные данные за регистрацию различных организаций, документы подписывала только с целью получения денег за регистрацию, в руководстве организаций никогда не участвовала, счетов не открывала, при заказе печати не присутствовала, бухгалтерскую и налоговую отчетность никогда не подписывала и не представляла.

Из полученного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кирову протокола допроса Смирновой З.Л. от 31.07.2009 года (письмо от 12.08.2009 N 26-15/2134/12324дсп) следует, что Смирнова З.Л. подтвердила свои показания, данные 31.07.2009 Управлению по налоговым преступлениям УВД Кировской области.

Согласно данным отчетности, ООО "Транс-Ресурс" представило за 2006 год декларацию по налогу на прибыль с выручкой от реализации в размере 1 000 508 рублей, за 2007 год отчетность отсутствует, по выписке банка размер выручки за 2006-2007 г. г. составил 464 727 463, 30 рубля, расходы организации составили согласно выписке банка 464 977 220, 27 рублей, соответственно, деятельность организации осуществлялась без экономического смысла и не была направлена на извлечение прибыли, декларации по имуществу и транспортному налогу отсутствуют, численность составила 3 человека. При этом в выписке банка проходят суммы заработной платы в размере 4 350 рублей ежемесячно (Петров Юрий Дмитриевич), 3 045 рублей 3 раза (Голубых Марина Васильевна), 3 480 рублей 1 раз (Седых Игорь Анатольевич). При годовых оборотах по реализации более 400 миллионов рублей такая заработная плата говорит о создании видимости деятельности организации. Кроме того, денежные средства, выплаченные Петрову Ю.Д., возвращались на расчетный счет организации как "платежи физических лиц". Согласно выписке банка у ООО "Транс-Ресурс" есть 3 поставщика товаров - ООО "ПСМ-Альфа" (счет в АКБ "Промторгбанк"), ООО "Респект" (счет в ОАО "ИмпэксБанк") и ООО "ТД "Прогресс".

Анализ выписки банка в разрезе договоров, заключенных обществом с ООО "Транс-Ресурс", и, договоров с контрагентами ООО "ПСМ-Альфа", ООО "Респект" и ООО "ТД "Прогресс" показал, что общество перечисляло денежные средства за трансформаторы и высоковольтные проходные вводы, а ООО "Транс-Ресурс" перечисляло денежные средства контрагентам ООО "ПСМ-Альфа и ООО "ТД "Прогресс" за строительные и гидроизоляционные материалы. Только в выписке по ООО "Респект" указано, что оплата производится за электрооборудование. В выписке банка ООО "Транс-Ресурс" прослеживается четкая ритмичность операций. Как только денежные средства от покупателя поступали на счет ООО "Транс-Ресурс", то они тут же и практически в той же сумме перечислялись на счет ООО "ПСМ-Альфа", ООО "Респект" или ООО "ТД "Прогресс". Анализ отчетности ООО "Респект" показал, что за 2006 год организация отразило выручку в размере 40 тыс. руб., несмотря на то, что только ООО "Транс-Ресурс" перечислило в адрес ООО "Респект" 23 миллиона рублей. Численность сотрудников ООО "Респект" составила 1 человек, заработная плата в декларации по ЕСН отражена в сумме 35 400 руб. за год, что составляет 2 950 руб. в месяц, имущество отсутствует, транспорт отсутствует, за 2007 год отчетность не представлялась. Генеральным директором, учредителем и главным бухгалтером является Медова Ирина Олеговна, которая является руководителем, учредителем и главным бухгалтером в более чем 300-х организациях на территории г. Москвы.

3. ООО "Сити-Траст" имеет 4 признака фирмы-однодневки (адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый заявитель и массовый учредитель) (т. 12 л.д. 126), местонахождение организации не установлено. Руководитель и учредитель ООО "Сити-Траст" - Запольский Владимир Апполинарович является главным бухгалтером в 38-ми организациях, руководителем в 168-ми организациях и учредителем в 225-ти организациях. По данным отчетности выручка от реализации за 2005 год составила 484 000 рублей. Показатели по ЕСН, имуществу, транспорту отсутствуют. Последняя отчетность представлена за 2 квартал 2006 года. Выручка от реализации так же составила 484 000 рублей. Остальные показатели так же нулевые. Однако, согласно выписке банка, только за период с 10.01.2006 года по 26.07.2009 года поступление денежных средств на счет организации составило 1 382 293 000 рублей. Расходы составили 1 384 940 000 рублей. У организации отсутствует положительный остаток по счету. Соответственно, деятельность организации осуществлялась без экономического смысла и не была направлена на извлечение прибыли.

Счет организации был открыт 09.12.2004 года в ОАО АКБ "НацКорпБанк", то есть в том же банке, в котором открыты счета у ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг", ООО "Ламар" и других участников схемы уклонения от налогообложения. Счет закрыт самостоятельно 26.07.2006 года.

Согласно выписке банка ООО "Сити-Траст" (т. 9 л.д. 78-150, т. 10 л.д. 1-40) получало денежные средства за инструмент, нефтепродукты, щебень, размещение рекламных материалов, литье, продукты питания, изготовление витрин, кожгалантерею, железнодорожные вагоны, услуги транспорта, электротовары, бытовую технику, насосы, обувь, сахар, изготовление информационных брошюр, строительные работы, автоуслуги, дизайнерские услуги, запчасти, резиновые тапочки, мебель, держатели ценников, ремонт системы отопления, радиоэлектронные компоненты, упаковку, услуги таможенного брокера, косметику, топленое масло, детский текстиль, стройматериалы, муку, и т.п. Из сумм налогов по выписке установлена только сумма налога на имущество в размере 62 рубля (апрель 2006 года), заработная плата не перечислялась.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом не было проявлено должной осмотрительности в выборе ООО "Вест-Сити", ООО "Транс-Ресурс" и ООО "Сити-Траст", как и при взаимоотношениях с ООО "Прагма", ООО "Центротрест" и ООО "Техкомтрейдинг". Общество имеет постоянные финансово-хозяйственные отношения с фирмами-однодневками на протяжении нескольких налоговых периодов, причем количество расходов и налоговых вычетов по НДС, заявленных в декларациях к вычету, приходящихся на такие фирмы с 2005 года, резко увеличилось.

В этой связи, у общества образовалась необоснованная налоговая выгода в виде неправомерно заявленных налоговых вычетов по НДС по товару, оплаченному в адрес ООО "Транс-Ресурс", ООО "Вест-Сити" и ООО "Сити-Траст". Согласно показателям деклараций по налогу на прибыль стоимость реализованных покупных товаров составила в 2006 году - 4 841 947 410 руб.; в 2007 году - 8 929 619 661 руб., соответственно, сумма расходов, приходящаяся на товары (работы, услуги), учтенные в целях налогообложения прибыли по недобросовестным налогоплательщикам, не исполняющим свои обязанности по уплате налогов, и выявленным в ходе настоящей выездной налоговой проверки, составила в 2006 году - 3 850 308 644, 14 руб., что составило 79,52 % от всей стоимости реализованных покупных товаров за 2006 год; в 2007 году - 5 560 029 250, 98 руб., что составило 62,63% от всей стоимости реализованных покупных товаров за 2007 год.

Соответственно, большая часть расходов на приобретение товаров (работ, услуг) производилась обществом преимущественно с использованием фирм-однодневок.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные инспекцией документы и учитывая возражения общества, пришел к выводу, что инспекцией доказано нарушение обществом статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и получение необоснованной налоговой выгоды.

Факты, свидетельствующие о том, что у данных контрагентов общества счета были открыты в том же банке, в котором открыты счета у ООО "Прагма", ООО "Техкомтрейдинг", ООО "Ламар" и генеральному директору общества был передан компьютер с программой банк-клиент по управлению расчетным счетом ООО "Прагма" (что следует из показаний Струкова Д.Б. от 19.10.2010); отсутствие ведения данными организациями реальной предпринимательской деятельности; их реорганизация одновременно в одну и ту же организацию - ООО "Вугам", которое с момента постановки на учет отчетность не представляло и впоследствии так же реорганизованное ООО "Патра", которое так же никогда не представляло налоговую отчетность, и другие вышеустановленные инспекцией в ходе налоговой проверки обстоятельства, не могут свидетельствовать о правомерности заявленных обществом доводов.

Доводы общества о том, что должностные лица поставщиков не были допрошены инспекцией, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными при установленных обстоятельствах.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлена правомерность выводов инспекции по данному эпизоду, тот факт, что судом первой инстанции не отражен данный эпизод в судебном акте, не может повлечь отмену решения суда первой инстанции, которым отказано в удовлетворении требований общества, в том числе и по данному эпизоду.

3. Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что вывод суда первой инстанции о принятии решения инспекцией в 2009 году противоречит содержанию решения, из которого следует фиктивность даты, проставленной на титульном листе.

Общество считает, что инспекцией пропущен срок давности привлечения общества к ответственности за указанные периоды, поскольку решение инспекции датировано 31.12.2009 года. По мнению общества, в указанную дату, принятие инспекцией обжалуемого им решения было невозможным. Общество полагает, что фактически решение было принято инспекцией в период с 13 по 15 января 2010 года.

Как указывает общество, решение инспекции имеет приложения, являющиеся его составной частью, в состав которых входит факсимильное сообщение от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сергиев Посад с расчетом пени по обособленному подразделению заявителя, находящемуся в этом городе. Данное сообщение содержит автоматическую отметку о дате отправления - 13.01.2010.

Как пояснил представитель инспекции, 09.12.2009 налоговым органом (Инспекцией Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве) были направлены в другие налоговые органы по месту нахождения обособленных подразделений общества письма с просьбой произвести расчет пени на предполагаемую дату принятия решения - 31.12.2009, и автоматическая отметка о дате отправления - 13.01.2010 на сообщении Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сергиев Посад с расчетом пени по обособленному подразделению общества, равно как и поступление самого протокола расчета пени, не опровергает того обстоятельства, что сумма пени по налогу на прибыль по обособленному подразделению была известна инспекции до принятия оспариваемого по настоящему делу решения. Также в соответствии с протоколом расчета пени, датой расчета пени является 29.12.2009 (строка - дата состояния расчетов КРСБ), а не 13.01.2010, как ошибочно полагает общество.

Произвести расчет по состоянию на 13.01.2010 Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Сергиев не могла по причине особенностей работы программного продукта, в котором ведется лицевой счет. Согласно строке протокола расчета пени "дата состояния расчетов КРСБ", расчет произведен на дату 29.12.2009. Указанная дата является датой закрытия операционного дня по лицевым счетам в инспекции.

В случае если бы расчет был произведен 13.01.2010, как указывает общество, программный продукт автоматически поставил бы дату закрытия операционного дня как минимум 12.01.2010. Более раннее проставление даты расчетов КРСБ является также невозможным, т.к. программный продукт исправляет указанную дату автоматически в режиме реального времени.

Дата формирования протокола - 13.01.2010 является датой формирования (генерирования) печатной формы протокола, а не произведения самого расчета. При каждом последующем формировании протокола, данная дата будет устанавливаться в режиме реального времени.

При таких обстоятельствах, довод общества о пропуске срока давности привлечения общества к ответственности, подлежит отклонению.

Судом первой инстанции по данному эпизоду были установлены все фактические обстоятельства.

4. В апелляционной жалобе и в письменных пояснениях общество указывает на то, что в решении инспекции не установлен умысел должностных лиц общества на причинение ущерба бюджету путем совершения правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ, в связи с чем, это правонарушение не может быть квалифицировано по пункту 3 данной статьи.

Данный довод суд апелляционной инстанции отклоняет, как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, судами оценены дополнительные доказательства, представленные налоговым органом, принятые с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому указано, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (п. 2).

Поскольку судом рассматривалось требование о признании незаконным решения налогового органа в части выводов о занижении обществом налоговой базы по налогам на прибыль и НДС вследствие необоснованного применения налоговых вычетов и учета расходов, понесенных в связи с оплатой услуг, налоговым органом представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды (постановление Преображенского районного суда города Москвы от 30.06.2010 в отношении генерального директора общества - Латыпова Д.Х.; протокол допроса (объяснения) Струкова Д.Б. от 19.10.2010, полученный в рамках совместной выездной налоговой проверки общества за период 2006-2007 от Оперативно-разыскного бюро N 4 Департамента экономической безопасности МВД России (письмо от 13.12.2010 N 7/4/3-29398), суды приняли и исследовали доказательства, представленные налоговым органом, согласно требованиям статьи 71, 162 АПК РФ с учетом п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Таким образом, умысел должностных лиц общества на причинение ущерба бюджету доказывается судебными актами арбитражных судов по делу N А40-50564/08-127-193, в том числе, постановлением Преображенского районного суда города Москвы от 30.06.2010 в отношении генерального директора общества - Д.Х. Латыпова; протоколом допроса (объяснения) Струкова Д.Б. от 19.10.2010, полученный инспекцией в рамках совместной выездной налоговой проверки общества за период 2006-2007 от Оперативно-разыскного бюро N 4 Департамента экономической безопасности МВД России.

Таким образом, в действиях общества имеется правонарушение, предусмотренное п. 3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения (ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации) судами не установлено.

Поскольку судами установлена законность решения инспекции N 17-13/038 от 31.12.2009 в обжалуемой обществом части, на основании которого обществу было выставлено требование N 216 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.04.2010, суд первой инстанции правомерно отказал в признании незаконным данного требования в обжалуемой обществом части.

При рассмотрении данного спора судом апелляционной инстанции учитывалась правовая позиция, сформированная Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и определенная в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09.

При названных обстоятельствах оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 20.09.2010, в связи с чем апелляционная жалоба Общества с ограниченной ответственностью "АББ Электроинжиниринг" удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2010 по делу N А40-44079/10-115-221 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "АББ Электроинжиниринг" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

М.С. Сафронова П.В. Румянцев