Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2011 г. N 09АП-32177/2010

Город Москва

20 января 2011 г.

Дело N А40-107880/10-118-582

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

судей В.Я. Голобородько, Н.Н. Кольцовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 17 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2010

по делу N А40-107880/10-118-582, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по заявлению ООО "Исратэк"

к ИФНС России N 17 по г. Москве

третье лицо МИФНС России N 1 по Московской области

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гришиной С.Л. по дов. от 12.10.2010 N 2, Меломуд С.Д. по дов. от 12.10.2010 N 1

от заинтересованного лица - Васичкина К.А. по дов. от 11.01.2011 N 01-14/00019

от третьего лица - Кашеварова А.А. по дов. от 28.12.2010 N 04-04/2156

УСТАНОВИЛ:

ООО "Исратэк" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 17 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 27.05.2010 N 04/1-19/3-50 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена МИФНС России N 1 по Московской области.

Решением суда от 21.10.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержало позицию налогового органа.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда от 21.10.2010 и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 21.01.2010 по 30.03.2010 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 31.03.2010 N 04/1-19/2-27 и вынесено решение от 27.05.2010 N 04/1-19/3-50, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 5 200 853 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, НДС в сумме 5 675 327 руб., пени по НДФЛ в сумме 8 143 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС в сумме 26 004 267 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 23.07.2010 N 21-19/078159 указанное решение оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

В апелляционной жалобе инспекция, ссылаясь на результаты проведенных мероприятий налогового контроля организаций-контрагентов общества ООО "Дариан", ООО "ТоргМаркет", ООО "Финколор", ООО "ВСМ-Трейдинг", ООО "Мегатрейд", указывает на то, что контрагенты имеют признаки фирм-однодневок, в их деятельности отсутствуют признаки реальной коммерческой деятельности; последняя отчетность ООО "Дариан" сдана за 1 квартал 2007 г., ООО "ТоргМаркет" - за 3 квартал 2007 г., ООО "Финколор" - за 1 квартал 2007 г., ООО "Мегатрейд" - за 2 квартал 2007 г., ООО "ВСМ-Трейдинг" не сдавало отчетность с 2005 г.; руководители ООО "Дариан" Шалимов Д.В., ООО "ТоргМаркет" Крюк А.С., ООО "ВСМ-Трейдинг" Филиппова С.В., ООО "Мегатрейд" Артемихин В.Г. отрицают подписание документов и ведение финансово-хозяйственной деятельности от имени указанных организаций; от имени ООО "Финколор" документы подписаны Вакиным С.М., не являющимся генеральным директором организации; согласно свидетельским показаниям коммерческого директора заявителя при заключении договоров паспорта руководителей контрагентов не проверялись. Таким образом, первичные документы от имени контрагентов подписаны неустановленными лицами. Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Представленные обществом документы не могут служить основанием для подтверждения расходов и налоговых вычетов по НДС.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что общество осуществляет производственную деятельность с 1993 г., производит печать этикеток.

В проверяемом периоде обществом заключены договоры с ООО "Дариан" от 03.07.2006 б/н, ООО "ТоргМаркет" от 22.02.2007 N ИС-ТМ/02.07, ООО "Финколор" от 04.04.2005 N 3/5, ООО "ВСМ-Трейдинг" от 01.02.2007 N 02/07-ИС/ТРЕЙД, ООО "Мегатрейд" от 01.06.2006 N 752, расходы по которым учтены обществом при исчислении налога на прибыль и применены налоговые вычеты по НДС на суммы налога, перечисленные контрагентам.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Произведенные обществом расходы по указанным договорам являются обоснованными и документально подтвержденными.

Так, в материалы дела представлены товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения, банковские выписки, подтверждающие поступление денежных средств.

Операции со спорными контрагентами обусловлены целями делового характера и связаны с осуществлением обществом реальной предпринимательской деятельности. Так, у ООО "Дариан" общество приобрело бумагу самоклеящуюся, пленку ПЭ, пленку ПП; у ООО "ТоргМаркет" - фольгу для печати, пленку ламинирующую, пленку ПЭ, пленку ПП, бумагу самоклеющуюся; у ООО "Финколор" - краску, пантон трафаретный, смывку техническую, лак поверхностный; у ООО "ВСМ-Трейдинг" - бумагу самоклеящуюся, пленку ПЭ, пленку ПП, пленку специальную самоклеящуюся; у ООО "Мегатрейд" - различные виды фольги.

Поскольку общество производит печать этикеток, является участником полиграфических выставок, приобретенная продукция необходима для осуществления производственной деятельности общества.

Реальность поставок также подтверждается фактом использования сырья и материалов в производстве продукции общества. В материалы дела представлены данные об объемах закупок обществом и отпуска в производство сырья и материалов в 2007 г. и доли в общем объеме сырья и материалов, приобретенных у спорных поставщиков, оприходованных и использованных в производстве, расчет доли выпущенной и реализованной обществом продукции, произведенной из сырья и материалов, закупленных у спорных поставщиков.

Фактическое оприходование на склад и списание в производство материалов, полученных от спорных контрагентов, с учетом утвержденных на предприятии нормативов расхода ламината (пленки, бумаги) и фольги, подтверждается аналитическими карточками по счету 10 за соответствующие периоды.

Предоставленные в материалы дела выписки банка подтверждают осуществление контрагентами реальной экономической деятельности, наличие товара, который поставлялся обществу, покупку обществом соответствующего товара.

Согласно выписке КБ "Восточно-Европейский трастовый банк" ООО "Финколор" проводило деятельность по покупке краски, лака поверхностного у ООО "Хоулсейл", ООО "Элита", ООО "РусТорг", ООО "Мегатель" и др., которые впоследствии реализовывались ООО "Финколор" в адрес иных организаций, в том числе общества, ООО " ЛиматонУпаковка".

Доказательств того, что данная продукция отсутствовала у ООО "Финколор", соответственно, не могла быть реализована обществу, инспекцией не представлено.

Согласно выписке ОАО "ОТП БАН" ООО "ТоргМаркет" обладало товаром, который реализовывался обществу. Полиграфическая пленка закупалась у ООО "ПромТоргСервис", ООО "Фобос", ООО "Торговые системы".

У ООО "ТоргМаркет" имелось собственное помещение, что следует из платежей за аренду помещений от ООО "Информационно-аналитический центр "Фактор".

ООО "ТоргМаркет" осуществляло платежи, связанные с осуществлением нормальной предпринимательской деятельности, в частности, арендовало транспортные средства у ООО ЧОП "Меч".

Согласно справке ЗАО КБ "ИНТЕРКРЕДИТ" полиграфическая продукция покупалась ООО "Дариан" у ООО "Фобос", ООО "Снабпроект", ООО "ТРК Индастри", ООО "Энергоальянс", которая впоследствии реализовывалась обществу, ООО "Упакстрим", ООО "Вилстон".

В соответствии с выпиской КБ "БВТ" наличие полиграфической продукции у ООО "Мегатрейд" подтверждается платежами в адрес ООО "Мегалит" за оформление полиграфических грузов. В дальнейшем данная продукция реализовывалась таким организациям, как ООО "Торговый дом "Палитра", ООО "Научно-Технический Центр "Пост", ООО "Печатный Мир", ООО "Типография в Сокольниках", ООО "Редакция журнала "За Рулем", а также обществу.

Согласно представленным выпискам ООО "Финколор", ООО "ТоргМаркет", ООО "Дариан", ООО "Мегатрейд" осуществляли обязательные платежи в бюджет, уплачивали НДС и налог на прибыль.

Инспекция, ссылаясь на выписку ОАО "Московский кредитный банк", указывает на то, что ООО "ВСМ-Трейдинг" никаких операций по счету не производилось.

Между тем, как следует из платежных документов заявителя в адрес ООО "ВСМ-Трейдинг", перечислялась оплата за товар, при этом, денежные средства перечислялись на счет открытый контрагентом в ЗАО КБ "Столыпин".

Таким образом, совокупность представленных в материалы дела документов свидетельствует о реальности хозяйственных операций. Фактическое исполнение договоров и реальность хозяйственных операций инспекцией не опровергнуты.

Согласно определению ВАС РФ от 25.01.2010 N ВАС-15574/09 при неопровержении инспекцией представленных обществом доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций по возмездному приобретению оборудования, и недоказанности того обстоятельства, что указанные операции в действительности не совершались, вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов, как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом, не влечет безусловного отказа в признании данных расходов для цели исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения п.1 ст.252 НК РФ.

В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей, на что ссылается инспекция, сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств, свидетельствующих о том, что общество является взаимозависимым или аффилированным лицом по отношению к спорным контрагентам, соответственно, знало и могло знать о нарушении ими требований налогового законодательства, инспекцией апелляционному суду не представлено.

Материалами дела подтверждено, что общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Учредительные и регистрационные документы контрагентов в установленном законом порядке недействительными не признаны. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Как следует из пояснений представителя заявителя, общество проверило правоспособность лиц, руководствуясь информацией, размещенной на официальном информационном ресурсе, который содержит сведения, внесенные в ЕГРЮЛ (http://еgrul.nalоg.ru), получило от своих контрагентов копии учредительных документов, проверило правоспособность данных лиц, руководствуясь данными на сайте ФНС России.

Результаты проведенных мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов, на которые ссылается инспекция, не подтверждают недобросовестность общества, наличие согласованности с контрагентами и не опровергают реальность осуществления хозяйственных операций.

Согласно определению Конституционного суда РФ от 16.10.2003 N 329-О налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Таким образом, неуплата контрагентами налогов, непредставление ими налоговых деклараций или подача "нулевых" деклараций и другие налоговые правонарушения, допущенные контрагентами, не могут быть вменены в вину обществу.

Между тем, из материалов дела усматривается, что на дату заключения договоров поставки с ООО "Дариан", ООО "ТоргМаркет", ООО "Финколор", ООО "Мегатрейд" контрагенты общества сдавали налоговую отчетность и исполняли свои налоговые обязательства, что также нашло свое отражение в оспариваемом решении инспекции.

Ссылка инспекции на то, что у ООО "Дариан" и ООО "ТоргМаркет" отсутствуют сотрудники для осуществления каких-либо хозяйственных операций, несостоятельна, поскольку каких-либо сопутствующих услуг, работ, кроме продажи товара, договорами с ООО "Дариан" и ООО "ТоргМаркет" не предусмотрено, в связи с чем необходимость для контрагентов общества большого штата работников инспекцией не обоснована.

Ссылка инспекции на отсутствие у ООО "Дариан" сотрудников голословна, поскольку инспекцией в качестве доказательства приводится ссылка на декларацию по ЕСН за 1 квартал 2007 г., в то время как общество вступило в хозяйственные отношения с ООО "Дариан" в 2006 г.

В отношении документов по ООО "Финколор" инспекция, ссылаясь на положения Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", указывает, что первичные документы должны быть подписаны уполномоченными лицами (генеральным директором).

Между тем, действующее законодательство не устанавливает требования к подписанию документов исключительно генеральным директором. Более того, полномочия на подписание документов от имени юридического лица могут принадлежать, помимо лица, осуществляющего функции его единоличного исполнительного органа, и другим лицам. Так, полномочия представителя могут быть основаны на доверенности, указании закона или иного нормативного акта, а также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии у лиц, подписавших первичные документы, необходимых полномочий.

Инспекцией также не представлено данных, свидетельствующих о невозможности осуществления деятельности ООО "ВСМ-Трейдинг" в период исполнения договора с заявителем.

Согласно информационной системе СПАРК1 ООО "ВСМ-Трейдинг" сдавало отчетность за 2006 г. и 2007 г. Исходя из данных бухгалтерского баланса, ООО "ВСМ-Трейдинг" осуществляло коммерческую деятельность, от которой получало доход.

Доказательств того, что деятельность общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств, инспекцией не представлено.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Свидетельские показания руководителей контрагентов, отраженные в протоколах допроса, которые отрицают свою связь с указанными организациями, также не опровергают реальность совершенных хозяйственных операций.

При этом подписание счетов-фактур неуполномоченным лицом не является основанием для отказа в возмещении НДС, поскольку налоговым законодательством не предусмотрена ответственность налогоплательщика за неправомерные действия его контрагентов.

Почерковедческая экспертиза подписей, проставленных на документах, выставленных контрагентами, инспекцией в порядке ст.95 НК РФ не назначалась и не проводилась.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Учитывая изложенное, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах контрагентов в качестве их руководителей, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Материалами дела подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО "Дариан", ООО "ТоргМаркет", ООО "Финколор", ООО "ВСМ-Трейдинг" и ООО "Мегатрейд". При заключении договоров общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц.

Учитывая изложенное, доводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды во взаимоотношениях с указанными организациями противоречат фактическим обстоятельствам.

Ссылки налогового органа на показания коммерческого директора общества Авиновицкой Т.И. в подтверждение довода относительно непроявления заявителем должной осмотрительности являются несостоятельными, поскольку суд обоснованно указал на то, что Авиновицкая Т.И., исходя из своих функций, предусмотренных должностной инструкцией, не обладала сведениями о процессе заключения договоров со спорными контрагентами.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что обществом производилось несвоевременное перечисление НДФЛ. В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что в ходе проверки по требованию запрашивались документы, подтверждающие правильность исчисления и перечисления НДФЛ, на основании которых сделан вывод о несвоевременном перечислении НДФЛ в бюджет. Расчет пени за несвоевременное перечисление НДФЛ изложен в акте проверки и в оспариваемом решении, в нем отражены показатели бухгалтерского учета по счету 68 "Расчеты с бюджетом по НДФЛ", сумма удержанного НДФЛ, дата выдачи заработной платы, дата и сумма перечисленного НДФЛ.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

В силу п.4 и 6 ст.226 НК РФ удержание налоговыми агентами начисленных сумм налога из доходов налогоплательщика производится при их фактической выплате. Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика.

Таким образом, документами, подтверждающими нарушение налоговым агентом сроков перечисления сумм налогов в бюджет, являются первичные документы, подтверждающие размер и сроки перечисления дохода физическим лицам, анализ наличия переплаты по налогу.

Вместе с тем в акте проверки и в оспариваемом решении отсутствуют ссылки инспекции на первичные документы по расчетам по НДФЛ с бюджетом.

Согласно приведенному в акте и решении инспекции расчету пени он произведен путем сравнения остатков, отраженный в регистрах бухгалтерского учета, которые, в свою очередь, не являются первичными документами, без анализа документов, на основании которых непосредственно производились выплаты физическим лицам.

Таким образом, инспекция неправомерно начислила обществу пени в размере 8 143 руб., решение инспекции в данной части является незаконным.

В апелляционной жалобе инспекция также указывает на отсутствие нарушений налогового законодательства при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, права общества на обжалование акта и процедура рассмотрения материалов проверки инспекцией не нарушены.

Данный довод отклоняется апелляционным судом как необоснованный.

Как усматривается из материалов дела, обществу 04.10.2010 переданы протоколы допросов Артемихина В.Г. от 06.04.2010, Филипповой С.В. от 24.03.2010 и Шалимова Д.В. от 28.04.2009 и другие документы, которые ранее не были представлены обществу и которые были положены в основу оспариваемого решения.

В оспариваемом решении указано, что данные протоколы рассматриваются инспекций в качестве единственных доказательств правомерности исключения из состава расходов общества и отказа в налоговых вычетах по НДС в отношении сумм, уплаченных за приобретенное сырье у ООО "Мегатрейд", ООО "ВСМ-Трейдинг", ООО "Дариан", поскольку в соответствии с указанными протоколами лица, числящиеся по данным ЕГРЮЛ в качестве руководителей названных организаций, отрицают свою причастность к их деятельности.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, данные протоколы не являются недопустимым доказательством.

Так, допрос Шалимова Д.В. (ООО "Дариан") проведен 28.04.2009, при этом, как указано в акте, проверка начата 21.01.2010 и окончена 31.02.2010, таким образом, свидетельские показания получены вне рамок проверки. Более того, из данного протокола не следует, что Шалимов Д.В. допрошен по вопросам деятельности ООО "Дариан" и его взаимоотношений с заявителем. Из показаний Шалимова Д.В. также следует, что им был утерян паспорт во время поездки в Москву в сентябре-октябре 2006 г., однако ООО "Дариан", согласно данным ЕГРЮЛ, создано 29.05.2006, т.е. до потери паспорта.

Допрос Артемихина В.Г. (ООО "Мегатрейд") произведен 06.04.2010, между тем выездная проверка на данный момент была окончена и составлен акт от 31.03.2010, а проведение дополнительных мероприятий налогового контроля назначено решением от 29.04.2010. Таким образом, допрос Артемихина В.Г. также проведен инспекцией за рамками проводимой проверки. Кроме того, в протоколе допроса содержится указание на утерю Артемихиным В.Г. паспорта в июне 2006 г., однако реквизитов утерянного паспорта в протоколе не содержится, что не позволяет идентифицировать свидетеля.

Протокол допроса Филипповой С.В. (ООО "ВСМ-Трейдинг") получен 07.04.2010, т.е. после окончания выездной проверки и составления акта от 31.03.2010 и до назначения дополнительных мероприятий налогового контроля решением от 29.04.2010, в связи с чем не может рассматривается в качестве допустимого доказательства по делу. Более того, как следует из сопроводительного письма о направлении протокола допроса, допрос проведен МИФНС России N 3 по Тверской области на основании запроса инспекции от 04.03.2010, однако решением инспекции от 02.03.2010 налоговая проверка в отношении заявителя была приостановлена и возобновлена только 29.03.2010. Таким образом, поручение на проведение допроса свидетеля направлено инспекцией вне рамок выездной проверки.

Как следует из пояснений представителя заявителя, при рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля обществу не было оглашено содержание ответов банков, были только перечислены номера полученных ответов. Иные материалы дополнительных мероприятий оглашены обществу без права их копирования.

При таких обстоятельствах, при рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией нарушены права общества, о чем имеется запись в протоколе от 13.05.2010 N 29.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что правомерно привлекла общество к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 5 200 853 руб. Получение обществом необоснованной, по мнению инспекции, налоговой выгоды связано не с деятельностью общества, направленной на уклонение от уплаты налогов, а обстоятельствами создания и хозяйственной деятельности его контрагентов.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 04.07.2002 N 202 при производстве по делу о налоговом правонарушении подлежит доказыванию как сам факт правонарушения, так и вина налогоплательщика.

Доказательств, свидетельствующих о виновности общества в совершении действий, имеющих целью получение необоснованной налоговой выгоды, инспекцией не представлено.

Доводы о том, что в действиях общества имеется состав налогового правонарушения, в акте проверки и в оспариваемом решении отсутствуют.

Кроме того, в силу п.1 ст.113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Из содержания оспариваемого решения и таблицы расчета штрафных санкций по НДС следует, что сумма штрафных санкций рассчитана, исходя из доначисленных сумм налога за период с 20.02.2007 по 21.04.2008, в размере 11 144 686 руб.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого решения сумма штрафа на недоимку в размере 4 301 953 руб. (с 20.02.2007 по 21.05.2007) по состоянию на 27.05.2010 неправомерно начислена инспекцией за пределами срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что обстоятельства, установленные руководителем налогового органа при рассмотрении материалов проверки, но не отраженные в акте проверки, могут найти свое отражение в решении о привлечении (отказе в привлечении) к налоговой ответственности как совершенные налоговые правонарушения. Положения ст.101 НК РФ не содержат запрета или какого-либо ограничения на обнаружение при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля налоговых правонарушений, не включенных в ранее принятый акт налоговой проверки. Таким образом, доказательства по контрагентам ООО "ВСМ-Трейдинг" и ООО "Мегатрейд" получены в рамках процедуры вынесения решения.

Данный довод является необоснованным и противоречит действующему законодательству.

В соответствии с актом проверки обществом, по мнению инспекции, необоснованно отнесло на расходы затраты и приняло к вычету НДС по операциям с ООО "Дариан", ООО "ТоргМаркет" и ООО "Финколор".

Между тем в оспариваемом решении перечень спорных контрагентов дополнен ООО "ВСМ-Трейдинг" и ООО "Мегатрейд", что в силу требований закона неправомерно.

Наличие в решении новых (не отраженных в акте) оснований, указывающих на нарушение налогового законодательства, свидетельствует об их недоказанности в рамках процедуры, установленной НК РФ, нарушении процедуры проведения проверки и принятия решения.

В апелляционной жалобе инспекция также указывает на то, что процедурное нарушение, выразившееся в неподписании акта проверки оперуполномоченным ОНП УВД по СВАО г. Москвы Дашковым А.Р., включенным в состав проверяющих, не может являться безусловным основанием для отмены решения инспекции, т.к. данное нарушение не могло привести к принятию руководителем неправомерного решения.

Данный довод отклоняется апелляционным судом.

Поскольку акт выездной налоговой проверки является основным документом, фиксирующим результаты проверки, нарушение требований к его составлению (неподписание лицами, участвующими в проверке), является процедурным нарушением, которое лишает переданный налогоплательщику документ доказательственного значения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2010 по делу N А40-107880/10-118-582 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Н.Н. Кольцова В.Я. Голобородько