Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2011 г. N 08АП-10498/2010

город Омск

01 февраля 2011 г.

Дело N А70-8529/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Литвинцевой Л.Р., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-10498/2010)

открытого акционерного общества "Тюменское центральное агентство воздушных сообщений"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 ноября 2010 года,

принятое по делу N А70-8529/2010 (судья Бедерина М.Ю.)

по иску открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" (ОГРН 1025900510349; ИНН 5902183094) в лице Ханты-Мансийского территориального узла электросвязи Ханты-Мансийского филиала электросвязи

к открытому акционерному обществу "Тюменское центральное агентство воздушных сообщений" (ОГРН 1027200778989; ИНН 7203085130)

о взыскании в размере 214 331 руб. 44 коп. задолженности по договору N291/1,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тюменское центральное агентство воздушных сообщений" - представитель не явился,

от открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" (далее - ОАО "Уралсвязьинформ", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Тюменское центральное агентство воздушных сообщений" (далее - ОАО "ТЦАВС", ответчик) с иском о взыскании 214 331 руб. 44 коп. задолженности за оказанные услуги по договору N 291/1 от 01.01.2009.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01 ноября 2010 года по делу N А70-8529/2010 исковые требования удовлетворены. С ОАО "ТЦАВС" в пользу ОАО "Уралсвязьинформ" взыскано 214 331 руб. 44 коп. задолженности, 7 286 руб. 63 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца 20 578 руб. 83 коп., в остальной части заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что пароль и логин были известны специалистам-настройщикам ОАО "Уралсвязьинформ", которые непосредственно настраивали оборудование и вводили идентификаторы в компьютер. По мнению ОАО "ТЦАВС", истец, являющийся оператором связи, обязан был обеспечить защиту средств связи от несанкционированного доступа к ним, а услуги доступа в интернет в спорный период фактически оказаны не ответчику, а иным лицам.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители сторон, надлежащим образом извещённые в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании статей 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 01.01.2009 между ОАО "Уралсвязьинформ" (оператор связи) и ОАО "ТЦАВС" (абонент) заключён договор об оказании услуг связи по передаче данных N 291/1 (том 1 л. 11-14), предметом которого является предоставление доступа к сети связи, оказание услуг связи в сети передачи данных, а также иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами и направленных на повышение их потребительских ценностей, предусмотренных прейскурантом оператора связи в соответствии и объёме с подписанными сторонами приложениями, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

В приложении N 4/1 к договору N 291/1 от 01.01.2009 (Услуги МТТС, дополнительные услуги ГТС и другие услуги) (том 1 л. 15) указаны два логина, выделенных абоненту при заключении договора, 77865003448 г. Нягань и 77865000306 п. Октябрьское.

Истец в качестве доказательства оказания услуг ответчику ссылается на счета-фактуры, выставленные ответчику к оплате: N 1/06/92015488 от 30.04.2009 на сумму 189 930 руб. 27 коп. (трафик в количестве 57 152 Мб), N 1/06/92020076 от 31.05.2009 на сумму 29 445 руб. 17 коп. (трафик в количестве 7 117 Мб) и акты выполненных работ от 30.04.2009 и от 31.05.2009 (том 1 л. 27-30).

К исковому заявлению приложена также детализация оказанных услуг за апрель-май 2009 года.

По расчёту истца задолженность ответчика по договору N 291/1 от 01.01.2009 составляет 214 331 руб. 44 коп., в подтверждение чего представлена оборотно-сальдовая ведомость клиента и акт сверки расчётов за услуги связи от 16.07.2010, подписанный ОАО "Уралсвязьинформ" в одностороннем порядке (том 1 л. 23-25).

Полагая, что ответчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по оплате услуг связи, оказанных в спорный период, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явилось поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) основанием для осуществления расчётов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объём оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Контроль и учёт объёма и продолжительности предоставленных услуг электросвязи осуществляется на станции специальным оборудованием слежения и подтверждается детализацией объёма оказанных услуг связи.

На основании пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных" (далее - Правила оказания услуг связи по передаче данных), основанием для выставления счёта абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учёта объёма оказанных услуг связи по передаче данных.

По условиям пункта 4.3 договора N 291/1 от 01.01.2009 оплата услуг производится на основании показаний оборудования, используемого для учета объёма оказанных услуг и их стоимости.

В обоснование требования о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг истец должен доказать факт надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг (надлежащему лицу и в согласованном количестве и качестве), объём оказанной услуги и её стоимость.

Из имеющихся в материалах дела счетов-фактур N 1/06/92015488 от 30.04.2009, N 1/06/92020076 от 31.05.2009 и актов выполненных работ от 30.04.2009 и от 31.05.2009 усматривается, что истце оказывал ответчику услуги по технологии ADSL.

Поскольку DSL (Digital Subscriber Line) - это технология, обеспечивающая широкую полосу пропускания по простым медным телефонным проводам, то данный стандарт связи применяется в отношении закреплённой за абонентом телефонной линии.

Абонентская линия - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных (пункт 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных).

В соответствии с Законом о связи под термином "пользовательское (оконечное) оборудование" понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приёма сигналов электросвязи по линиям связи, подключённых к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей.

Абонентская линия соединяет оператора связи с оконечным (пользовательским) оборудованием абонента, место установки которого индивидуализировано как следует из заявок на заключение договора абонентским (телефонным) номером, стационарно привязанным к конкретному адресу местонахождения ответчика.

Договор N 291/1 от 01.01.2009 и приложение N 4/1 к названному договору не содержат положений о согласовании признаков, индивидуализирующих оборудование ответчика.

Средством индивидуализации пользовательского оборудования в общем случае является МАС-адрес.

Согласно Техническим требованиям к аппаратуре связи, реализующей функции маршрутизации пакетов протокола межсетевого обмена (аппаратура маршрутизации пакетов IP) РД 45.038-99, утверждённых Госкомсвязи Российской Федерации 06.08.1998, MAC расшифровывается как Media Access Control, то есть управление доступом к среде передачи. Это уникальный адрес сетевой платы, через которую осуществляется доступ в сеть Интернет.

Таким образом, МАС-адрес - это средство индивидуализации оборудования - модема, персонального компьютера и иного оборудования, которое, в свою очередь, стационарным не является, к одному телефонному номеру не привязано, а может подключаться к разным абонентским линиям.

При передаче данных, как следует из материалов дела, принадлежащее оператору оборудование, учитывающее объём услуг, определило и отразило в детализациях МАС-адреса принимающего оборудования.

Однако на какой абонентской линии было установлено соответствующее оборудование из детализации и иных материалов дела не следует.

Как указало ОАО "ТЦАВС" в письме N 184 от 15.09.2009 МАС-адрес модема ответчика - 0013.49с9.aff1.

Доказательства того, что у абонента ОАО "ТЦАВС" установлено несколько модемов и указанные в детализации счёта МАС-адреса принадлежат принимающему оборудованию ответчика ОАО "Уралсвязьинформ" в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Между тем, из имеющейся в материалах дела детализации следует, что в апреле-мае 2009 г. услуги, оплаты которых требует ОАО "Уралсвязьинформ" с ОАО "ТЦАВС", оказывались также на МАС-адреса: 00e0.4d06.064c, 0013.d4c3.99f6, принадлежность которых оборудованию ОАО "ТЦАВС" ответчик отрицает. При этом подключение оборудования с МАС-адресами 0013.49с9.aff1, 00e0.4d06.064c, 0013.d4c3.99f6 в некоторые из дней спорного периода происходило одновременно (например, 07.04.2009, 13.04.2009, 14.04.2009, 20.04.2009, 01.05.2009, 02.05.2009 и т.д.).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства - статья 309 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг

Таким образом, указанными нормами предусмотрена обязанность заказчика оплатить услуги, которые оказаны ему и оказаны именно в соответствии с условиями обязательства.

Однако представленная истцом детализация объёма оказанных услуг по доступу в Интернет не содержит допустимых индивидуализирующих признаков абонента (ОАО "ТЦАВС").

Предоставление ответчику динамических или статических IP-адресов и установление сторонами условий их использования из договора и материалов дела не усматривается.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что представленная детализация сессий выходов ответчика в Интернет в спорный период не доказывает передачу данных по упомянутым сессиям именно на оборудование ответчика.

Доводы ОАО "Уралсвязьинформ", приведённые в исковом заявлении, о том, что оператор оказывал услуги надлежащему абоненту, которому после заключения договора на оказание услуги связи были выданы логин и пароль; зная логин и пароль, возможен выход в сеть интернет с любого компьютера, не принимаются.

Согласно пункту 26 Правил оказания услуг связи по передаче данных в договоре на оказание соответствующих услуг должны быть указаны в частности: адрес установки оборудования; технические показатели, характеризующие качество услуг по передаче данных (в том числе полосу пропускания линии связи в сети передачи данных, потери пакетов информации, временные задержки при передаче пакетов информации, достоверность передачи информации); права, обязанности и ответственность сторон.

При этом установление факта надлежащего оказания истцом услуг только по логину (условия использования которых из договора от 01.01.2009 N 291/1 не усматриваются) не соответствует нормам законодательства регулирующего порядок оказания услуг связи по передаче данных.

По условиям пункта 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" предусмотрено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Таким образом, истец, оказывая услуги связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определённого пользовательского (оконечного) оборудования, однако соответствующих действий истцом не произведено.

Между тем, из письма Управления внутренних дел по Ханты-мансийскому автономному округу-Югре отдел "К" N 10/1-3694 от 12.10.2010 (том 2 л. 5), что МАС-адрес 0013.d4c3.99f6 на который, как усматривается из представленной детализации, истец оказывал в спорный период услуги по логину 77865003448, закреплённому за ответчиком, предположительно использовался Юнусовым Дамиром Ильмировичем.

Из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 19.03.2010 (том 2 л. 8-9) усматривается, что Юнусов Д.И. использовал личный модем для неправомерного доступа к Интернет-трафику с использованием логинов других лиц.

Между тем, истец не предпринял каких-либо действий по пресечению несанкционированного доступа к средства связи, несмотря на то, что, имея сертифицированное оборудование, используемое для учёта объёма оказанных услуг, и выявив доступ к Интернет-трафику в определённый период времени (апрель, май 2009 г.) с иного МАС-адреса, нежели это происходило достаточно продолжительное время до спорного периода (январь-март 2009 г.). Ответчик самостоятельно не мог обнаружить несанкционированное потребление, поскольку у него отсутствовала к тому техническая возможность.

Суд апелляционной инстанции учитывает также то, что вопреки утверждению истца, в данном случае логин, предоставленный ответчику, не является конфиденциальной информацией, поскольку был указан в приложении N 4/1 к договору N 291/1 от 01.01.2009 (том 1 л. 15), что не препятствовало ознакомлению любого из сотрудников ОАО "Уралсвязьинформ" с этим логином, а не передан ответчику в форме, позволяющей сохранить его в тайне (например, в закрытом конверте).

Блокировка логина 77865003448 и закрепление за ОАО "ТЦАВС" нового логина произведена ОАО "Уралсвязьинформ" только на основании письма ответчика от 11.06.2009 (том 1 л. 17).

В тоже время техническая возможность по привязке логина и пароля абонентов к порту подключения и МАС-адресу модема у оператора связи на момент заключения договора N 291/1 от 01.01.2009 у оператора связи имелась, что подтверждается служебной запиской от 19.10.2010 N 41.41-16 (том 2 л. 38).

Таким образом, поскольку ОАО "Уралсвязьинформ" не доказало фактическое оказание услуг связи по передаче данных в спорный период в объеме указанном в счетов-фактур N 1/06/92015488 от 30.04.2009, N 1/06/92020076 от 31.05.2009 и актов выполненных работ от 30.04.2009 и от 31.05.2009 именно ОАО "ТЦАВС", взыскание с ответчика заявленной истцом суммы задолженности в полном объёме является необоснованным.

Согласно расчёту ответчика стоимость услуг по передаче данных оказанных ОАО "Уралсвязьинформ" на оборудование ОАО "ТЦАВС" в апреле 2009 года составила 14 778 руб. 83 (трафик 5 373, 49 Мбайт), в мае 2009 года - 5 800 руб. (трафик 992, 14 Мбайт).

При таких обстоятельствах, требования истца подлежали удовлетворению в признаваемой ответчиком сумме 20 578 руб. 73 коп. (14 778, 83 + 5 800).

Недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, в соответствии пунктом 2 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения судебного решения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 ноября 2010 года, принятое по делу N А70-8529/2010, подлежит изменению, апелляционная жалоба - удовлетворению.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи с частичным удовлетворением иска, судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Поскольку апелляционная жалоба ответчика удовлетворена, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 ноября 2010 года по делу N А70-8529/2010 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с открытого акционерного общества "Тюменское центральное агентство воздушных сообщений" в пользу открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" 20 578 руб. 73 коп. задолженности, 699 руб. 52 коп. расходов на оплату государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований открытому акционерному обществу "Уралсвязьинформ" отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" в пользу открытого акционерного общества "Тюменское центральное агентство воздушных сообщений" 2 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Л. Р. Литвинцева Д. Г. Рожков