Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2011 г. N 09АП-32182/2010

г. Москва

07.02.2011 г.

Дело N А40-59029/10-35-321

Резолютивная часть постановления объявлена 31.01.2011г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.02.2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей И.О. Окуловой, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Техстройгрупп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2010 г.

по делу N А40-59029/10-35-321, принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по иску (заявлению) ООО "Техстройгрупп"

к ИФНС России N 2 по г. Москве, МИ ФНС России N 2 по Псковской области

о признании недействительными решений и требований

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Хрусталёва СВ. по дов. N б/н от 04.02.2010,

от заинтересованного лица - ИФНС России N 2 по г. Москве: Горягину А.В. по дов. N

б/н от 29.11.2010,

МИ ФНС России N 2 по Псковской области: не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ

ООО "Техстройгрупп" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, содержащим следующие требования:

Признать недействительным Решение Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 15.02.2010г. N 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения полностью.

Признать недействительным Решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Псковской области N 2 от 07.04.2010г. о принятии обеспечительных мер в отношении ООО "Техстройгрупп"

Признать недействительным Требование Межрайонной ИФНС России N 2 по Псковской области об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.04.2010г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2010 в удовлетворении требований ООО "Техстройгрупп" отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, извещенный о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции не явился, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, инспекции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки (акта камеральной налоговой проверки от 30.12.09г. N 238/218 и других материалов) было вынесено решение N 22 от 15.02.2010г. - о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении. Указанным решением:

налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 6 076 019 руб., налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 44 850 руб., налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 НК РФ, в виде штрафа в сумме 115 300 руб.;

начислена недоимка по налогу на прибыль, НДС, ЕСН в размере 30 380 093 руб.;

начислен НДФЛ в размере 224 250 руб.;

уменьшен предъявленный к возмещению НДС в сумме 64 020 руб.;

начислены пени за несвоевременную уплату налогов, в т.ч.: налога на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ в сумме 8 051 751 руб.

В свою очередь, на основании указанного решения Межрайонная ИФНС России N 2 по Псковской области вынесла решение N 2 от 07.04.2010г. о принятии обеспечитсльных мер в отношении ООО "Техстройгрупп" в виде приостановления в банке ЗАО КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК" всех расходных операций по р/с.

Также на основании решения ИФНС России N 2 по г.Москве N 22 от 15.02.2010г. Межрайонной ИФНС России N 2 по Псковской области было выставлено требование N 526 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.04.2010г. в общей сумме 44 956 283,00 руб., в том числе 30 668 3653,00 - задолженность по налогам, 8 051 751,00 руб. - пени, 6 236 169,00 руб. - штрафа, со сроком исполнения до 24.04.2010г.

В ходе выездной налоговой проверки генеральному директору ООО "ТехСтройГрупп" Кондратьеву И.А. по юридическому адресу организации и на адрес регистрации физического лица направлены: уведомление N 06-14/26484 от 02.10.2009г. о вызове налогоплательщика для вручения решения о проведении выездной налоговой проверки, повестка для дачи пояснений в связи с проводимой налоговой проверкой N 06-14/26475 от 02.10.2009г

Уведомление о вручении по юридическому адресу вернулось за истечением срока хранения.

Согласно уведомления о вручении вышеуказанных документов по адресу регистрации физического лица получено 09.10.09 г.

Кондратьев И.А. явился в ИФНС России N 2 по г. Москве 19.11.2009г. Составлен протокол допроса Кондратьева И.А., согласно которого Кондратьев И.А. с августа 2009 г. стал руководителем и учредителем ООО "Техстройгрупп". Организацию приобрел у гр. Бочарова Владимира Александровича согласно договора купли-продажи доли в уставном капитале. О возможном приобретении данной организации узнал через интернет. До настоящего времени финансово-хозяйственные документы, лицензии, учредительные документы и печать организации Кондратьеву не переданы. Деятельность ООО "Техстройгрупп" с момента приобретения Кондратьевым И.А. не велась. Отчетность в налоговые органы за третий квартал 2009 г. Кондратьев не подписывал и не сдавал.

Генеральному директору ООО "ТехСтройГрупп" Кондратьеву И.А. по юридическому адресу организации и на адрес регистрации физического лица сопроводительным письмом N 06-13/446сопр от 26.10.2009г. направлены:

Решение о проведении выездной налоговой проверки N 446 от 26.10.2009г. требование о представлении документовN 06-14/446/тр от 26.10.2009г

Решение и требование были вручены Кондратьеву И.А. лично 19.11.2009г. в ИФНС России N 2 по г. Москве.

В адрес УВД Центрального округа г. Москвы направлены запросы для оказания помощи в определении местонахождения ООО "ТехСтройГрупп" N 06-14/29161 от 02.11.2009г. и N 06- 13/30065 от 17.11.2009г. До настоящего времени ответ не получен.

В адрес ОВД района "Лефортово" г. Москвы направлены запросы на проведение опроса Кондратьева И.А. по адресу его регистрации N 06-14/29162 от 02.11.2009 г. и N 06-14/30067 от 17.11.2009г. До настоящего времени ответ не получен.

Ранее действующему генеральному директору и учредителю ООО "ТехСтройГрупп" Бочарову В.А. на адрес регистрации физического лица направлены повестки N 06-13/29163/2 от 02.11.2009г. и N 06-13/30068 от 17.11.2009г.:

Согласно уведомления о вручении вышеуказанных документов по адресу регистрации физического лица получено 21.11.09г.

До настоящего времени Бочаров В.А. в Инспекцию ФНС России N 2 по г. Москве не явился.

В адрес ОВД района "Останкино" г. Москвы направлены запросы на проведение опроса Бочарова В.А. по адресу его регистрации N 06-14/29163 от 02.11.2009 г. и N 06-14/30066 от 17.11.2009г. До настоящего времени ответ не получен.

По окончании проверки по адресу регистрации ООО "ТехСтройГрупп", а также на домашний адрес генерального директора по почте отправлены: (N 06-13/218/сопр от 30.12.09г.): справка N 218/спр от 26.12.09г. о проведенной выездной налоговой проверке; 2-й экз. акта выездной налоговой проверки N 238/218 от 30.12.09г.

уведомление о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов выездной проверки N 06-14/218/ув от 30.12.09г.;

Данные документы, отправленные по юридическому адресу вернулись в Инспекцию с отметкой "возврат за истечением срока хранения".

Согласно уведомления о вручении вышеуказанных документов по адресу регистрации физического лица (Кондратьева И.А.) получено 11.01.10 г.

Доводы заявителя о не уведомлении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной проверки и о невручении акта выездной налоговой проверки, судом не принимается.

Налоговым органом выявлена неполная уплата налога на прибыль в сумме 30 380 093,00 руб. в результате занижения налоговой базы при проведении налоговой проверки на основании банковских документов и показателей результатов деятельности аналогичных предприятий в соответствии со ст.31 Налогового Кодекса РФ (п.2.1. акта).

В связи с отсутствием первичных финансовых документов и аналитического бухгалтерского и налогового учета проверка правильности исчисления и уплаты налога на прибыль обоснованно проводилась на основании выписок банка и положений статьи 31 Налогового Кодекса РФ.

Согласно п.1 ст. 53 НК РФ налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения.

Согласно п.1 ст.9 Федерального Закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. ООО "ТехСтройГрупп" не представило для проведения проверки данных документов.

В соответствии с п.7 ст. 31 НК РФ налоговый орган вправе при отсутствии документов, подтверждающих затраты, а также при отсутствии ведения учета доходов и расходов, приведшего к невозможности исчислить налоги, определить суммы налогов, подлежащих внесению в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Основными признаками аналогичности могут являться: фактически осуществляемые виды деятельности, однородность товаров, территория, где осуществляется реализация, приблизительно сопоставимые объемы реализации и пр.

На основании ст. 31 НК Российской Федерации для расчета налога на прибыль и налога на добавленную стоимость была сделана выборка показателей по предприятиям, занимающимся аналогичным видом деятельности.

Были выбраны организации, зарегистрированные в ИФНС РФ N 2 по г. Москве и отвечающие вышеперечисленным требованиям, т. е.:

вид деятельности - оптовая торговля (код ОКВЭД 51.70 "Прочая оптовая торговля"); территория реализации - Российская Федерация; приблизительно сопоставимые объемы реализации;

Наименование и финансовые показатели аналогичных предприятий, взятых для сравнительного анализа, являются налоговой тайной.

Выбор методов и порядка исчисления налога на прибыль производится расчетным путем исходя из конкретной имеющейся ситуации и напрямую должен быть связан с содержанием той информации, которая имеется у налогового органа о налогоплательщике, а также с порядком формирования налоговой базы, порядком исчисления налога, установленным гл. 25 НК РФ. Таким образом, к данным аналогичных организаций, использование которых применимо в таких расчетах относятся в первую очередь показатели деклараций по налогу на прибыль, другой налоговой и бухгалтерской отчетности.

В соответствии со ст. 247 Налогового Кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

На основании данных расчетных счетов выручка от реализации товаров (работ, услуг) ООО "ТехСтройГрупп" составила:

Доход ООО "ТехСтройГрупп"" с учетом среднего % доходности составил:

за 2006 г. - 12 003 267 руб.(250 068 063 х 4,8%);

за 2007 г. - 35 725 160 руб.(674 059 626 х 5,3%);

за 2009 г. - 24 633 550 руб.(417 517 799 х 5,9%);

Налоговая база по налогу на прибыль составила: за 2006 г.- 12 003 267 руб. за 2007 г.- 35 725 160 руб. за 2009 г. - 24 633 550 руб.

Таким образом, в нарушение ст. 247, 249, п.1 ст. 273 НК РФ, налоговая база по налогу на прибыль занижена:

за 2006 г. - на 11 871 267 руб.;

за 2007 г. - на 35 279 160 руб.;

за 2008 г. - на 24 515 550 руб.;

Выявлена неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2006-2008 гг. в размере за 2006-2008 гг. в размере 12 731 762 руб., в т.ч.:

2006 г. в сумме 2 146 392 руб.: за первый квартал 2006 г. - 0 руб.; за апрель 2006 г. -20 898 руб.; за май 2006 г. -692 444 руб.; за июнь 2006 г. -40 303 руб.; за июль 2006 г. -293 911 руб.; за август 2006 г. -28 542 руб.; за сентябрь 2006 г. -128 770 руб.; за октябрь 2006 г. -186 416 руб.; за ноябрь 2006 г. -210 241руб.; за декабрь 2006 г. -544 867 руб.;

2007 г. в сумме 6 198 370 руб.: за январь 2007 г. -75 517 руб.; за февраль 2007 г. -303 836 руб.; за март 2007 г. -438 229 руб.; за апрель 2007 г. -1 358 454 руб.; за май 2007 г. -463 656 руб.; за июнь 2007 г. -248 897 руб.; за июль 2007 г. -282 442 руб.; за август 2007 г. -508 486 руб.; за сентябрь 2007 г. -2 115 124 руб.; за октябрь 2007 г. -193 536 руб.; за ноябрь 2007 г. -32 976 руб.; за декабрь 2007 г. -177 217 руб.; 2008 г. в сумме 4 387 000 руб.: за первый квартал 2008 г. -627 437руб.; за второй квартал2008г. -1 454 657 руб.; за третий квартал 2008 г. -1 926 906 руб.; за четвертый квартал 2008 г. -378 000 руб.;

- излишне предъявленный НДС к возмещению из бюджета за 2006 г. в сумме 64 020 руб., в том числе:

за декабрь 2006 г. - 64 020 руб.

В связи с отсутствием первичных финансовых документов и аналитического бухгалтерского и налогового учета проверка правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость проводилась на основании выписок банка и положений ст.31 Налогового Кодекса РФ.

На основании данных расчетного счета выручка от реализации товаров (работ, услуг) ООО "ТехСтройГрупп" составила:

за апрель 2006 г. - 3 000 000 руб., в т.ч. НДС - 457 627 руб.; за май 2006 г. - 95 062 500 руб., в т.ч. НДС - 14 501 059 руб.; за июнь 2006 г. - 5 796 000 руб., в т.ч. НДС - 884 136 руб.; за июль 2006 г. - 40 227 218 руб., в т.ч. НДС - 6 136 355 руб.; за август 2006 г. -4 027 100 руб., в т.ч. НДС - 614 303 руб.; за сентябрь 2006 г. - 18 065 621 руб., в т.ч. НДС

- 2 755 773 руб.; за октябрь 2006 г. - 25 506 454 руб., в т.ч. НДС - 3 890 815 руб.; за ноябрь 2006 г. - 28 980 666 руб., в т.ч. НДС - 4 420 780 руб.; за декабрь 2006 г. - 74 414 755 руб., в т.ч. НДС - 11 351 403 руб.; за январь 2007 г. - 13 205 273 руб., в т.ч. НДС - 2 014 364 руб.; за февраль 2007 г. - 37 814 851 руб., в т.ч. НДС - 5 768 367 руб.; за март 2007 г. - 54 969 624 руб., в т.ч. НДС - 8 385 197 руб.; за апрель 2007 г. - 168 797 777 руб., в т.ч. НДС - 25 748 813 руб.; за май 2007 г. - 57 543 292 руб., в т.ч. НДС - 8 777 790 руб.; за июнь 2007 г. - 33 505 300 руб., в т.ч. НДС - 5 110 978 руб.; за июль 2007 г. - 39 246 254 руб., в т.ч. НДС - 5 986 717 руб.; за август 2007 г. - 67 905 543 руб., в т.ч. НДС - 10 358 473 руб.; за сентябрь 2007 г. - 266 774 607 руб., в т.ч. НДС - 40 694 432 руб.; за октябрь 2007 г. - 24 739 123 руб., в т.ч. НДС - 3 773 765 руб.; за ноябрь 2007 г. - 6 128 601 руб., в т.ч. НДС - 934 871 руб.; за декабрь 2007 г. - 24 760 114 руб., в т.ч. НДС - 3 776 967 руб.; за первый квартал 2008 г. - 73 918 436 руб., в т.ч. НДС - 11 275 694 руб.; за второй квартал 2008 г. - 162 651 891 руб., в т.ч. НДС - 24 811 305 руб.; за третий квартал 2008 г.

- 214 100 676 руб., в т.ч. НДС - 32 659 425 руб.; за четвертый квартал 2008 г. - 42

000 руб., в т.ч. НДС - 6 406 780 руб.;

Согласно п. 2.1. Акта и ст. 146,167 главы 21 НК РФ налоговая база по НДС составила:

за апрель 2006 г. - (3 000 000 руб. - 457 627 руб.) х 4,8% = 122 034 руб.; за май 2006 г. - (95 062 500 руб. - 14 501 059 руб.) х 4,8% - 3 866 949 руб.; за июнь 2006 г. - (5 796 000 руб. - 884 136 руб.) х 4,8% = 235 769 руб.; за июль 2006 г. - (40 227 218 руб. - 6 136 355 руб.) х 4,8% = 1 636 361 руб.; за август 2006 г. - (4 027 100 руб. - 614 303 руб.) х 4,8% = 163 814 руб.; за сентябрь 2006 г. - (18 065 621 руб. - 2 755 773 руб.) х 4,8% = 734 873 руб.; за октябрь 2006 г. - (25 506 454 руб. - 3 890 815 руб.) х 4,8% = 1 037 551 руб.; за ноябрь 2006 г. - (28 980 666 руб. - 4 420 780 руб.) х 4,8% = 1 178 875 руб.; за декабрь 2006 г. - (74 414 755 руб. - 11 351 403 руб.) х 4,8% = 3 027 041 руб.;

за январь 2007 г. - (13 205 273 руб. - 2 014 364 руб.) х 5,3% = 593 118 руб.; за февраль 2007 г. - (37 814 851 руб. - 5 768 367 руб.) х 5,3% = 1 698 464 руб.; за март 2007 г. - (54 969 624 руб. - 8 385 197 руб.) х 5,3% = 2 468 975 руб.; за апрель 2007 г. - (168 797 777 руб. - 25 748 813 руб.) х 5,3% = 7 581 595 руб.; за май 2007 г. - (57 543 292 руб. - 8 777 790 руб.) х 5,3% = 2 584 572 руб.; за июнь 2007 г. - (33 505 300 руб. - 5 110 978 руб.) х 5,3% = 1 504 899 руб.; за июль 2007 г. - (39 246 254 руб. - 5 986 717 руб.) х 5,3% = 1 762 755 руб.; за август 2007 г. - (67 905 543 руб. - 10 358 473 руб.) х 5,3% = 3 049 995 руб.; за сентябрь 2007 г. - (266 774 607 руб. - 40 694 432 руб.) х 5,3% = 11 982 249 руб.; за октябрь 2007 г. - (24 739 123 руб. - 3 773 765 руб.) х 5,3% = 1 111 164 руб.; за ноябрь 2007 г. - (6 128 601 руб. - 934 871 руб.) х 5,3% = 275 268 руб.; за декабрь 2007 г. - (24 760 114 руб. - 3 776 967 руб.) х 5,3% = 1 112 107 руб.;

за первый квартал 2008 г. - (73 918 436 руб. - 11 275 694 руб.) х 5,9% = 3 695 922 руб.; за второй квартал 2008 г. - (162 651 891 руб. - 24 811 305 руб.) х 5,9% = 8 132 595 руб.; за третий квартал 2008 г. - (214 100 676 руб. - 32 659 425 руб.) х 5,9% = 10 705 034

руб.; за четвертый квартал 2008 г. - (42 000 000 руб. - 6 406 780 руб.) х 5,9% = 2 100 000 руб.;

Суммы НДС, подлежащие начислению и уплате в бюджет:

за апрель 2006 г. - 21 966 руб. (122 034 руб. х 18%) за май 2006 г. - 696 051 руб. (3 866 949 руб. х 18%) за июнь 2006 г. - 42 439 руб. (235 769 руб. х 18%) за июль 2006 г. -294 545 руб. (1 636 361 руб. х 18%) за август 2006 г. - 29 487 руб. (163 814 руб. х 18%) за сентябрь 2006 г. - 132 277 руб. (734 873 руб. х 18%) за октябрь 2006 г. - 186 759 руб. (1 037 551 руб. х 18%) за ноябрь 2006 г. - 212 197 руб. (1 178 875 руб. х 18%) за декабрь 2006 г. - 544 867 руб. (3 027 041 руб. х 18%)

за январь 2007 г. - 106 761 руб. (593 118 руб. х 18%) за февраль 2007 г. - 305 723 руб. (1 698 464 руб. х 18%) за март 2007 г. - 444 415 руб. (2 468 975 руб. х 18%) за апрель 2007 г. - 1 364 687 руб. (7 581 595 руб. х 18%) за май 2007 г. - 465 223 руб. (2 584 572 руб. х 18%)

за июнь 2007 г. - 270 882 руб. (1 504 899 руб. х 18%) за июль 2007 г. - 317 296 руб. (1 762 755 руб. х 18%) за август 2007 г. - 548 999 руб. (3 049 995 руб. х 18%) за сентябрь 2007 г. - 2 156 805 руб. (11 982 149 руб. х 18%) за октябрь 2007 г. - 200 010 руб. (1111 164 руб. х 18%) за ноябрь 2007 г. - 49 548 руб. (275 268 руб. х 18%) за декабрь 2007 г. - 200 179 руб. (1 112 107 руб. х 18%)

за первый квартал 2008 г. - 665 266 руб. (3 695 922 руб. х 18%) за второй квартал 2008 г. - 1 463 867 руб. (8 132 595 руб. х 18%) за третий квартал 2008 г. - 1 926 906 руб. (10 705 034 руб. х 18%) за четвертый квартал 2008 г. - 378 000 руб. (2 100 000 руб. х 18%)

В ходе проверки выявлены расхождения между суммами НДС, подлежащими уплате в бюджет, отраженными в налоговых декларациях ООО "ТехСтройГрупп", представленных в ИФНС России N 2 по г. Москве, и суммами НДС, рассчитанными с учетом среднего процента доходности.

Также инспекцией установлен факт неправомерно неперечисления налога на доходы физических лиц за 2006-2008гг. в сумме 224 250,00 руб., в том числе: за 2006 г.-15 764,00 руб., за 2007 г.- 121 714,00 руб., за 2008 г.- 86 772,00 руб.

(п. 2.3.1 акта выездной налоговой проверки N 238/218 от 30.12.2009г.)

На основании данных имеющихся в налоговом органе, установлено занижение налоговой базы для исчисления НДФЛ в 2006-2008гг., вследствие выплат заработных плат ниже средней заработной платы работников г. Москвы по виду экономической деятельности (ОКВЭД) и в разрезе отношения организации к определенному критерию. В соответствии с Письмом Управления ФНС по г.Москве N 21-08/084502@ от 08.09.08г., размер среднемесячной заработной платы согласно данным Территориального органа Федеральной службы государственной статистики г.Москвы (Москомстата) на одного работника на малых предприятиях составил: в 2006 г.- 13 272,00 руб., в 2007 г.- 17 278,00 руб., в 2008 г.-21 596,00 руб.

Налоговыми органами проводится работа в рамках Комиссии по рассмотрению вопросов полноты уплаты предприятиями и организациями налогов и взносов с сумм оплаты труда. На основании экономического и документального анализа налоговой и финансовой отчетности, сопоставления данных о налогоплательщике, как со среднеотраслевыми показателями, так и с информацией из внешних источников по аналогичным субъектам хозяйственной деятельности, проведена соответствующая работа.

В соответствии со ст.23 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации. В результате произведенных расчетов выявлено занижение налоговой базы физических лиц за 2006-2008гг. в сумме 1 724 987,00 руб., в том числе за 2006 г.- 121 264,00 руб., за 2007 г.- 936 265,00 руб., за 2008 г.- 667 458,00 руб.

Неуплата (неполная уплата) ЕСН в 2006-2008гг. в сумме составляет 448 497,00 руб., в том числе: ЕСН (ФБ) - 344 997,00 руб.; ЕСН (ФСС) - 50 025,00 руб.; ЕСН (ФФОМС) - 18 975,00 руб.; ЕСН (ТФОМС) - 34 500,00 руб.

(п. 2.4.1 акта выездной налоговой проверки N 238/218 от 30.12.2009г.)

На основании данных, имеющихся в налоговом органе, установлено занижение налоговой базы для исчисления ЕСН в 2007-2008гг., вследствие выплат заработных плат ниже средней заработной платы работников г. Москвы по виду экономической деятельности (ОКВЭД) и в разрезе отношения организации к определенному критерию. В соответствии с Письмом Управления ФНС по г. Москве N 21-08/084502@ от 08.09.08г., размер среднемесячной заработной платы согласно данным Территориального органа Федеральной службы государственной статистики г. Москвы (Москомстата) на одного работника на малых предприятиях составил: в 2006 г.- 13 272,00 руб., в 2007 г.- 17 278,00 руб., в 2008 г.-21 596,00 руб.

Налоговыми органами проводится работа в рамках Комиссии по рассмотрению вопросов полноты уплаты предприятиями и организациями налогов и взносов с сумм оплаты труда. На основании экономического и документального анализа налоговой и финансовой отчетности, сопоставления данных о налогоплательщике, как со среднеотраслевыми показателями, так и с информацией из внешних источников по аналогичным субъектам хозяйственной деятельности, проведена соответствующая работа.

В нарушение п.1ст.236 и п.1 ст.237 НК РФ налоговая база по ЕСН работников занижена на сумму 1 724 987,00 руб., в том числе за 2006 г.- 121 264,00 руб., за 2007 г.-936 265,00 руб., за 2008 г.- 667 458,00 руб.

В соответствии с пунктом 8.3 Регламента выездных налоговых проверок, утвержденного Приказом ФНС России от 25.09.2008г. N ММ-4-2/34дсп@ выписка из акта выездной налоговой проверки N 228/225 от 23.12.2008г. и копии материалов проверки, относящиеся к контролю за правильностью исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование переданы территориальному органу Пенсионного фонда РФ для принятия решения, направления требования об уплате недоимки и пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, а также дальнейшего взыскания недоимки, пени и штрафов в установленном порядке.

Согласно п. 2 ст. 93 НК РФ отказ налогоплательщика от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную ст. 126 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ. Количество не представленных документов составило 2 306 шт. (п. 1.8., 1.9., п. 2 Акта N 238/218 от 30.12.2009г.).

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что доводы заявителя являются необоснованными и рассматриваемое заявление удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2010 г. по делу N А40-59029/10-35-321 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Н.Н. Кольцова